T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/280
KARAR NO:2021/920
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:27/03/2018
KARAR TARİHİ:18/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında imzalanan Su ve Isı Yalıtım İşleri Sözleşmesi gereği müvekkili, davalı şirketin yapımını üstlendiği ... Belediye Başkanlığı İdari Bina inşaatının izolasyon işini üstlendiğini ve sözleşme şartlarına uygun olarak yaptığını, sızdırmazlık testleri tamamlanarak teslim ettiğini, yapılan iş karşılığı izolasyon uygulama bedeli karşılığı 25.11.2016 taribli, 176.724.55.-TL bedelli ve 29.9.2017 tarihli 238.713.13.-TL bedelli iki adet e-fatura düzenlendiğini, bu faturalardan kaynaklı alacağın ödenmediğini, ödenmeyen alacağın tahsili amacıyla borçlu davalı şirket aleyhine ..., İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, ancak davalı taraf borca ve ferilerine itiraz ettiğinden icra takibi durdurduğunu, .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı icra takibine yapılan itirazın iptaline ve takibin devamına , borçlunun takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından tanzim edilen ve müvekkiline tarafından iade faturasına konu edilen 29.09.2017 tarihli ve ... nolu 238.713,13-TL’lik fatura ise taraflar arasındaki hakedişin imza edilmemiş ve onaylanmamış olması neticesinde tanzim edilen bir fatura niteliğinde olduğu için, tarafımızdan 30.09.2017 tarihli ve ... nolu iade Faturası tanzim edilerek davacı tarafa iade edildiğini, Davacı şirketin inşaat alanında yapmış olduğu iş, gerek sözleşmeden doğan yükümlülüklerine gerek Şartnamesine gerek fen ve sanat kaidelerine aykırı olarak ifa edildiğini, Sarıyer Belediyesi kontrol mühendisleri tarafından davacı şirketin yapmış olduğu izolasyon işlerinin kontrol edildiğini, yapılan kontrol sonucunda teras döşemesinden su aktığı, birçok yerde yapılan su izolasyonunun tamamen sertleşmediği ve imalatın bitimini müteakip 1 sene kadar uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen izolasyonların ele yapıştığı tespit edildiğini, davacı şirket gerek sözleşmeden gerek kanundan doğan yükümlülüklerine aykırı hareket etmiş olduğunu, davanın reddine, davacı aleyhine alacağın %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 ...dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, ....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında 415.437,68 TL asıl alacak, 15.367,68 TL işlemiş temerrüt faizi olmak üzere 430.805,36 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 ...uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 ...belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösteriler deliller toplanmış, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası, ... Belediye Başkanlığı cevabi yazısı celp edilmiş, alacağın varlığı ve miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmış bilirkişi heyetinden 23/01/2021 tarihli rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyeti 23/01/2021 tarihli raporunda " Davalı ile davacı arasında akdedilen 15/11/2015 tarihli sözleşmede İşin Bitim Tarihi:31/05/2017'dir. İşin bitiminden 4 ay sonra tanzim edilen 30/09/2017 tarihli tutanak; idare: ... Belediye Başkanlığı, Yüklenici: ... San. ve Tic. Ltd, Şti., Alt Yüklenici: ... Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., temsilcilerinin katılımı eksik/aksak işlerin tespit edildiği, 30/09/2017 tarihli tutanak dikkate alındığında dava dışı ... Hiz. A.Ş. tarafından Kdv dahil 02.02.2017 tarihli 188.218,63 TE, 28/03/2017 tarihli 30.696,05 TL ve 15/05/2018 tarihli 65.485,60 TL olduğu, bu tutarların sadece 1 tanesinin (15/05/2018 tarihli) 65.485,60 TL'nin 30/09/2017 tarihinden sonra düzenlendiği, Davacının dava dosyasında sunmuş olduğu “mail yazışmalarında” işi bitirmeye gayret ettiğini, ancak davalı tarafından ödeme yapılmadığı için finansal açıdan zor durumda olduğu, ayrıca davacı tarafından işin izolasyonunun yapıldığı, ancak davacıdan sonra şantiyede çalışan diğer taşeronların yaptıkları işlemler nedeniyle izolasyona zarar verdiklerini gösteren yazışma ve dava dosyasındaki fotoğraflar ve 30/09/2017 tarihinde tutulan tutanağın, davalı ve davacı arasında akdedilen15/1 1/2015 tarihli sözleşmede de belirtilen işin “bitim süresi-31/05/2017” tarihine yakın bir tarihte tanzim edilmediği, izolasyonun hassas imalatlar içerdiği göz önüne alındığında izolasyonun zarar görme ihtimali dikkate alınmadan yaklaşık işin bitim süresinden 4 ay sonra tutanak tanzim edildiği, Ayrıca, davalı ve davacı arasında akdedilen sözleşmenin “Hakedişler-Geçici Ve Kesin Kabul İle Ödeme Şekli” hususları dikkate alındığında; Davacı tarafından düzenlenen 25.11.2016 tarihli 176.724,55-TL tutarında ve 29.09.2017 tarihli 238.713,13-TL tutarında olmak üzere TOPLAMDA 415.437,68-TL'nin davalı tarafından ödenmesi gerektiğinin tespit edildiği, Teknik açıdarı yapılan bilirkişi inceleme ve değerlendirmesi sonucu, tarafların incelenen ticari defter kayıt ve belgelerine göre, davacı tarafın davalı taraftan 23.10.2017 takip tarihi itibariyle 415.437,68 TL. asıl alacak ve 10,753,80 TL. (talep 15.367,68 TL.) işlemiş faiz olmak üzere toplam 426.191,48 TL. alacaklı olduğu, Tarafların %20 inkâr tazminatı talebinin Sayın Mahkeme'nin takdirinde olduğu, " görüşü bildirilmiştir.
Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi için bilirkişi heyetinde ek rapor alınmış, alınan 09/06/2021 tarihli raporda "
Davalı vekili bilirkişi raporunun bazı bölümlerini parça parça alarak gerçekten uzaklaşılmıştır.
Bilirkişi raporunda vurgulanmak istenen tutulan tutanak ile işin bitim süresi arasında 4 aylık süre bulunduğu, izolasyon imalatının son derece hassas imalatlar olduğu, dışarıdan yapılacak müdahale (izolasyonun üzerine delik açılması, kaynak ile söz konusu izolasyona zarar verilmesi vb.) ile yapılan izolasyonun zarar göreceği vurgulanarak, davacı vekilinin dava dosyasına sunulan fotoğraflardan yapılan izolasyona zarar verildiği tespit edilmiştir.
Davacı tarafın mali dikkatlice okunursa, izolasyon yapılıktan sonra, sahada çalışan diğer ekiplerce, yapılan izolasyonun yırtıldığı ve delindiğinden bahsetmektedir. Dolayısıyla davalı
vekili tarafından, bilirkişi raporunda belirtilen mail yazışmasının bir bölümünü alarak farklı yorumlar yapılmıştır. Aşağıda mail yazışmasının konu ile ilgili bölümü sunulmuştur. Davacı tarafça yapılan mail yazımaları ve dava dosyasında sunulan fotoğraflar incelendiğinde
izolasyonun yırtılma, delinme vb. etkilere maruz kaldığı görüldüğünden söz konusu izolasyon imalatının birinci sınıf işçilikle yapılmadığının öne sürülemeyeceği tespit edilmiştir.
30.09.2017 tarihli tutanağın davacı engin izolasyon yetkilisinin imzasının bulunmadığı, ayrıca iş bitim tarihinden 4 ay sonra düzenlenen tutanağın bu süre zarfında şantiyede çalışan başka ekiplerce izolasyon imalatlarına zarar verildiği dava dosyasındaki fotoğraflardan
görüldüğünden 30.09.2017 tarihli tutanağa bakılarak karar verilemeyeceği tespit edilmiştir.
" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava itirazın iptali davası olup davacı taraf sözleşmeye dayalı 2 adet faturadan kaynaklı alacağın tahsilini talep etmektedir. Taraflar arasında 15.11.2015 tarihinde "Su ve ısı yalıtım işleri sözleşmesi" imzalandığı, ... Belediyesi hizmet binası ve kültür merkezi şantiyesinde teras ve ıslak zemin su ve ısı yalıtım işlerinin alt yüklenici olarak davacı tarafa verildiği, davacı tarafın takibe konu ettiği ve en son kesilen hakedişlere ait 25.11.2016 tarihli 176.724,55 TL bedelli ve 29.09.2017 tarihli 238.713,13 TL bedelli fatura alacaklarının ödenmediğini, davalı taraf ise işin ayıplı olarak ifa edildiğini, 30.09.2017 tarihli tutanakta işveren ... Belediyesi'nin işi kabul etmediğini, bu nedenle borçlu olmadıklarını iddia etmektedirler. Yapılan mali inceleme sonucunda 25.11.2016 tarihli 176.724,55 TL bedelli faturanın tarafların ticari defter ve kayıtlarında mevcut olduğu, süresi içerisinde itiraz edilmediği, kabul edilerek davalı defterlerine işlendiği fakat 29.09.2017 tarihli 238.713,13 TL bedelli faturanın kabul edilmeyerek davacı tarafa iade edildiği, davacı tarafça da iade faturası işlenmediğinden cari hesap miktarları hususunda farklılık oluştuğu, sözleşmeye göre işin teslim tarihi 31.05.2017 tarihi olup davacı taraf 03.08.2017 tarihli mail yazışmasında hakediş ödemelerinin geciktirildiğini, uzun zamandır finansman güçlüğü içinde bulunduklarını ödemelerin yapılmasını, sahada imalat sonrası verilen zararlara ilişkin tespit resimlerini göndereceklerini, mevcut yalıtım sisteminin açıkta kalması ve bu süreçte üst yapıda yalıtım ekipleri sonrası yapılan çalışmalarda zarar görmesi, delinmesi ve yırtılması gibi sorunlar bulunduğunu davalı şirkete ileterek ihbar ettiği, bu yazışmaya göre teslim edilen davacı tarafça yapılan yalıtım işinin bina içerisinde çalışan diğer ekiplerce zarara uğratıldığı delinme ve yırtılmaların olduğu anlaşılmakla bu husus ayrıca dava dosyasına sunulu 56 adet fotoğraflarda da görülmekte olup teknik inşaat bilirkişisinden alınan görüşte de yapılan izolasyon'un sahada çalışan diğer ekiplerce yırtılma, delinme vb. Etkilere maruz kaldığı beyan edilmiş olup belirlenen bu hususun davacı yüklenicinin kusur ve sorumluluğunda olmadığı açıkça ortadadır. Her ne kadar 30.09.2017 tarihinde tutulan tutanakla işin ayıplı olduğu ve kabul edilmediği belirlenmiş ise de öncelikle taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince işin teslim edilmesinden itibaren 15 takvim günü içerisinde yapılan işin kontrolünün yapılması gerektiği, oysa davalı tarafça bu hususun belirlenen süre içerisinde yapmadığı, yüklenicinin 03.08.2017 tarihli yazışmasında mevcut yalıtımın açıkta bırakılarak diğer ekiplerce zarar verildiği hususunda uyarıda bulunmuş olduğu, davacı tarafça gönderilen 25.11.2016 tarihli faturaya itiraz edilmediği, daha önceki hakediş ödemelerinde vadelerinde ödenmeyen bedeller nedeniyle davalı şirketin yükümlülüğünü zamanında yerine getirmediği, 29.09.2017 tarihli fatura iade edilmiş ise de işin tesliminden sonra süresinde yapılmış ayıpla ifa ihbar veya ihtarının olmadığı, sahada çalışan diğer firmalarca izolasyona verilen zararlardan sonra 30.09.2017 tarihinde tutulan tutanağın bu nedenle hükme esas alınmasının mümkün olmadığı, yüklenici tarafından verilen iş yapılmış olduğundan faturalardan kaynaklı hakediş alacağını talep edebileceği anlaşılmakla sadece takipte talep edilebilecek faiz miktarı 10.753,80 TL olup bu nedenle açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 415.437,68 TL asıl alacak, 10.753,80 TL işlemiş faiz olmak üzere 426.191,48 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 29.113,14 TL nispi harçtan peşin ile alınan 5.203,05 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 23.910,09 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 5.244,15 TL ( 35,90 TL Başvurma Harcı, 5.203,05 TL Peşin Harç, 5,20 TL Vekalet Suret Harcı ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 2.800,00 TL, tebligat gideri 200,00 TL toplam 3.000,00 TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.967,87 TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davalının yaptığı 16,50 TL tebligat gideri'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 0,18 TL'nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 38.283,40 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/11/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...