T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/49 Esas
KARAR : 2019/443
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 17/01/2018
KARAR TARİHİ: 02/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili tarafından dava dilekçesinde özetle;Davacının ar-ge çalışmaları sonucu geliştirmiş olduğu cam, metal, tekstil, seramik, ahşap gibi hemen hemen tüm yüzeylere uygulanabilen nano kaplama ürünler Ürettiğini ve bu ürünlerin büyük çoğunluğunu (üretimin %85f) ihraç ettiğini, davalı kargo firmasının davacının ürettiği ve ihraç ettiği ürünleri yurtdışına taşıdığını, 03.10.2017 tarihinde davacı şirket tarafından davalı Kargo şirketine teslim edilen ürünlerin tamamının alıcıya teslim edilmediğini, davalının zilyetliğinde iken kendi kusuru ile kaybolan/Zayİ olan/Çalınan ürünün değeri olan 12.778*83-Euro/nun davalıdan tahsili için 28.12.2017 tarihi nde, İstanbul ... icra Müdürlüğünün... E. Sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, bu takibe davalı tarafça 09.01.2018 tarihinde itiraz edildiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, davalının icra takibine haksız, mesnetsiz ve dayanaktan yoksun matbu İtirazının iptalini talep ettiklerini,Davacı şirketin üretmiş olduğu '... Oto Yüzey Koruma' ürünlerinden 3 birim ürününün, ... LTD, şirketinin ...adresine gönderilmesi için davalı kargo firmasına 03,10.2017 tarih ve ... takip numarası ile teslim ettiğini, ancak Ingiltere'de bulunan sipariş sahibi firmaya gönderilen 3 birim üründen yalnızca 2 birim ürünün teslim edildiğini 1 birim ürünün ise teslim edilmediğinin öğrenilmesi üzerine kargo firmasının yetkilileri ile irtibata geçildiğini, testim edilmeyen 1 Birim ürün hakkında bilgi istenilmişse dc taraflarına herhangi bir bilgi verilmediğini ve sorunun çözümüyle alakalı yeterli ilgi ve alaka gösterilmediğini, davalı firmanın zilyetliğinde iken kaybolan/zayi olan/çalman ürün hakkında taraflarına halihazırda bilgi paylaşımı yapılmadığı gibi ürünün değerinin tahsili bakımından yapılan İcra takibine de davalı şirket tarafından haksız olarak itiraz edildiğini,Kargoya teslim edilen ürünlerin ihraç edilen ürünler olduğu İçin gümrük ve ardiye İşlemlerinin davalı firma tarafından yapıldığını, bu nedenle gönderilen ürünlerin nevi ve değeri hakkında bilgi sahibi olduklarını, ayrıca sevk irsaliyeli faturanın davalı firma tarafından sipariş alıcısı muhataba teslim edildiğini, kargo takip numarası ile davalı firmanın internet sitesinden sorgulama yapıldığında kargonun halen taşıma durumunda olduğunun görüldüğünü,Kargoya 2 kap -(40*60*4Oh cm) içinde, 3 adet ürün 3ÖLT'lik özel bidonlara doldurulmuş şekilde teslim edildiğini, belirtilen ürünün oto yüzey kaplamasında kullanılan özel üretim ürün olduğunu ve değerinin oldukça yüksek olduğunu, davalıya teslim edilen 03.10-2017 tarihli ... sıra nolu sevk irsaliyesinde, gönderilen ürünlere ilişkin ayrıntılı bilgilerin mevcut olduğunu, davalıya teslim edilen ve davalının zil yeti ığındeyken kaybolan/zayi olan/çalman bir birim ürünün değeri 12.778,33 Euro olduğunu, bu hususun davalının bilgisi dahilinde olduğunu,Fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydıyla, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...E. sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız itirazının İptali ile takip talebindeki şartlarla icra takibinin devamına, davalının %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davaya konu Hava Yük Senedi ... numarası: ... olan gönderiye ilişkin olarak, göndereni ...Şti, alıcısı ... Ltd. olan ve İçeriği beyan edilmeyen ve göndereni tarafından davalıya teslimi anında herhangi bir değer belirtilmeyen 2 kap 1 adet kargo,...’ye hava yolu ile taşınmak üzere 03,10.2017 tarihinde davalı şirkete teslim edildiğini,...ile taşınan bir kap kargonun 06.10.2017 tarihinde alıcısına teslim edildiğini, ...taşınan bir kabın alıcı ve gönderici tarafından teslim alınmaktan imtina edilmesi üzerine halen depoda muhafaza edildiğini,Mezkur taşımada davalı şirkete izafe edilebilecek hiçbir bir kusur bulunmadığını, dolayısıyla... Sözleşmesinde düzenlenen taşıyanın sınırlı sorumluluğu esası uyarınca, sorumlulukların yükseltilmesine ilişkin yapılan düzenlenme de göz önüne alınarak söz konusu taşımaya ilişkin olarak taşıyanın gönderene karşı sorumluluğu kilo başına 19 SDR olup bunun dışında herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını,“Dava, nakliyat emtia sigortasına dayalı rücuen tazminat alacağının tahsili amacıyla yapılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece gerçekleşen hasardan davalının sınırlı sorumluluk hükümleri kapsamında sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Dava dışı sigortalıya ait emtia davalı taşıyıcı tarafından ferii müdahil THY aracılığıyla havayolu ile taşınmış, tahliye sırasında forklift aracının çarpması sonucu bir kısım emtia kaşarlanmıştır. Dosya kapsamında alman ve hükme de esas alman bilirkişi raporuna göre ... Konvansiyonu'nun 22. maddesi uyarınca taşıyıcının sorumluluğunun kg başına 19 SDR İle sorumlu olduğunun kabulü ile hesaplama yapılmış ise de; hasar tarihi 03.10.2006 olup hasar tarihi itibariyle geçerli olan V. Konvansiyonuma göre sorumluluk kg başına 17 SDR olarak belirlenmiştir. M, Protokolü ise ülkemiz açısında 26,03,2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, hasar tarihi itibariyle M, Protokolü ile kabul edilen kg başına 19 SDR olan sorumluluk limitlerinin somut olayda uygulanma İmkanı bulunmamaktadır. Buna göre, taşıyıcı davalının sorumluluğunun kg başına 17 SDR olduğunun kabulü ile tazminat hesabının yapılması gerekirken, M.Protokolündeki düzenlemeye itibar edilerek yapılan tazminat hesabı doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi R 2015/734 K, 2015/8068 T, 10,6,2015)Yukarıda arz ile izah edilen ve yargılama esnasında ortaya çıkacak nedenlerle, haksız davanın külliyen reddine, haksız ve kötü niyetli başlatılan takip nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... A.Ş. Vekili dilekçesinde özetle; müvekkil şirkete 2 kap brüt 85 kg ağırlığında gönderi teslim edildiğini, müvekkil şirket de, davacı şirketin kabulünde olduğu üzere 2 kap gönderiyi gönderi alıcısına teslim ettiğini, Davacı yanın iddiası, 2 kap içinde 3 ürünün taşımaya verildiği, üç üründen 2 ürünün teslim edildiği, 1 ürünün teslim edilmediğidir, dosya içinde mevcut serbest bölge işlem formu ve gümrük çıkış beyannamesinde de 2 kap ürünün işlem gördüğü açıkça belirtildiği, Davacı yan, gönderi alıcısının ve taşıyıcının iştiraki ile eksik ürün teslim edildiği yönünde her hangi bir tutanak ibraz etmediğini, Gönderi alıcısına 2 kap teslim edildiği dava bu sebeple haksız olduğunu, bir an için gönderi alıcısına 2 ürün teslim edildiğinin varsayılması halinde; Davacı ve davalı yanın ibraz ettiği delillerden ve dosya içinde mevcut taşıma belgelerinden, gümrük çıkış beyannamesinden, serbest bölge işlem belgesinden davacı yanın tanzim ettiği satış faturası ve diğer belgelerden anlaşıldığı üzere taşımaya alınan 2 kap gönderinin brüt ağırlığı 85 kg olduğu, bu hususta da çekişme olmadığını, Üç ürünün aynı olduğu iddia edildiğine göre bir ürünün brüt ağırlığı 85 kg : 3 = 28,33 kg olduğunu, Montreal Sözleşmesine göre, kayıp , hasar ve geç teslimde, taşıyıcının sorumluluğu, kayıp edilen eşyanın her bir kg ı için 19 SDR olarak sınırlandırıldığını, dolayısı ile davanın konusu uluslararası hava yolu taşıması sebebi ile kayıp edildiği / teslim edilmediği iddia olunan 1 ürün dolayısı ile taşıyıcının AZAMİ sorumluluğu 28,33 kg x 19 SDR = 538,27 SDR ' olduğunu, Bu itibarla da davacı gönderen şirket haklı dahi olsa davanın konusu uluslararası havayolu taşıması sebebiyle akitdaşı davalı taşıyıcıdan AZAMİ 538,27 SDR' nin hüküm tarihindeki Türk Lirası karşılığını talep edebileceğini, . Bu sebeple de taşınan eşyanın gerçek bedeli olduğunu iddia ettiği tutarı talep etmesinin hukuki dayanağı bulunmadığını davacı yanın ikame ettiği davanın bu sebeple reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyasında 12.778,33 Euro asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden fiili ödeme tarihindeki döviz alış kuru üzerinden Euro alacakları için işleyecek faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış alacağın varlığı ve miktarı açısından yaptırılan defter incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 07/01/2019 tarihli raporda "Taraflar arasında süregelen ticari ilişkinin ticari defter kayıt belgeleri ile sabit olduğu,Davacının alacağının taşıma sürecine vaki kayıp-zayi kaynaklı zarara dayandığı ve uluslararası havayolu taşımasında taşıyıcının tazminat sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,Davacının taşımaya verdiği 3 adet, 2 kap emtiadan 1 adedinin alıcısına teslim edilmediği, kayıp-zayi olduğunun değerlendirildiği, Meydana gelen zayiattan davalının uluslararası havayolu taşıyıcısı sıfatı ile sorumlu olduğu, Meydana gelen zararın 12.778,33 Euro miktarında olmasına karşın; kargo taşıyıcısının sınırlı sorumluluğu gereği davalının ancak 538,27 S DR karşılığı TL karşılığı EURO kadar tazminattan sorumlu tutulabileceği, Davalının daha yüksek tazminat sorumluluğu için taşıyıcının tüm zararı veya belirtilen zaran tazmin etmek konusunda mutabakatı davacının İspatlaması gerektiği,Hükmedilecek tazminata takip tarihinden İtibaren talep gibi EURO faizi uygulanabileceği " görüşü bildirilmiştir.
Tarafların itirazları üzerine bilirkişiden ek rapor alınmış, 08/05/2019 tarihli ek raporda " kök rapora vaki itirazların inceleme ve dosya kapsamında değerlendirmesi neticesinde; kök rapor sonuç ve kanaatlerimizi değiştirecek yeni bir sonuç ve kanaat hasıl olmadığı " görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava, Havayolu kargo taşımacılığı sırasında zayi olan emtiadan kaynaklı zararın tazmini için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında havayolu kargo taşımacılığı yapıldığı, 03.10.2017 tarihinde 2 koli 3 adet emtianın taşınmak üzere davalı şirkete verildiği, Türkiye'den İngiltereye yapılan havayolu kargo taşıması sonucunda 3 adet emtiadan 1'nin kayıp/zayi olduğu, teslimatın yapılmadığı, Nano Oto Yüzey koruma olan emtia bedelinin kesilen faturaya göre 12.778,33 Euro olduğu, yapılan taşıma işinin Uluslararası Havayolu taşıma işi olması nedeniyle Türkiye'nin taraf olduğu 26.03.2013 tarihinde Montreal Konveksiyonu hükümlerinin uygulanması gerektiği, Davalı şirketin Uluslarası havayolu taşıyıcısı sıfatıyla sorumlu olduğu, Davalının sınırlı sorumluluk hükümleri çerçevesinde 538,27 SDR karşılığı TL karşılığı Euro bedelinden sorumlu olduğu, karar tarihindeki SDR karşılığı bedelin 687,63 Euro olduğu, bu nedenle açılan davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 687,63 Euro asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden fiili ödeme tarihindeki döviz alış kuru üzerinden Euro alacakları için işleyecek faizi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Alınması gereken 212,78 TL harcın peşin alınan 691,97 TL nin düşümü ile kalan 479,19 TL nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 733,07 TL ( 35,90 TL BH, 691,97 PH, 5,20 TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 1.900,00 TL, tebligat gideri 232,00 TL toplam 2.132,00 TL nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 115,49 TL nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalının yaptığı bilirkişi ücreti 300,00 TL, nin red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 283,75 TL nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 6.332,63 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
8-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerin üzerinde bırakılmasına, yatırılan avantan bakiye kalan kısmın kararın kesinleşmesi sonrası davacıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip
Hakim