T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/505
KARAR NO: 2019/445
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 04/06/2018
KARAR TARİHİ: 02/07/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle;Davalılar, İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile aleyhlerine yürüttüğümüz ilamsız icra takibinde borca itiraz etmiş ve takibin durdurulmasını istemiştir. Borçluların itirazları haksız olup, borçlu itirazında kütü niyetlidir. Borçlunun bu itirazının aşağıda belirttiğim nedenlerden dolayı iptali gerekir. Borçlulardan ... nin itirazı yerinde değildir. Aşağıda detaylıca sunduğumuz sözleşme ve fatura bedelleri nedeniyle ortağı bulunduğu ... Ortaklığı'mn borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumludur. Söz konusu faturalar tebliğ edilmiş olup faturalara ilişkin adi ortaklığın yahut ortakların bir itirazı bulunmamaktadır. Yine diğer borçlu ... de müştereken ve müteselsilen sorumlu olup 678 sayılı KHK mn 37. Maddesi gereği kayyımda olması borçlu olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Davalılardan ... itirazında 678 sayılı KHK mn 37. Maddesine dayanmakta ve borcun müşterek borçlu ...den tahsilinin gerektiğini belirtmektedir. Olağanüstü durumlarda düzenlenmiş kanun hükmünde kararname gereği borcun borçlulardan biri tarafından Ödenmesi karan verilmesi halinde yasal zorunluluk gereği dava açtığımız ... lehine yasal vekalet Ücreti ve kötü niyet tazminatına hükmed İlmemesin i talep etmek zorunluluğu doğmuştur. Davalılar, dilekçe ekinde sunduğumuz ve icra takip dosyasına da sunduğumuz faturalardan ve sözleşmeden dolayı borçlu bulunmaktadır. Davalılar, ekte sunulan faturalar ile ilgili herhangi bir açıklama getirmemiş ve ödeme belgesi de sunmamıştır. Davalı, müvekkile cari hesap özetinde belirtilen faturalardan dolay* borçludur. Borçluların borca ve icra takibine yaptığı itirazının iptaline, Takibin İstanbul ... İcra Müdürlüğünün... E. sayılı dosyası üzerinden devamına, Borçlunun takip konusu borcu işlemiş ticari faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20'sİndan az olmamak üzere tazminata mahkûm edilmesine, Yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmektedir.
Davalı ...İnşaat vekili cevap dilekçesinde özetle,Diğer davalı ...Ş.'nin adi ortaklık borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, takibe konu faturalara adi ortaklığın yahut adi ortakların herhangi bir itirazının bulunmadığı, Müvekkilimiz Şirketin de adi ortaklık borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ve 678 sayılı KHK1nın 37. Maddesi gereği kayyım atanmasının borçlu olunduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığı, KHK gereği borcun borçlulardan biri tarafından ödenmesine karar verilmesi halinde, yasal zorunluluk gereği müvekkilimiz Şirket lehine yasal vekâlet ücreti ve kötü niyet tazminatına hükmedilmemesini talep etmenin zorunlu olduğunu, beyan ve iddia ederek icra takibinin devamı ile icra ve İnkar tazminatına hükmedilmesi talep ve dava etmiştir. Ne var ki aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere; Davacı Şirket'in beyan ve iddiaları hukuki ve fiili dayanaktan yoksun olup davanın REDDİNE karar verilmesi gerekmektedir. Şöyle kİ; Davacı Şirket tarafından, İstanbul ... Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası Üzerinden ...A.Ş. ile birlikte müvekkilimiz Şirket aleyhinde 224.493,63-TLlîk fatura alacağına dayalı icra takibi ikame edilmiştir. İcra takibine konu Satış Ofisi Mimari-İnce İşler Sözleşmesi ... Adi Ortaklığı İle alacaklı Şirket arasında imzalanmış olup, müvekkilimiz Şirketin Adi Ortaklığın bir ortağı olması nedeniyle ödeme emri gönderilmiş bulunmaktadır. Bilindiği üzere, Adi Ortaklık Borçlar Kanunumun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olup; ilgili maddeler uyarınca Adi Ortaklıkta malvarlıklan bakımından elbirliği mülkiyet, borçlar bakımından ise müteselsil sorumluluk söz konusudur. Ancak Adi Ortaklığın ortağı bulunan ve icra takibinde borçlu olan müvekkilimiz ... A.Ş/ye ise ... tarafından kay yum atanmış bulunmaktadır. Bilindiği üzere, 22.11.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 31.10.2016 tarihli 678 Sayılı OLAĞANÜSTÜ HAL KAPSAMINDA BAZI DÜZENLEMELER YAPILMASI HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMEM 37. Maddesinin; “...n kayyım olarak atandığı şirketlerde, şirketin doğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefil olan ortak, yönetici veya bunlarla bağlantılı üçüncü gerçek veya tüzel kişilerin malvarlığına müracaat edilir. ..., bu kapsamda şirket borçlarının ödenmesi ya da şirket sermaye ihtiyacının karşılanmasını teminen, kefillerin varlıklarının doğrudan veya ticari ve iktisadi bütünlük yoluyla satılması konusunda yetkilidir. ...nun kayyım olarak atandığı şirketlerin, müşterek müteselsil borçluluğu kapsayan kefaletler dahil, kefil olduğu borçlarda ise kayyımlık kararının devamı süresince borcun öncelikle asıl borçludan ya da diğer kefillerden tahsili yoluna gidilir” şeklinde düzenlemesi uyarınca, müşterek borçlu olunan adi ortaklığın borçlarından dolayı ... tarafından kayyum atanmış olan müvekkilimiz Şirkefe icra takibi yapılamaz.Bu borç için, bu aşamada ancak müşterek borçlu ...A.Ş/ aleyhine takip başlatılabilir. 678 Sayılı KHK'nın 37. Maddesi uyarınca, bu borç için ...’nin müşterek borçlu olması sebebiyle kayyum atanmış müvekkilimiz ...A.Ş, aleyhine icra takibi yapılamayacaktır. Kaldı kİ ilgili KHK uyarınca kayyum atanan müvekkilimiz Şirket aleyhine yasal vekâlet ücreti ve kötü niyet tazminatına hükmedilemeyecegi de bizzat Davacı tarafından belirtilmektedir. Bu nedenle talebin bu aşamada yalnızca ... AŞ’ye yönetilmesi gerekmektedir. Öte yandan, adi Ortaklık nedeniyle müvekkilimiz Şirket adına başlatılan diğer icra takiplerinde, icra müdürlüklerince re'sen müvekkilimiz Şirket'in ...’ye devredildiğinden ve ...’ye devredilen şirketler hakkında icra takibi başlatılmayacağı gerekçesiyle, takibin açılmamış sayılmasına karar verilmektedir. Bu nedenle haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; huzurdaki haksız ve hukuka aykırı davanın husumet nedeniyle reddi ile harç, masraf ve vekillik ücretinin de Davacı Şirket’e yükletil meşine karar verilmesini talep etmektedir.
Davalı ... Şirket vekili cevap dilekçesinde özetle,Müvekkil şirket ile diğer ...A.Ş arasında ...A.Ş mülkiyetindeki ...Köyü Mevkiinde bulunan; toplamda 46 adet parsel, 111.344,75 metrekare yüzölçümlü arsa üzerinde inşaat yapım ve hasılat paylaşımı işinin yüklenilmesi maksadıyla 04.12.2013 tarihinde Büyükçekmece 2. Noterliği 'tiin, 41843 yevmiye numaralı Adi Ortaklık Sözleşmesi akdedilmiş ve ...ORTAKLIĞI kurulmuştur. ... Aydınlı İnşaat Metal Yapı Adi Ortaklığı ile davacı arasında düzenlenen İnce İşler Sözleşmesi uyarınca; Müvekkil şirket adi ortaktık adına kesilen fatura borçlarım hissesi oranında düzenli olarak ödemekte ve söz konusu ortaklık sebebiyle sorumluluklarını eksiksiz şekilde yerine getirmektedir. Zira Adi ortaklık sözleşmesi ve Türk Borçlar Kanunu hükümlerinde açıkça düzenlendiği üzere ortaklık ilişkisi çerçevesinde doğan borçlardan her bir ortak hissesi oranında sorumludur. Nitekim işbu davaya konu borç da, davacının talep ettiği fatura alacağı için Müvekkilin %50 hissesi oranında ödeme yapması sonucu kalan bakiye tutar olup, müvekkile ait değildir. Dolayısıyla Müvekkil Şirket mahkemenizde görülmekte olan davada ve davaya konu olan söz konusu icra takibinde, borçlu sıfatına haiz değildir. Ayrıca belirtmek gerekir ki; Adi ortaklık borcunun para borcu olduğu durumlarda işbu borç ortakların yalnızca birinden talep edilebilmektedir. Zira 6098 Sayılı TBK/un 163. Maddesi uyarınca "Alacaklı, horcun tamamının veya bîr kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir" hükmüne havidir. Nitekim işbu davanın konusu faturadan kaynaklı para olacağı olup, ortaklardan birinden talep edilebilmesi mümkündür. Ayrıca belirtmek isteriz kİ Müvekkil işbu davaya konu fatura borcu haricinde, davacıya 28.10.2016 tarihinde 200.000,00-TL ödemesi daha bulunmaktadır.(Ek-7:28.10.2018 tarihli Ödeme belgesi) Yani Müvekkilin işbu davaya konu fatura alacağı için yapılan 187.500,00-TL ödeme ile birlikte Adi ortaklık borcuna istinaden toplam 387.500,00-TL Ödemesi mevcuttur. Dolayısıyla Müvekkilin Adi ortaklığın bünyesinde olması hasebiyle davacı firmaya karşı her türlü ödeme yükümlülüğünü eksiksiz olarak yerine getirdiği açıktır. Tüm bu nedenler ile Adi ortaklık sözleşmesi ve Borçlar Kanunu uyarınca işbu davaya konu faturalara ilişkin talep edilen 405.609,45-TL borcun 30.000-TL teminat tutan düşüldüğünde, adi ortaklıktaki %50 hisse oranı uyarınca 187.500,00-TL’ lik kısmı ödeyerek borç bakiyesini temizleyen Müvekkil Şirketin işbu davada taraf olarak gösterilmesi haksız ve hukuka aykırıdır. 678 Sayılı KHK' nın 37. maddesi tamamen kefalete ilişkin yapılan bir düzenlemedir. Nitekim İşbu Maddede, şirketin doğrudan veya dolaylı borçlanma ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefilin sorumluluğunun doğduğu belirtilmektedir. Kaldı ki, bu düzenlemeden Kayyım atanan diğer davalı şirketin üçüncü kişilere olan borçlanndan Müvekkil şirketin sorumlu tutulacağı çıkarımında bulunmak mümkün değildir. Dolayısıyla diğer davalının söz konusu iddialan icra takibine konu borçtan ve bundan doğan sorumluluklardan kurtulma çabasından öteye gitmemektedir. Ayrıca dava dilekçesinde "Borcun borçlulardan biri tarafından ödenmesi karan verilmesi halinde yasal zorunluluk gereği dava açtığımız ...lehine yasal vekalet ücreti ve kötü niyet tazminatına hükmedil memesini talep etme zorunluluğu doğmuştur” denilmektedir. Hiçbir şekilde davanın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, Söz konusu talebe itiraz ediyoruz. Nitekim HMK 326 uyarınca; "Aleyhine hüküm verilenler birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini, bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsilen sorumlu tutulmalarına da karar verebilir.'1 Hükmüne havidir. Kaldı ki, Diğer davalı ... A.Ş'e kayyım atanmış olması, davaya konu borcu »vekalet ücretini ve yargılama giderlerini ödeme konusunda muafiyetinin mevcut olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır Önemle belirtmek isteriz ki, işbu davaya konu borç da, davacının talep ettiği fatura alacağı için Müvekkilin %50 hissesi oranında 187,500,00.-TL ödeme yapması sonucu kalan bakiye tutardır. Dolayısıyla Müvekkil şirketin işbu davaya ve icra takibine konu 224.493,63-TL fatura borcuna ilişkin sorumluluğu bulunmadığından işbu davanın Müvekkil şirket yönünden reddi gerekmektedir. Yukarıda açıklanan nedenler ile müvekkil şirketin Adi Ortaklığın fatura borcunu Hissesi oranında ödemesi ve kalan bakiyeden diğer davalının sorumlu olması nedeniyle, davanın Müvekkil Şirket yönünden reddine; davacı şirketin icra inkar tazminatı talebinin reddine. Yargılama ve Vekalet Ücretinin Davacı Şirket üzerine bırakılmasına karar verilmesini, vekaleten arz ve talep ederiz. Davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının esastan reddine; Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine; Müvekkil aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin reddine, karar verilmesini talep edilmektedir.
Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı takip dosyasında 222.116,35 TL asıl alacak 2.377,28 TL işlemiş faiz olmak üzere 224.493,63 TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış fatura alacağının varlığı ve miktarı açısından yaptırılan defter incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 08/03/2019 tarihli raporda " Dava konusu borç nedeniyle davalılann TTK. m. 7/1 hükmü uyannca müteselsilen sorumlu oldukları,Davalı Aydınlı şirketinin savunmasında dayanak olarak göstermiş olduğu 678 Sayılı KHK’ntn 37. maddesinin kefalete İlişkin bir düzenleme olduğu, şirketin doğrudan veya dolaylı borçlarının ödenmesi için öncelikle şirket lehine kefilin sorumluluğunun doğduğunu belirttiği, dolayısıyla dava konusu borç nedeniyle davalı Aydınlı şirketinin de müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği,İcra inkar tazminatı şartlarının da oluştuğu" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava, itirazın iptali davası olup davalılar arasında 04.12.2013 tarihli adi ortaklık sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmeye göre elde edilecek hasılat davalılar arasında %50'şer hisseleri oranında paylaştırılacağının hükme bağlandığı fakat bu sözleşmedeki hükümlerin sadece davalıları bağlayıcı niteliği olup davacıya karşi ileri sürülemeyeceği, TTK 7 md. Uyarınca davalıların, davacıya karşı müştereken ve müteselsilen sorumluğu oldukları, davalı ...'nın savunmasında belirttiği şekilde %50 hisseyi ödemekle bu sorumluluktan kurtulamayacağı ayrıca adi ortaklığın ortaklarından olan davalı ... A.Ş.'e 02.02.2017 tarih itibariyle kayyım atanmış olduğu, 678 sayılı KHK'nın 37. Maddesine göre sorumlu olmadığı savunmasında bulunulmuş ise de 37. Maddeki düzenlemenin kefalete ilişkin olup davalı ... müteselsilen kefil değil adi ortaklığın ortaklarından olduğundan 37. Madde hükmünün davalılar yönünden geçerliliğinin olmadığı, her iki davalının da sorumluluğunun bulunduğu, yapılan ödemelere rağmen takip tarihi itibariyle davacı ticari defter ve kayıtları davalı ... defter ve kayıtlarında tespit edildiği şekilde davacının 227.184,84 TL alacağının mevcut olduğu, taleple bağlılık ilkesi gereğince 222.116,38 TL alacağa hükmetmek gerektiği ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalılarda haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KABULÜNE,
İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalıların yaptığı itirazın iptali ile takibin 222.116,38 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz yürütülmek suretiyle devamına,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalılardan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 15.172,77-TL nispi karar harcından peşin alınan 2.670,73-TL harcın mahsubu ile bakiye 12.502,04-TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 19.276,98-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan toplam 4.576,83-TL'nin ( 35,90 TL BVH, 5,20 TL VH, 2.670,73 TL Peşin Harç, 265,00 TL tebliğler, 1.600,00 TL bilirkişi ücreti.) yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...