T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/52
KARAR NO:2021/35
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:17/01/2018
KARAR TARİHİ:19/01/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde faaliyet gösteren bir mimarlık şirketi olduğunu, davalı şirketin, müvekkili şirkete işi yaptıran iş sahibi tüzel kişilik olduğunu, taraflar arasında, ... Cad. No:... ... ... adresinde bulunan işyerinde mekanik, elektrik, dekorasyon ve inşaat işlerinin yapılması amacı ile 19.04.2017 tarihli mimari hizmet sözleşmesi imzalandığını, sözleşme konusu edimlerin müvekkili şirket tarafından tam ve eksiksiz olarak yerine getirildiğini, davalıya yapılan iş- fatura bedelinin 277.300-TL olup davalı şirket tarafından 235.000-TL ödendiğini, şifahi ve yazılı başvurulara rağmen fatura bedelinin tam olarak ödenmediğinden davalı/borçlu şirket aleyhine ... İcra Müdürlüğü nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı/borçlu tarafından haksız ve mesnetsiz olarak takibe itiraz edilerek takibin durdurulmuş olup, takibe vaki itirazın iptalini ve davalı/borçlu hakkında % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep zorunluluğu doğduğunu, bu nedenlerle, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile, ... İcra Müdürlüğü nün ... E. sayılı dosyasına vaki itirazın asıl alacak miktarı olan 42.300-TL. üzerinden iptalini, takip tarihinden itibaren asıl alacağa avans faizi işletilmesini, davalı/borçlu aleyhine asıl alacağın % 20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı/borçluya yükletilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin, dünya çapında faaliyet gösteren “...” markasının belirli bir bölgede franchise haklarını alarak, adı geçen marka altında bir restoran işletme niyetine girdiğini, söz konusu restoranın inşaat ve dekorasyonunun yapılması için davacı şirket ile görüşüldüğünü, davacı şirketin daha önce söz konusu markanın birçok restoranının inşaatını yapmış olduğu beyanına da duyduğu güven ile, davacı ile 19.04.2017 tarihli yüklenici sözleşmesini imzaladığını, söz konusu sözleşmenin imzalanmasında, davacı şirketin, daha önce aynı marka altında restoran inşaat ve dekorasyon işini yaptığını ve bu hususta tecrübeli olduğunu beyan etmesinin müvekkili şirketin bu kararı almasında esas teşkil ettiğini, adı geçen sözleşme gereğince davacı, müvekkilinin ... Mah. ... Cad. No:... Dükkan:... ... ... adresindeki mağazasının mekanik, elektrik, dekorasyon, mobilya ve inşaat işlerinin yapım ve teslimini üstlendiğini, ancak davacının, Sözleşme gereği yerine getirmesi gereken yükümlülükleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirmediğini, eksik, ayıplı ve kusurlu ifada bulunduğunu ve müvekkili şirketi zarara uğrattığını, sözleşme konusu işin geç teslim edildiğini, davacı tarafın sözleşme konusu işi sözleşmenin “Süre” başlıklı 4.1 maddesi gereğince 40 gün içinde teslim etmekle yükümlü olduğunu, söz konusu sürenin, daha sonra davacı tarafından yazılı olarak taahhüt ettiği şekilde 30.06.2017 tarihi olarak belirlendiğini, bu süre içerisinde ikinci bir proje alan davacı tarafın, sözleşme konusu işi 06.07.2017 tarihinde, yani altı gün gecikmeli olarak teslim ettiğini, sözleşmenin aynı maddesinin devamında, işin gecikmesi halinde günlük %02 gecikme cezası uygulanacağının kararlaştırılmış olup, söz konusu gecikme tutarından davacının sorumlu olduğunu, sözleşme kapsamında yer alan kalemlerinin tamamının yerine getirilmediğini, davacı tarafından sözleşme ile yüklendiği edimlerin, sunulan sözleşme içeriğinde açıkça belirtildiğini, ancak davacı tarafın, sözleşme ile kararlaştırılan kalemlerin tamamını yerine getirmediğini, bu hususların bizzat müvekkili şirket tarafından üçüncü kişilere yaptırılarak bedeli ödenmediğini, davacı tarafından restorana takılan klimanın arızalı çıktığını ve ürün zayiatı yaşandığını, davacı şirketin, sözleşme eki “Mekanik İşler” adı altında müvekkilinin restoranının klima sistemini takmayı üstlendiğini, bu doğrultuda davacı tarafından müvekkili şirketin restoranına ilk olarak ... marka ... model klima takıldığını, ancak takılan bu klimanın arızalı çıktığını ve soğutma işlevini yerine getirmediğini, müvekkili şirketin, a belirtilen “...” markası altında makaron ve benzeri şekerleme ürünlerinin perakende satışını yapmakta olduğunu, markanın başlıca ürününün makaronlar olduğunu, söz konusu makaronların, sıcağa karşı çok hassas olan, mutlaka belli bir ısı seviyesinde muhafaza edilmesi gereken, aksi takdirde hızlıca bozulan gıda ürünleri olduğunu, söz konusu ürünlerin bu hassasiyetinin, daha önce aynı marka mağazaların projelerini gerçekleştirdiğinin davacı şirketçe de bilindiğini, 2017 yılının Temmuz ayının 7. günü başlayan ve davacı tarafından ancak 10 gün sonra yeni klima takılmak suretiyle giderilen arızanın, müvekkil şirketin restoranında çok sayıda ürünün zayi olmasına neden olduğunu, restoranını Temmuz ayı başında açmış olan, o tarihlerde yeni müşteri potansiyeli oluşturma konusunda ciddi çaba sarf eden ve o tarihlerde restoranında yeterli ürün stoku bulundurması gereken müvekkili şirketin, restoranda bulundurduğu ürünlerin zayi olmasına engel olamadığını, klima arızası nedeniyle ürünlerin çoğunun zayi olduğunu, hatta bir kısmının müvekkili tarafından ziyan olmaması için ücretsiz olarak ... Caddesi’nden geçen kişilere ikram edildiğini, arızalı çıkan klima yerine takılan klimanın sözleşmeye ve restoran faaliyetine uygun olmadığnı, arızalı çıkan ve müvekkilinin ürün zayiatı vermesine neden olan ... marka klimanın davacı şirket tarafından sökülerek, daha sonra bunun yerine ... marka ... model klima montajı yapıldığını, ancak daha sonra takılan klimanın müvekkili şirketin restoranında işletilen faaliyete uygun olmadığını, yeterli soğutma yapmadığı ve ürün güvenliğini tehlikeye attığının tespit edildiğini, davacı tarafın taşeronluğunu yapan ve aynı zamanda Sözleşme kapsamındaki klima montajını gerçekleştiren firmada proje müdürü olarak çalışan ...'un, yaptığı kontrollerde takılan klimanın “ev tipi” klima olduğu, “ticari klima” olmadığı, bu nedenle özellikle gıda ürünü tutulan bir restoran için uygun olmadığı beyanında bulunduğunu, bunun üzerine davacı şirket tarafından takılan klimanın, ortam sıcaklığını en fazla 18 dereceye kadar düşürmekte, 18 dereceden sonra çalışmayı durdurduğunu, bunun anlamının, içeride gıda ürünlerinin muhafaza edildiği restoranda, iç ortam sıcaklığının 18 derecenin altına düşmeyecek olması olduğunu, 18 derecelik ısının, normal şartlarda kişilerin bulunması için yeteri kadar düşük olsa da, gıda ürünlerinin sıhhati için ihtiyaç olunan ısı seviyesinin daha düşük olduğunu, özellikle müvekkili şirketin perakende satışını yaptığı ürünlerin bulunması gerektiği sıcaklığın 18 derecenin altında olup, davacı tarafça takılan ... marka klima müvekkilin gösterdiği faaliyetin şartlarını yerine getirmediğini, davacı tarafın müvekkiline daha önce aynı marka restoran projeleri tamamladığını beyanla güven sağladığını, ancak söz konusu markanın ana ürünü olan makaronların muhafaza edilmesi gereken sıcaklığı sağlamayan bir klima temin ettiğini, davacı tarafça takılan klimanın yetersizliğinin, ilk olarak takılan ve arızalı çıkan klima ile karşılaştırıldığında dahi ortaya çıkmakta olduğunu, ilk olarak takılan ... marka klimanın teknik özellikler olarak restoran faaliyetine uygunken, her nedense bu klimanın arızalı çıkması nedeniyle takılan ikinci klimanın daha düşük teknik özelliklere sahip “ev tipi” klima olduğunu, davacı tarafın ilk klimanın arızalı çıkması nedeniyle maliyetten kaçınarak daha düşük özellikli yetersiz bir klima kullandığının ortada olduğunu, sonuç olarak davacı taraf, klima seçiminde sözleşmesel yükümlülüklerine uygun davranmamış olup, Sözleşmenin “Mekanik İşler” başlıklı ekinde belirtilen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu husustaki iddialarının gerek adı geçen klimaların teknik özelliklerinin yer aldığı dokümanlar, gerekse bilirkişilerce yapılacak inceleme ile ortaya çıkacağını, ürün soğutma dolaplarının tahliye sistemlerinin yapılmadığını, taraflar arasındaki Sözleşmeye göre davacı tarafın yüklenmiş olduğu mekanik sistemin bir parçası olan, ürün soğutma dolaplarının su tahliye sisteminin davacı tarafça hiç yapılmadığını, müvekkil şirketin satışını yaptığı ürünlerin, soğutucu dolaplarda saklandığını, bu dolapların çalışma sisteminde ise soğutma işleminde kullanılan suyun tahliyesi gerektiğini, ancak davacı tarafın, söz konusu tahliye kanallarını açmadığını, tahliye sistemi oluşturmadığını, normal koşullarda, soğutmada kullanılan suyun kendiliğinden tahliye edilmesi gerekmekteyken, halihazırda bu suyun, müvekkilinin çalışanları tarafından el yordamı ile taşınarak tahliye edildiğini, bu durumun hem olağan bir restoran faaliyetine ekstra iş yükü getirmekte, hem de restoranda bulunan ürünlerin güvenliğini tehdit ettiğini, restoranın dış alanının onaylana projeye uygun olarak tamamlanmadığını, davacı ve müvekkil şirketin, müvekkilişirketin restoranının dış alanı için uygulanacak proje üzerinde mutabakat sağladıklarını, davacı tarafın, mutabık kalınan projede, restoranın dış alanını 24 adet oturma kapasitesi ve bunları kapatan 4 adet şemsiye olarak tasarladığını, ancak davacının, tasarladığı projede hesap hatası yaptığını, ölçüleri uygun ve eksiksiz hesaplamadığını, yapılan eksik hesaplama neticesinde, müvekkili şirketin restoranını dış alanında projede olduğu gibi 24 adet değil, 18 adet oturma alanı oluşturulabildiğini, oturma kapasitesinden ayrı olarak, davacı tarafından yapılan hesap hatası nedeniyle, projede yer alan 4 adet şemsiyenin de restoranın dış alanına sığdırılamadığını, müvekkili şirketin sözleşme bedelini ödediğini, taraflar arasında sözleşme konusu için teslim edildiği dönemde taraflar arasında yazılı ve sözlü olarak görüşüldüğünü ve teslim edilen işteki eksikliklerin davacı tarafça da kabul edildiğini, bu görüşmeler esnasında esasen taraflar arasında müvekkili şirket tarafından yapılacak ödemeler konusunda mutabakat sağlandığını ve müvekkili şirket tarafından ödeme yapıldığını, bu hususta davacı tarafın, 19.06.2017 tarihli makbuzunda, taraflar arasındaki 19.04.2017 tarihli sözleşmeden doğan tüm ödemelerin yapıldığına ve Sözleşmeden doğan başka bir alacak kalmadığına dair yazılı ibra beyanı vermiş olduğunu, davacı şirketin fiil ve eylemlerinin iyi iyi niyet esaslarına aykırı olduğunu, davacı tarafın, 2017 yılının Temmuz ayında tamamlanıp teslim edilmiş bir yüklenici işine ilişkin faturayı bundan üç – dört aylık bir süreden sonra 2017 yılının Ekin ayında kestiğini ve faturayı müvekkili şirkete tebliğ etmeden ya da herhangi bir şekilde ulaştırmadan ya da bildirmeden doğrudan icra takibine geçtiğini, bu nedenlerle, davacı tarafından açılmış olan işbu davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacı tarafın, sözleşmeden doğan yükümlülüklerini tam ve eksiksiz olarak yerine getireceğini ispat etmekle mükellef olduğunu, ayrıca müvekkili şirkete yapılan icra takibinin iyi niyetten uzak olduğunun da açık olduğunu, bu suretle ayrıca, davacı tarafın aleyhinde %40’tan az olmamak üzere, kötü niyet tazminatına da hükmedilmesi gerektiğini, bu nedenlerle davaya karşı beyanlarının kabulü ile haksız davanın reddini, avukatlık ücreti dâhil yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesini ve davacı aleyhinde %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince davacı şirketin yükümlülüklerini eksiksiz ve zamanında ifa edip etmediği, davalının yapılan işlerden dolayı borçlarını ödeyip ödemediği, davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın haklı olup olmadığı, faizin türü ve başlangıcının ne olduğu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığından ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı dosya aslı celp edilmiştir.
Davacı vekili tarafından sözleşme sureti, iş yerinin teslim alındığına dair dava dışı ... Ltd.şti'nin yazı sureti, .... Noterliğinin 31/05/2017 tarih ... yevmiye nolu ihtarname sureti Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.
Davalı vekili tarafından cevap dilekçesi ekinde; dava konusu olaya ilişkin taraflar arasındaki yazışmalar, klima arızası nedeniyle zayi olan ürün fotoğrafları ile aynı nedenle ziyan olmaması için ücretsiz ikram edilen ürün fotoğrafları ve restorana takılan klima bilgileri Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 21/01/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davalının sözleşmeye göre yapılmayan işleri 3.kişilere yaptırmaya hakkı olduğu, ancak iş bitiminde geçici kabul ve kesin kabul işlemlerinin yapılmadığı, mahsuplaşmaya gidilmediği, eksik değişen malzemelerin tutarları belirtilen bir imzalı belgeye dava dosyasında rastlanılmadığı göz önüne alındığında; davacı tarafından hiç getirmediği malzemeler ile değişiklik yapılmış malzemeler karşılaştırmalı olarak fiyat analizi yapıldığında; tüm yapılmayan değişiklik yapılan imalatlar için davacının 2017 yılı itibariyle yaklaşık 26.500,00TL eksik imalat yaptığı hesap edilmiştir ancak, davacı taraf ticari defter kayıtlarına göre; 278.500,00TL'lik alacağına karşılık 14.04.2017 tarihi ile 09.10.2017 tarihleri arasında toplam 231.565,33TL tahsilat yapmış, davalı taraftan 278.500,00TL - 231.565,33TL= 46.934,67TL alacaklı olduğu, ancak davada talep edilen tutarın 42.300,00TL olduğundan, son duruma göre davacının 42.300,00TL - 26.500,00TL = 15.800,00TL alacaklı olduğu, sözleşmeye göre son ödeme çek vadesi 19.07.2017 olup bu tarih itibariyle temerrüt oluştuğu için 19.07.2017 - 14.11.2017 tarihleri arası faiz hesabı yapılmıştır. 15.800,00TL*%9,75/365*118= 498,02TL işlemiş faiz hesaplandığı, davacı tarafın 237,29TL işlemiş faiz talebi bulunduğu, bu sebeple davacı tarafın davalı taraftan 15.800,00TL asıl alacak ve 237,29TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 16.037,29TL alacaklı olduğu görüş ve kanaatine varıldığı görülmüştür.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilmesi bakımından bilirkişi ek raporu alınmasına karar verilmiş olup; 27/09/2019 tarihli bilirkişi ek raporda tarafların itiraz ve talepleri soru cevap şeklinde değerlendirilmiş olup kök raporda değişikliğe gidilmemiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ana makaron satış ünitesi ile ilgili sorunun sözleşme kapsamındaki edimlerden olup olmadığı, bu sorunun taraflarınca tespit edilip edilmediğine dair 2.kez teknik bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup; 26/10/2020 tarihli bilirkişi 2.ek raporunda özetle; 07 Temmuz 2017 tarihli mailde satış ünitesi ile ilgili olarak; "Ana macaron satış ünitemizin mermer kısımları ile soğutucu ünitesi arasındaki kanalların çok dar olduğu, bu şekilde dolabın yeterince soğuk kalmasında problem yaşanabileceği, montaj yapan ... firması tarafından belirtilmiştir." ifadesine yer verildiği, söz konusu durum kanalın genişliğinden ziyade soğutma sisteminin bozulmasından kaynaklandığı, ... firması tarafından şifahen söylenen bilginin soğutma sisteminin soğuk kalmasında problem yaşanabileceği değerlendirilerek yapılmış bir öngörüdür. "Soğuk kalmasında problem yaşanabileceği" ayrı bir konu "soğutma sistemin bozulması" ise ayrı bir konudur. ... konulduğu ortamdaki satış ünitesindeki yaz aylarındaki oda sıcaklığının ne olacağı ve nasıl soğutacağına dair teknik özellikleri belirtilen herhangi bir maddeye rastlanmadığı, sözleşmede soğutma sisteminin içeriğinin ve teknik özelliğinin belirtilmediği, söz konusu soğutma ile ilgili olarak herhangi bir arızaya müdahale zamanı ve onarım zamanının belirtilen bir ifadeye rastlanmadığı tespit edilmiştir. Açıklanan bilgiler dahilinde herhangi bir ödeme kalemi ortaya çıkmadığından kök rapor ve ek rapordaki hesaplamalarda değişikliğe gidilmediği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın ödenmeyen kısmına yönelik davacı yüklenici tarafından başlatılan icra takibine davalı iş sahibinin yaptığı itirazın iptali talebinden ibarettir.
Davacı yüklenici vekili; taraflar arasında davalının iş yerinde mekanik, elektrik, dekorasyon ve inşaat işlerinin yapılması amacı ile mimari hizmet sözleşmesinin imzalandığını, müvekkili tarafından işlerin eksiksiz tamamlandığını, davalının ödemeleri geciktirdiği, iş bittikten sonra ödeme yaptığını, düzenlenen faturadaki KDV bedeline yönelik başlatılan takibe haksız olarak itiraz ettiğini, ayıp ihbarında bulunulmadığını beyan ederek icra takibine yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı iş sahibi vekili ise; işin geç tamamlandığını, eksik ve ayıplı ifa edildiğini, mail yolu ile davacıya ayıp ihbarında bulunulduğunu, bedelin işin bitmesinden önce ödendiğini ancak uyuşmazlık başlayınca bakiye bedeli ödemekten imtina ettiklerini, faturanın geç kesilip taraflarına tebliğ edilmeden icra takibine konu edildiğini iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı tarafından davalı aleyhine başlatılan .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasının incelenmesinde; davacının 16/10/2017 tarihli 277.300,00 TL bedelli faturanın 42.300,00 TL'lik KDV tutarını ve işlemiş faizi talep ettiği, davalının borca itirazı sonucu icra takibinin İİK'nın 66. maddesi uyarınca durduğu tespit edilmiştir.
İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine göre işbu itirazın iptali davasının, İİK mad. 67'de öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki 1 yıllık süresi içinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında 19/04/2017 tarihinde eser sözleşmesi imzalandığı, iş bedelinin peşin ödeneceğinin kararlaştırıldığı, davacının davalı tarafa gönderdiği .... Noterliğinin 31/05/2017 tarih ...8771 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalıdan kaynaklanan gecikmelerin ve davalının ödeme yapmakta geciktiğinin bildirildiği, davalının 14/04/2017 ve 09/10/2017 tarihleri arasında toplam 231.565,33 TL ödeme yaptığı, davacının davalıya ait iş yerini 06/07/2017 tarihinde teslim ettiği, davalının franchising aldığı ... şirketinin teslimi onayladığı; dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasında sözleşme bedeli ve davalının yaptığı ödemenin miktarına yönelik ihtilaf yoktur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının yükümlülüğünü eksik ve ayıplı ifa edip etmediği, davalının bu ayıba dayanarak eksik ödeme yapmakta haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Eser sözleşmesinde yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eserin sözleşme ve ekleri, fen ve tekniği ile iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp iş sahibine teslim etmiş olması gerekir.
Eser sözleşmelerinde ayıp, eserin sözleşme ile işin niteliğine göre bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması olarak tanımlanır.
Ayıp ihbarının yapılması ve eserin teslim ya da iadesi, maddi vakıa niteliğinde olduğundan bunların her türlü delil ve tanık beyanı ile ispatlanabileceği, Yargıtay uygulama ve içtihatlarındakabul edilmektedir.
Davalı taraf, iş yerinin 06/07/2017 tarihinde teslimi sonrasında davacı şirkete 07/07/2017 tarihinde mail göndererek açılış itibari ile üç ana problemin olduğunu bildirmiştir. Bu problemler; klimanın arızalı olması, ana makaron satış ünitesi ile ilgili sorun ve şemsiyelerin montajının yapılmaması olarak belirtilmiştir. Davacı taraf, maile cevap vermiş, taraflar arasında yazışmalar yapılmıştır. Bu bağlamda; davalının süresinde ayıp ihbarında bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Mahkememizce davalıya ait iş yerinde yapılan keşif neticesinde bilirkişilerce düzenlenen 26/09/2019 tarihli ek raporda; davacı tarafından takılan ilk klimanın bozulması üzerine yeni klimanın takıldığı, dava konusu sözleşmede klimanın tipi ve btu değeri belirtilmediğinden söz konusu mahalli soğutan ve çalışır durumda olan yeni klima yönünden ayıbın söz konusu olmadığı, davacının sözleşmede yer alan şemsiye imalat ve montaj işinin istenen şekilde yapılmadığı, dört şemsiye teslim edilmesi gerekirken üç şemsiye teslim edildiği belirtilmiştir. Mahkememizce ana makaron satış ünitesi ile ilgili sorunun sözleşme kapsamındaki edimlerden olup olmadığı, bu sorunun taraflarınca tespit edilip edilmediğine dair teknik bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, bilirkişi heyeti 28/10/2020 tarihli ek raporunda; sözleşmede soğutma sisteminin içeriğinin ve teknik özelliğinin belirtilmediği, söz konusu soğutma ile ilgili olarak herhangi bir arıza ve onarıma dair bir tespitlerinin olmadığı bildirilmiştir. Böylece davacının ayıp ihbarına konu hususlardan sadece şemsiye teslim ve montajı hususunda yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar davalı taraf, davaya cevap dilekçesinde pek çok eksiklik ve ayıplı ifadan bahsetmekte ise de; 07/07/2017 tarihli mailde bahsedilmeyen hususlarda geçerli bir ayıp ihbarı bulunmadığından mahkememizce davalının iddiaları dikkate alınmayıp sadece şemsiye teslim ve montajı hususunda ayıplı ifa olduğu kabul edilerek imalâtın sözleşmedeki bedeli olan 5.500,00 TL'nin davacının alacağından mahsubu ile davacının davalıdan 36.800TL alacaklı olduğu kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda; açılan itirazın iptali davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve ayrıca dava konusu likit olup davacı tarafça talep edilip davalı da itirazında haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş, reddedilen kısım yönünden ise davacının kötüniyeti kanıtlanamadığından kötüniyet tazminatına hükmedilmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
1-.... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra dosyasına davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile; takibin 36.800TL asıl alacak 237,29TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 37.037,29TL üzerinden devamına,
2-Asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 2.513,81TL harçtan peşin alınan 35,90 TL'nin mahsubu ile eksik 2.477,91TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 77,00TL (35,90TL BH,35,90TL PH, 5,20TL VSH,) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.444,00TL (1.200,00TL bilirkişi ücreti, 244,00TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 1.256,25TL'sinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
6-Davalı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.200,00TL yargılama masrafının ( bilirkişi ücreti) davanın kabul red oranına göre takdiren 156,03TL'sinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE;
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.520,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 4.080,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
9-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.19/01/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır