T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/544
KARAR NO:2021/1030
DAVA:ALACAK
DAVA TARİHİ:18/06/2018
KARAR TARİHİ:15/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı 27.09.2017 tarihinde davalı ... firması ile internet hizmet sözleşmesi imzaladığını, sözleşme tarife ve paket bilgilerinde internet hattından SMS gönderilmesi ile ilgili bir ibare olmadığı sadece 3G hizmetinden yararlanmayı içerdiğini oysa davalı ...'in 27-28 Mart 2018 tarihlerinde internet hatlarında 956,16 TL tutarında defalarca Rızaları dışında SMS gönderildiğini ...'in bu konuda kendilerini bilgilendirmediğini kota uygulamadığını İddia ederek bu konudaki girişimlerinin sonuçsuz kaldığını bu nedenle ilgili faturayı ihtirazi kayıt şerhiyle ödemek zorunda kaldıklarını sonuç olarak haksız olarak talep edilip ödenen bedelin faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı 27.08.2018 havale tarihli cevabında davacının kullandığı SIM kart tipinin ... olduğu bu hattın SES'e kapalı DATA, MESAJ ve opsiyonel olarak FAX özelliklerinin olduğu ve DATA hatlarıyla SMS gönderimine kapatılmadığı sürece gönderim yapılabileceğini , davacının talebi doğrultusunda 28.03.2018 tarihinde hattın SMS gönderimine kapatıldığını o tarihten önceki dönemde Yurtdışına gönderilmiş olan SMS ücretlerinden davacının sorumlu olduğunu atılan SMS'ler ve Kota ile ilgili bildirme yükümlülüğü olmadığını kampanya taahhütnamesinin 12. Maddesinde sunulan paketlerin sadece yurtiçinde kullanılabileceğini Yurtdışındaki kullanımların güncel uluslararası dolaşım tarifesi üzerinden ayrıca ücretlendirileceğine ilişkin hüküm bulunduğu sonuçta hukuksuz bir bedelin söz konusu olmadığı kullanımları sebebiyle tarife bedelini aştığını ve buna göre de bedel tahakkuk ettirildiğini ve davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememizce tüm deliller toplanmış ve gerekli araştırmalar yapılmış, mahkememiz 27/03/2019 tarihli ara kararı ile kusur durumunun tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
22/03/2021 tarihli raporunda bilirkişi özetle; Dosya verilerine göre davaya SMS kayıtları ile Yurtdışı SMS kayıtlarında teknik olarak bir hata olmadığı, davacı abone ile GSM firması arasındaki hukuki ilişkinin omurgasını oluşturan abonelki sözleşmesi ve ekleri incelendiğinde bir örneği de, "Sadece ... hizmetlerinden yararlanmak istiyorum - Sadece ... hizmetlerinden yararlanmak istiyorum" ifadeleri mevcut olduğu, SES ve DATA abonelikleri bu seçime göre yapılmakta olduğu, abonenin ... DATA aboneliğini alıp ayrıca ses paketi almadığı konusunun açık olduğu, SMS başlangıçta ... teknolojisi ile gelen bir özellik olduğu, ... Çağrı Merkezi ile abone arasındaki şikayete konu olayda davalı ...'in abonenin tam anlamıylaşikayetini karşılar veriler sunamadığı, ancak abonenin bu konu ortaya çıktığında ...'in kendisine bildirimi üzerinde o zamana kadar bilgi sahibi olmadığı, SMS aboneliğini Cağrı Merkezi aracılıyla iptal ettiği ve SMS tahakkukunun iki günlük süre ile sınırlı kaldığı anlaşıldığı, SMS konusunda tam bir açıklık olmadığı ve taraflar arasındaki ihtilafın ana kaynağını oluşturduğu, buna karşılık taahhütnamedeki yurtdışı kullanımlarının ayrıca ücretlendirmeye tabi olacağının abone tarafından imzalandığı görüldüğünü, SES ve DAT aboneliklerini içeren hükümlerin taahhütnamedeki yurtdışı tarife dışı kullanımların ayrıca ücretlendirileceğini, hükümlerinin birbiri ile uyumsuzluğu sonucu tarafların sözleşmeinin kurulumu ve yürütümündeki belirsizlik sonucu müterafık kusurları bulunduğu, dava konusu ihtilafın oluşmasında belirtilen sözleşmenin kurulumu ve yürütümündeki muğlaklıklar sonucu, tarafların eşit oranda müterafık kusurları bulunduğu kanaatine varıldığını, davacının ihtirazı kayıtla ödediğini iddia ettiği 956,16 TL1/2'si olan 478,08 TL'sini talep edebileceği sonuç ve kanaatine varıldığını bildirmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Taraflar arasında 27/09/2017 tarihli Kontratlı İnternet Paketleri kampanya Taahhütnamesi kapsamında düzenlenen faturada 956,16TL’nin fazladan kesilmiş olduğu bedelin iadesi istemine ilişkindir.
Mahkememizce dosya kapsamında teknik uzam tarafından inceleme yaptırılması için dosya bilirkişi incelmesine tevdii edilmiştir. Bilirkişi ön raporunda ilgili hattın 10Mart-09 Nisan dönemi fatura detay kayıtları, sözleşmenin tamamı, internet paketi kullanımına ilişkin kayıtlar, ... Çağrı merkezi ses kayıtlarının celbedilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bunun üzerine yazılan müzekkere cevapları davalı şirket tarafından gecikmeli olarak yerine getirilmiş olup bilirkişi raporunun hazırlanmasının uzamasına sebebiyet verilmiştir.
Davacı vekilinin, bilirkişi raporu tebliğ edildikten sonra 13/12/2021 tarihli dilekçe ile kendisinin şirket yetkilisi olarak dinlenilmesini talep etmiş olup tanık delilinin delillerin tahkikat aşamasının tamamlandıktan sonra ileri sürülmesi ve davalı tarafça açıkça muvafakat edilmediğinden bu talebi reddedilmiştir.
Usul ve yasaya uygun denetime elverişli bilirkişi raporunda teknik yönden yapılan incelemede, davacı abonenin ... data aboneliğini talep ettiği , ayrıca ses paketi almadığı, abonenin kendisine gelen bildirim üzerine SMS aboneliğini ... Çağrı merkezi aracılığı ile iptal ettirdiği, SMS tahakkukunun 2 gün olarak yansıtıldığı, tahhaütnamedeki yurtdışı kullanımlarının ayrıca ücretlendirmeye tabi olacağının abone tarafından imzalandığı, abonelik sözleşmesinin K maddesine göre sadece ... hizmetinden yararlanmak istiyorum ve L maddesine göre sadece ... hizmetinden yararlanmak istiyorum seçeneğinin düzenlendiği, K ve maddelerinin her ikisinin sözleşmede düzenlenmesi sonucu ses ve data aboneliklerini içeren hükümler ile taahhütnamedeki yurtdışı tarife kullanımlarının ayrıca ücretlendirilmesine ilişkin maddenin birbiri ile uyumsuzluk oluşturduğu, buna göre sözleşmenin kurulumu ile yürütümündeki belirsizlik sonucu tarafların eşit oranda müterafik kusurlu olduğu tespit edilmiştir.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/2’nci maddesi gereğince; tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Davacının şirket yetkilisinin ses kayıtlarında sözleşmedeki SMS ile ilgili bilgi ne bana data hattını satan kişi tarafından ne de Çağrı Merkezi tarafından bilgi verildiği, hiç olmazsa mesaj paketi verilse bari şeklinde indirim talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının imzalamış olduğu taahhütnamede, yurtdışı tarife kullanımlarının ayrıca ücretlendirileceğini düzenlendiği, abonelik sözleşmesi ve eklerini yeterince incelemeden imzaladığı, bu nedenle de, bilirkişi tarafından tarafların yarı yarıya eşit oranda müterafik kusurlu olduğu görüşüne iştirak edilmiş olup, tarafların yarı yarıya meydana gelen zararda kusurlarının olduğu ve buna göre de meydana gelen zararın Borçlar Kanunu 52.maddesi dikkate alınarak davalının taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu nedeni ile meydana gelen zararın %50'sinden, davacının sorumlu tutulmasının gerektiği, zira davalının iletişim ve haberleşme konusunda sayılı şirketlerden olması, bu konuda davacıda bir güven oluşturması nedeni ile doğan zarardan sorumlu olduğu sabit olup, tamamen ortadan kaldırılamayacağı, davacının müterafik kusuru bu nedenle daha ağır sayılamayacağına kanaat getirilmiş ve davacının talebinin, davalı kusuruna denk gelen %50'lik kısmını oluşturan 478,08TL'lik kısmının kabulüne, bakiye kısmına ilişkin talebin ise reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HMK'nın 323. Maddesinde yargılama giderlerinin kapsamı " a) Celse, karar ve ilam harçları. b) Dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri. c) Dosya ve sair evrak giderleri. ç) Geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler. d) Keşif giderleri. e) Tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler. f) Resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler. g) Vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri. ğ) Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti. h) Yargılama sırasında yapılan diğer giderler." olarak belirlenmiş, HMK'nın 326. maddesinde de " 1-Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.
Bu kapsamda davacı vekilinin ilk iki duruşmaya şirket yetkilisi olarak katıldığı anlaşılmış olup HMK m. 323/1-g uyarınca, davacı şirket yetkilisinin sistemden kayıtlı adresinin Beşiktaş/İstanbul olduğu dikkate alınarak sadece gündelik seyahat bedeli olarak 100,00TL takdir edilmiştir.
HMK m. 327/1 gereğince, gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan taraf, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebilir.Davalı şirketten bilirkişi incelmesi için bilirkişi tarafından belirtilen eksikliklerin talep edilmesine rağmen 28/09/2018 tarihli müzekkere cevabı ve 12/03/2019 , tarihli müzekkere cevabında iletişimin tespiti bahane edilerek gerekli belge ve delillerin dosyaya gönderilmediği, 19/02/2020 tarihli müzekkere cevabında da taleplerin karşılanması için ek süre talep edildiği, eksikliklerin 27/05/2020 tarihli müzekkere ile giderildiği, müzekkere cevabının makul süreyi aştığı ve adil yargılanma ilkesini zedelediği anlaşılmış olup HMKm. 327/1 gereğince davalı karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE,
478.08 TL'nin ödeme tarihi olan 24/04/2018 tarihinden itibaren işletilecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 59,30-TL nispi karar harcının peşin alınan 35,90-TL harçtan mahsubu ile eksik 23,40-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-HMK madde 327 gereğince davacı tarafından yargılama esnasında yapılan toplam 1.022,40-TL ( 35,90-TL BH, 35,90-TL PH, 8,50-TL VH, 550,00-TL BK ücreti, 292,10-TL tebliğler ve posta, 100,00 TL seyahat gideri "HMK 323/1 maddesi gereğince") harcın ve yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 478,08-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davalı tarafından yargılama esnasında yapılan toplam 60,00-TL tebliğler ve posta yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren 30,00-TL'nin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, miktar itibariyle kesin olmak üzere karar açıkça okunup usulen anlatıldı.15/12/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır