T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/507
KARAR NO:2021/946
DAVA:ALACAK
DAVA TARİHİ:05/06/2018
KARAR TARİHİ:24/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete ait "..." isimli lüks sınıf restoranın ..., iç mekan düzenlemesi ve bu kapsamda projelerin çizilip hayata geçirilmesi hususlarında, müvekkili şirketin ... ... ... unvanlı şirketten iç mimarlık hizmeti aldığını, bu manada kimi faturalar diğer davalı ... ve Müh. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. Tarafından düzenlenerek müvekkili şirkete tebellüğ edildiğini, taraflar arasında anlaşmaya aykırı olarak restoranda bulunan ve temin edilen birçok ürün yeni olmasına rağmen halihazırda deforme olduğunu, taraflar arasındaki anlaşma dışında proje ve çizimlerde aykırılıklar mevcut olduğunu, anlaşmaya aykırılığın düzeltilmesi, ürünlerin onarımı ile anlaşmaya uygun hale getirilmesi için işlemlere başlanması için süre verildiğini, uğranılan zararın tazmini şifahi olarak ve keşide edilen ihtarname ile talep edildiğini, ancak yapılan çağrıların sürekli olarak çağrısız bırakıldığnıı, davalıların özen sorumluluğunu kusuru ile yerine getirmemesi nedeniyle, müvekkili şirketin eksikliklerin tamamlanmasını ve kusurların ücretsiz olarak giderilmesini istediğini, müvekkili şirketin tüm dava, talep, şikayet ve sair haklarının, fazlaya ilişkin tüm haklarının ve ayrıca saklı kalmak kaydıyla, davalıların temerrüt duruma düşmesinden itibaren yürütülecek faiz ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı ... - ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın dava dilekçesinde beyan ettiği tüm iddialar asılsız olduğunu, tarafımızca kabul edilmesi mümkün olmadığını, müvekkili ile taraflar arasındaki anlaşma gereği tüm edimlerini eksik şekilde yerine getirdiği halde hak ettiği ücreti alamamış ve maddi ve manevi olarak ciddi anlamda zarara uğradığını, müvekkkilinin halihazırda proje ve ... karşılığı olan ücreti halen alamadığını, davanın usul ve esatan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizce düzenlenen tensip zaptı ve dava dilekçesi davalıya usulüne uygun şekilde tebliğ edilmişse de davalı ... ve Müh. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından mahkememiz dosyasına herhangi bir beyan veya cevap dilekçesi ibraz olunmamıştır.
Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, 15/02/2019 tarihli ara karar ile davacının alacağının varlığının ve miktarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
19/04/2019 tarihli raporunda bilirkişi heyeti; Sözleşmede ki “Verilecek hizmetler konusunda bahsedilen kalemlerin çoğunun yerine getirildiği" uygulama takibi konusunda;özellikle;doğramalar, parke renkleri ve restoran mutfak davlumbaz aspiratör sistemi konusunda eksiklikler olduğu, Sözleşme Bedeli üzerinden hesaplamaya varıldığını, bu nedenlerle: eksik ve ayıplı işler bedeli 0.04 (%4) nefaset kesintisinin uygun olabileceği; Sözleşme Bedeli: 80.000,00 TL, Nefaset Kesintisi: 80.000,00 TL x 0,04 (%4)- 3.200,00 TL, uygulama Fiyat teklifi üzerinden hesaplama yapıldığı takdirde, uygulama fiyat teklifi: 666.968,50 TL, nefaset kesintisi: 666.968,50 TL x 0,04 ( % 4 ) = 26.678,74 TL Ödeme yapılması yönünde sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmişlerdir.
Alınan bilirkişi raporu usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiş, 26/06/2019 tarihli ara karar ile tarafların bilirkişi raporuna itirazları doğrultusunda çelişkilerin giderilmesi amacıyla, dosyanın heyete akitler konusunda uzman bilirkişi ve SMM bilirkişi eklenerek rapor alınmasına karar verilmiştir.
22/01/2020 tarihli ek raporunda bilirkişi heyeti; mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucunda, tarafların teknik açıdan düzenlenen ve dosya içerisine sunulan kök rapora ilişkin itirazlarının incelenme ve dosya kapsamında değerlendirmesi neticesinde, kök rapor sonuç ve kanaatleri değiştirecek yeni bir sonuç ve kanaat hasıl olmadığı, dosya kapsamında taraflar arasında kabule ilişkin bir teslim tutanağının bulunmadığı, ayıpların derhal bildirilmediği bu nedenle takdir Sayın Mahkemenin olmak üzere davacının ayıptan doğan haklarını kullanamayacağı, ancak kötü ifa hallerinin teknik raporla sabit olduğu bu nedenle davacının TBK m.112 çerçevesinde uğramış olduğu zararını talep edebileceği, davacının dava dilekçesinde restoranın 38 gün geç teslim edilmesi nedeni ile uğramış olduğu kâr kaybını talep etmiş olduğu, mali bilirkişi tarafında bu miktarın 8.279,45 TL gün x 38 gün=10.487,30 TL olarak hesaplandığı, davacının davalı taraftan 3 aylık kar kaybının 8.279,45 TL. x 3 ay 24.838,35 TL olarak hesaplandığı sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Davacı vekili 13/09/2021 tarihli ıslah dilekçesinde özetle; davayı 2.501,00 TL belirlenebilir alacak ve buna ilave 200,00 TL belirsiz alacak olmak üzere 2.701,00 TL üzerinden harç ödendiğini ve davacı müvekkillerinin zararlarının tespiti ile davalılardan müşterek ve müteselsil tahsilini talep ettiklerini, 200,00 TL olan belirsiz alacak davasının değerini "bedel artırım" kapsamında 51.317,09 TL artırarak, toplam olarak 51.517,09 TL 'ye yükselttiklerini, davanın TBK 112 kapsamında 51.517,09 TL + 2.501 TL = 54.018,09 TL üzerinden kabulü ile bu bedelin ... 14. Noterliğinden 11.04.2018 tarihinde gönderilmiş olan ... yevmiye no lu temerrüt ihtarından başlayarak işletilecek, aksi durumda dava tarihinden başlayarak işletilecek ticari faiziyle, yargılama gideri ve dava vekalet ücretiyle birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ederiz.
Tüm dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde;
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacılar iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Davalı yüklenici ... ...-... ile işveren... arasında 07/09/2017 tarihli ... ... Projesinin imzalandığı, sözleşmenin konusunun “...” adlı mekanın ... tassarım projesinin hazırlanması ve tamamlanması olarak kararlaştırıldığı, işin başlangıç tarihinin 07/09/2017 ve işin süresinin 4-6 hafta olarak belirlendiği, dosyaya sunulan mailler zincirinde...’ün davacı... Turizm yetkilisi olduğu, davalı ... ...-... tarafından uygulama proje bedeli adı altındaki faturaların bazılarının davacı... Turizme bazılarının diğer davacı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti ye karşı düzenlendiği, bazı faturaların da daiğer davalı tarafından davacılara karşı düzenlendiği görülmektedir.
Davacılar tarafından ... 14. Noterliği 11/04/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname ile ayıplar sıralanarak , restoranın sözleşme tarihinden 38 gün sonra eksiklikler ile geç teslim alınmış olması ve bu nedenle zarara uğraması nedeniyle 1 aylık kira tutarı olarak 55.000,00TL nin ödenmediği, eksikliklerin derhal giderilmesini, ayıplı ürünlerin bila bedel değiştirilerek ve eksik faturaların düzenlenmesi talep edilmiştir. Davalı ... ...-... tarafından ihtarnameye cevap olarak ... 25. Noterliği 18/05/2018 tarihli ... yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmeye göre tüm edimlerini işverene karşı tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, iddia edilen geç teslim ve eksikliklerin davacıların kendi kusurundan kaynaklandığı ifade edilmiştir
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2). Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4).
Mahkememizce, davacı vekilinin 28/12/2018 tarihli beyan dilekçesinde koku şikayetleri nedeniyle davlumbaz sisteminin değiştirilmesi ve havalandırmanın yenilenmesi gerektiği ve keşif talebinde bulunduğu, bunun üzerine keşif yapılmadan değiştirilmesi halinde durumun tespitinin imkansızlaşacağı anlaşıldığından keşif kararı verilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. 19/04/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda sözleşme kapsamında verilecek hizmetlerin kalemlerin çoğunun yerine getirildiği, doğramalar, parke renkleri ve restoran mutfak davlumbaz aspiratör sistemi konusunda eksiklikler olduğu, sözleşme bedeli olan 80.000,00TL üzerinden %4 nefaset kesintisi ile 3.200,00TL; Uygulama fiyat teklifi 666.968,50TL üzerinden ise 26.678,74TL zarar olduğu kanaati ortaya konulmuştur. İtirazların değerlendirilmesi nedeniyle alınan ek raporda mali yönden yapılan incelemede, davacı ... Gıdanın 2017 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının süresinde yaptırıldığı, ancak 2018 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının süresinde yaptırılmadığı, davacının 2018 yılı ticari defter kayıtlarına göre 139.240,00TL davalı ... Tasarıma borç olarak kaydettiği tespit edilmiş olup bu kapsamda 2018 yılı ticari defterlerinin HMK m .222 uyarınca davacı lehine delil teşkil edemeyeceği , aleyhine delil teşkil edebileceği anlaşılmıştır. Diğer davacı... 2017-2018 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının süresinde yaptırıldığı, davacının 2018 yılı ticari defter kayıtlarına göre 177.000,00TL davalı ... Tasarıma borç olarak kaydettiği tespit edilmiş olup bu kapsamda 2018 yılı ticari defterlerinin HMK m .222 uyarınca davacı lehine delil teşkil edebileceği anlaşılmıştır. Davalı ... ... 2017-2018 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının süresinde yaptırıldığı, davacının 2017 ve 2018 yılı ticari defter kayıtlarına göre ... Gıdadan 118.000,00 TL ve ... Avrupadan 150.0000TL alacak kaydettiği, tespit edilmiş olup bu kapsamda 2017 ve 2018 yılı ticari defterlerinin HMK m .222 uyarınca davalı lehine delil teşkil edebileceği anlaşılmıştır. Davacının 2018 yılı 9 aylık geçici vergi beyannamelerine göre 38 günlük gecikme nedeniyle kar kaybının 10.487,30TL olduğu hesaplanmıştır.
Mekanik açıdan kök rapordaki tespitlerin geçerli olduğu, restoran içi havalandırma tesisatının davalı şirketin havalandırma ve egsoz sisteminin mekanik tesisat projesine uygun imal edilmş olmasına rağmen mutfak pişirme ünitelerinin ağır ısı yükü nedeniyle uygulamada yetersiz kaldığı, keşif sırasında restoranın içinin sıcak olduğu ve pişirilen yemeklerin kokusunun oturma bölümünden hissedildiği, 6.000m3/h kapasiteli aspiratör cihazının yetersiz kaldığı tespit edilmiştir.
Davacılar eksik imalatların sözleşmeye uygun olarak giderilmesini ve 38 gün geç teslim nedeniyle uğramış olduğu kar yoksunluğunu, depo alanı gider borularının bağlanmamış olması nedeniyle ortaya çıkan gelir kaybı, restorandaki koku nedeniyle yaşanan müşteri kaybı nedeniyle gelir kaybı, ticari itibarının zedelenmesi nedeniyle uğramış olunan zarar talep etmektedir.
Sözleşmeden doğan borç ilişkileri, asli edim ve yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlülükleri içermektedir. Borçlu bu yükümlülüklere uygun hareket etmek ve bunların gereklerini yerine getirmek zorundadır. Borç ilişkisinden ve özellikle sözleşmeden doğan bu yükümlülüklerin ihlâl edilmesi aynı zamanda sözleşmenin ihlâlini oluşturmaktadır. Sözleşmenin ihlâli ise kusurlu ifa imkânsızlığı (borcun hiç ifa edilmemesi), temerrüt veya gereği gibi ifa etmeme olarak karşımıza çıkmaktadır.
Görüldüğü üzere sözleşmenin ihlâli sadece kusurlu ifa imkânsızlığı ve temerrüt hâlinde söz konusu olmayıp ayrıca “gereği gibi ifa etmeme” hâlinde de söz konusu olmaktadır. “Gereği gibi ifa etmeme” hâli için öğretide ayrıca daha kapsamlı olan “sözleşmenin müspet ihlâli” kavramı da kullanılmaktadır. Bir borcun gereği gibi ifa edilmesi, edimin borca uygun olarak tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesidir. Gereği gibi ifadan söz edilebilmesi için borçlanılan edimin bütün unsurlarıyla birlikte yerine getirilmesi gerekir. İfanın unsurları; ifanın tarafları, yer ve zamanı ile ifa konusunun miktar ve niteliklerinden ibarettir. Edim, ifa borçlusu tarafından ifa alacaklısına, kararlaştırılan yer ve zamanda, miktar ve niteliğine uygun şekilde yerine getirilmediği takdirde, gereği gibi ifa etmeme söz konusudur. Gereği gibi ifa etmeme kavramı hem kötü ifa hâlini hem de yan yükümlülüklerin ihlâli hâlini içerir (Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2017, s. 1072).
Kötü ifa, edimin borç ilişkisindeki niteliğine uygun olarak tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmemesidir. Başka bir deyişle kötü ifada ifa edilen edimin niteliklerinin eksik, kötü ve ayıplı olması söz konusudur. Kötü ifanın bir türü olan ayıplı ifa; hem somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda (818 sayılı BK) hem de 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (6098 sayılı TBK) satış, kira ve eser sözleşmelerinde özel olarak düzenlenmiştir. Örneğin 818 sayılı BK’nin 194/1 (6098 sayılı TBK’nin 219/1) maddesi gereğince satıcı alıcıya karşı satılanın vaad edilen niteliklerinden sorumlu olduğu gibi kıymetini veya maksut olan menfaatini ortadan kaldıran veya önemli ölçüde azaltan maddi veya hukukî ayıplardan da sorumludur.Sözleşmeden doğan borç ilişkisi asli ve yan edim yükümlülükleri yanında “yan yükümlülük” olarak adlandırılan bazı yükümlülükleri de içerir. Bu yükümlülükler genel olarak dürüstlük kuralından ve dolayısıyla güven ilişkisinden doğar. Bu anlamda yan yükümlülüklerin kaynağı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2/1 maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Zira TMK’nin 2/1 maddesi gereğince herkes borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Dürüstlük kuralına uygun davranış; taraflara sadece sözleşme görüşmelerinin başladığı anda veya sözleşmenin ifası sırasında değil, aynı zamanda sözleşmenin ifa edilmesinden sonra da yan yükümlülükler yükler.
Eser sözleşmesi iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşmedir. Eser sözleşmesinde iş sahibinin asli borcu TBK 470.maddesi çerçevesinde meydana getirilen eser karşılığında bir miktar pararın ödenmesi, yüklenicinin borcu ise eseri zamanında ve ayıpsız olarak imal ve teslim etmektir.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin ayıptan sorumluluğu TBK'nın 474 ile 478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Yüklenicinin ayıptan sorumlu olabilmesi için eserin iş sahibine teslim edilmesi, eserin ayıplı olması, eserin iş sahibi tarafından kabul edilmemiş veya kabul edilmek zorunda olunmaması, eserin iş sahibi tarafından muayene ve ihbar külfetinin yerine getirilmiş olması, eserdeki ayıbın iş sahibinin tutumundan kaynaklanmamış olması ve son olarak ayıplı teslimden doğan hakların süresi içinde kullanılması gerekmektedir. Ayıp, teslim edilen eserde sözleşme ile kararlaştırılmış olan veya dürüstlük kuralına göre olması gereken ya da kanunun öngördüğü niteliklerin bulunmaması olarak nitelendirileceğinden ayıplı bir eserin imali ve teslimi sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini gösterir.
Eserin teslim alınmasından sonra açıkça görülen veya usulüne göre yapılan bir muayene ile görülebilen ayıplar açık ayıp, bu şekilde tespit edilemeyen ancak zaman içerisinde eser kullanılırken ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilir.
TBK'nın 474/1.maddesi gereğince açık ayıplar bakımından iş sahibi işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve uygun bir süre içerisinde tespit ettiği ayıpların yükleniciye bildirmekle yükümlüdür. İş sahibi bu külfetleri yerine getirmezse ayıp dolayısıyla kendisine tanınan haklardan yararlanamayacaktır. Bu külfetlerin yerine getirilmemesi iş sahibinin yükleniciye karşı sorumluluğunu gerektirmemekte, sadece ayıplı eser teslimi dolayısıyla sahip olduğu haklardan yararlanamaması sonucunu doğurmaktadır.
TBK'nın 477/1. maddesi gereğince gizli ayıplar açısından ise, ayıbın varlığı zamanaşımı süresi içerisinde ortaya çıkar çıkmaz vakit geçirilmeksizin yükleniciye bildirilmelidir.
Eser sözleşmelerinde kural olarak, işin yapıldığını ve teslim edildiğini kanıtlamak yükleniciye, iş bedelinin ödendiğini ve eserin ayıplı olduğunu kanıtlama külfeti ise iş sahibine aittir.
Yüklenici ifasını yüklendiği edimini, yasa ve sözleşme hükümlerine; fen ve sanat kurallarına; sözleşmeden beklenen amaca ve yükleniciye duyulan güvene uygun şekilde sadakat ve özenle yapmak zorundadır. İş sahibi tarafından kendisine duyulan güvene uygun olarak ve onun yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınması, yüklenicinin “sadakat ve özen” borcu gereğidir (TBK 471, 472.md; BK 357.md). Yüklenicinin yüklendiği ediminin ifasında göstermek zorunda kaldığı özenin derecesi, TBK'nın 471. maddesi (BK'nın 356/1.md.) gereğince, hizmet akdinde işçinin işini yaparken göstermek zorunda olduğu özen borcu gibidir (TBK. 396, 400. md; BK 321.md). Özen borcu, TBK'nın 112. maddesinde (BK 96.md) düzenlenen sorumluluğun özel bir şeklidir. Yasa koyucu, eser sözleşmesinde sorumluluğu, akdin sonucuna bırakmamış ve özel hüküm koymuş olmakla sadakat ve özen borcuna ne denli önem verildiğini göstermiştir. Bu itibarla, aksine davranış halinde iş sahibi zararlı durumu, yüklenici ise, her türlü önlemi aldığını, özen gösterdiğini, edimini sadakatla ifa ettiğini ve kusurunun bulunmadığını ispatlamakla ödevlidir. Yüklenicinin sadakat ve özen borcu, eserin teslimine kadar devam eder ve iş sahibinin zarara uğramasına neden olmaktan yüklenicinin kaçınmasını gerektirir. (bkz. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 23.11.2010 tr. 2010/5327 esas, 2010/6334 karar sayılı kararı)
Ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Eserin tesliminden sonra iş sahibi, işlerin olağan gidişine göre imkân bulunur bulunmaz eseri gözden geçirmek ve bozukluğu varsa derhal yükleniciye bildirmek zorundadır. Tersi durumunda, yüklenici, her türlü sorumluluktan kurtulmuş olur. (TBK 474. md; BK 359.md). Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Eserdeki ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu olduğu hallerde işsahibi seçimlik haklardan birini kullanabilir. TBK m 475(BK m 360). Bunlar; 1- Eser, işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 2- Eseri alıkoyup aynı oranda bedelden indirim isteme, 3- Aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarımını isteme(İş sahibinin genel hükümlerine göre tazminat isteme hakkı saklıdır.). İlk üç hakkın kullanılabilmesi için yüklenicinin kusuru aranmaz, ayıbın yükleniciden kaynaklanması yeterlidir.Ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, yükleniciye derhal bildirmek zorundadır (TBK 477. md; BK 362.md). Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda TBK'nın 474. (BK 359) gizli ayıplarda ise 477. (BK 362) maddeleri hükümlerine uygun olarak, yükleniciye ayıp ihbarında bulunduğu takdirde, BK’nın 475. maddesi (BK 360.md) hükmünde tanınan hakları, iş sahibi kullanabilir. (bkz.Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13.12.2012 tr. 2012/481 esas, 2012/7825 karar sayılı kararı)
Borcun gereği gibi ifa edilmemesi veya sözleşmenin müspet ihlâli hâlinde borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının ihlâl nedeniyle uğradığı zararı gidermekle yükümlüdür. Bunun dayanağı ise TMK’nin 2/1 maddesi ile düzenlenen dürüstlük kuralıdır. Nitekim bu husus 6098 sayılı TBK’nin 112. maddesinde özel olarak; “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür” şeklinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla kusurlu ifa imkansızlığı ve temerrüt haricinde borcun gereği gibi ifa edilmemesi durumunda da borçlunun sözleşme hükümlerine göre alacaklının ihlâl nedeniyle oluşan zararından sorumlu olduğu aşikardır.
Yüklenici hangi yöntemi kullanırsa kullansın eserin ayıpsız olarak ortaya çıkması gerekir. Yüklenici, sadakat ve özen borcu gereğince eseri iş sahibin yararına olacak şekilde meydana getirmek zorundadır. Akdin gereği gibi veya zamanında ifasını tehlikeye koyan tüm hallerinden zamanında iş sahibine haber vermek zorundadır. Yüklenicinin genel ihbar yükümlülüğünden doğan çeşitli özel açıklama ve yol gösterme yükümlülükleri vardır. Yüklenici ihbar mükellefiyetini zamanında yerine getirmezse bundan doğacak tüm zarardan da sorumludur (BK. md. 96). (TBK. md. 112)
Kök ve ek raporda teknik bilirkişi tarafından projeye aykırılıklar tespit edilmiş olup niteliği itibariyle açık ayıp olduğu, işin teslim tarihinin 13/01/2018 olduğu, davacılara tarafından sunulan davacı... yetkilisi...’ün davalıya attığı mailleri incelendiğinde ilk olarak 19/03/2018 tarihinde koku şikayetinin ... ... iletildiği, davacılar tarafından yine 11/04/2019 tarihinde ayıpların davalılara ihtarname çekilerek bildirildiği görülmektedir. Dosya kapsamında taraflar arasında kabule ilişkin herhangi bir teslim tutanağının bulunmadığı, davacılar tarafından ayıplara ilişkin olarak süresinde ve derhal bildirimde bulunulmadığı, dolayısıyla davacıların ayıptan doğan haklarını kullanamayacağı, kötü ifa nedeniyle yukarıda bahsedildiği üzere TBK m . 112 uyarınca uğramış olduğu zararı talep edebileceği, buna göre davacıların dava dilekçesinde ve ihtarnamade (... 14. Noterliği 11/04/2018 tarihli ... yevmiye nolu ) de 38 günlük kar kaybını talep ettiği , ıslah dilekçesi ile 3 aylık kar kaybı olarak genişletemeyeceği , davalı vekilinin buna karşı itirazının bulunduğu ve açık rızasının bulunmadığı gözetilerek restorannın 38 günlük geç teslimi nedeniyle davacıların uğramış olduğu kar kaybı olarak hesaplanan 10.487,30TL ‘yi talep etmekte haklı olduğu anlaşıldığından bu yöndeki talebi bakımından davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
6098 sayılı TBK'nın 114/2. maddesi yollamasıyla, TBK'nın 58. maddesi hükmü uyarınca sözleşmeye aykırı davranışlar nedeniyle koşullarının bulunması halinde zarara uğrayan tarafın manevi tazminat isteminde bulunulması mümkündür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 01/02/2012 tarih, 2011/4-687 E. 2012/26 K. sayılı ilamında da ifade edildiği üzere "Tüzel kişinin ekonomik faaliyetini yürütürken kazandığı saygınlık, onun kişisel değerleri içinde yer alır. Ticari şeref ve haysiyetin çiğnenmesi, onun ekonomik yaşam içindeki yerini ve durumunu sarsabilir. Ekonomik itibar da tüzel kişinin şeref ve haysiyetinin bir görüntüsüdür. Tüzel kişinin ekonomik faaliyetleri de toplum tarafından değerlendirilmektedir. Tüzel kişinin kişilik haklarından olan onur ve saygınlığı onun korunan değerlerinin başında gelir..."
Davacı taraflarca manevi tazminat istemi yönünden restoranın 2018 yılında açılmış olduğu göz önüne alındığında ve ticari itibarının zedelendiği konusunda dosyaya delil de sunulmadığından itibar kaybı nedeniyle zarar talebi yerinde değildir.
Davacı tarafların depo alanı gider borularının bağlanmamış olması nedeniyle ve restorandaki koku nedeniyle yaşanan müşteri kaybı nedeniyle gelir kaybı kaybettiğini belirterek maddi tazminat talebinde bulunmuş ise de bu talebine yönelik delil ve belgeler sunmadığından buna yönelik talebini ispat edememiştir. Tüm bu nedenlerle davacıların davasının kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile, davacıların 10.487,30 TL kar kaybının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizi ile birlikte davalılardan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 716,39-TL nispi karar harcının peşin ve ıslah harcından alınan 936,13-TL harçtan mahsubu ile artan 219,74-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacılara iadesine,
3-Davacı tarafından yargılama esnasında yapılan toplam 4.178,50-TL ( 3.200,00-TL BK ücreti, 504,50-TL tebliğler ve posta, 314,00-TL keşif harcı, 160,00-TL Keşif araç ücreti) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren hesaplanan 811,23-TL'nin davalılardan alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
4-Ayrıca davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 982,43-TL ( 35,90-TL BH, 46,13-TL PH, 10,40-TL VH, 890,00-TL Islah Harcı ) harcın davalılardan alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 6.459,00-TL vekalet ücretinin davacılardan alınarak, Davalı ... ... ...'e VERİLMESİNE,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı ... ... vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.24/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır