T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/163
KARAR NO: 2019/532
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ
DAVA TARİHİ: 10/05/2012
KARAR TARİHİ: 20/09/2019
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ TALEBİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı bankanın... nolu müşterisi olduğunu, müvekkilinin para çekmek için banka kartını ATM cihazına yerleştirdiğini ancak kartın ATM içine girdikten sonra ekran arızası kodu verdiğini, cihaz tarafından karta el konularak iade alamadığını, müvekkilinin eşinin o sırada rahatsız olduğunu ve hastaneye yetiştirilmesi gerektiğini bu nedenle kartın el konulmasıyla iptal işlemine ilişkin olarak davalıya herhangi bir bildirim yapılamadığını, müvekkilinin eşiyle ilgilenmesi nedeniyle iki gün sonra internet hesabına girdiğini ve 10.500,00 TL nakit çekim ve 8.660,00 TL harcama olmak üzere topla 19.160,0 TL'nin hesabından iradesi dışında, haksız ve hukuka aykırı olarak çekildiğini, bunun üzerine davalı bankayla irtibata geçildiğini ve savcılığa da suç duyurusunda bulunduğunu, ayrıca durumun davalı bankaya ihtarla da bildirildiğini, davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığından aleyine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... E sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu, olaydan dolayı davalı bankanın sorumlu olduğunu, limitin üstünde para çekimine izin verildiğini, müvekkili ile temasa geçilmediğini belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DAVALININ TALEBİ:
Davalı vekili 26/06/2012 havale tarihli cevap dilekçesinde : Davacının kartın ATM cihazında sıkıştığından bahisle kartını iade alamadığını ifade etse de şifrenin diğer şahısların eline geçmeden kartın kullanılmasının söz konusu olamayacağını, davacının 17/01/2012 tarihinde kartın kapatılması için başvurduğunu ve müvekkili banka tarafından kartın hemen kapatıldığını, hatanın davacıdan kaynaklandığını, kart ve şifrenin birlikte kullanıldığını ve nakit işlemlerinin sorumluluğunun da kart hamiline ait olduğunu savunmuş, davanın reddini talep etmiştir.
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ:
Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiilden kaynaklı tazminat alacağı için başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde, dosyanın alacaklısının ..., borçlusunun ...Bankası AŞ. olduğu, takibin 07.03.2012 tarihinde yapıldığı, itirazın 20.03.2012 tarihinde yapıldığı, davanın 10.05.2012 tarihinde açıldığı, itiraz ve davanın süresinde olduğu anlaşılmıştır.
Mahkememiz dosyası İstanbul ...Tüketici Mahkemesinin 01.03.2013 tarihli ... Esas, ... Karar sayılı görevsizlik kararı üzerinde davacı vekilince temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 2014 / 10229 Esas, 2014 / 10845 Karar sayılı onama ilamı ile gönderilmiş olup, Mahkememize tevzi edilmiştir.
Taraf vekillerince davaya ilişkin tüm delillerini belge ve dayanakları ile birlikte dosyaya sunmuştur.
Mahkememizce verilen ara kararı gereğince dosya bilirkişiye tevdi edilmiş olup dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporunda; Davacının şahsına münhasır olarak verilen banka kartının 14.01.2012 tarihinde ATM'de alıkonulması ya da kaybedilmesine rağmen aradan 3 gün geçtikten sonra davalı banka 17.01.2012 tarihinde bilgilendirilmiştir. Harcamaların tamamı davalı bankaya ihbarda bulunulmadan önce yapılmıştır. Davacının kartıyla birlikte şifresinin de eş zamanlı olarak deşifre edilmiş olması gerekir. Kartın ve şifrenin muhafaza edilmesinden sadece davacının kendisi sorumludur. Dosya içeriğindeki mevcut veri ve delillere göre her ne kadar kusur tespiti/oranı sayın Mahkemenin takdirleri dahilinde kalmakta ise de, eğer bir kusurdan sözetmek gerekirse kanımca olayda yegane kusurlu tarafın davacının kendisi olduğu belirtilmiştir. Dava İtirazın İptaline davası niteliğindedir.
Dosyada toplanan tüm deliller talep, cevap, bilirkişi raporu, takip dosyası ve Mahkememizin kabulüne göre; davalı aleyhine İstanbul... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile davacının hesabından ATM cihazı ile alınan paranın tazminine dayalı alacak nedeniyle takibe başlanıldığı, davalı vekilinin süresinde borca itirazı ile takibin durduğu, huzurdaki davanın açıldığı, davacı ile davalı banka arasında 15.02.2008 tarihli bireysel müşteri sözleşmesinin düzenlendiği, davacıya banka kartı (Debit Kart) temin edilmiş olduğu, hesap açtırılan hesabın niteliği ve banka kartının niteliği itibariyle davacıya teslim edilen kartın kredi kartı niteliğinde olmadığı, kredi kartı özelliğine haiz olmadığınında bilirkişinin 13.03.2015 havale tarihli bilirkişi raporu ile tespit edildiği, bilirkişi raporuna göre "Dava konusu banka kartının bir kredi kartı özelliği olmadığı sadece hesap sahibinin mevduat hesabına yatırdığı kendi parasını ve/veya eğer banka kredi limiti tanımlamış ise bu limit dahilinde kredi çekme imkanı da olan bir kart türü olduğu, kredi kartı özelliği bulunmadığı" hususunun belirlendiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı iddiasına göre davacıya ait kartın ... Bankası ATM'sinde kullanım sırasında sıkıştığı, kendisinin kartı ATM'den alamaması nedeniyle kartla daha sonradan başkaları tarafından yapılan 10.500 TL'lik nakit çekme 8.660 TL'lik harcama olmak üzere toplam 19.160 TL'nin davacı hesabında çekilmesinden davalı bankanın sorumluluğunun bulunup bulunmadığı noktasında olduğu, davacı her ne kadar banka kartının ATM cihazına sıkıştığını ileri sürmüş ise de bu iddiası ile ilgili olarak davalı banka mailinde ... Bankasından aldıkları bilgiye istinaden dava konusu kartın ATM'nin kart giriş yuvasının ağzında bir kartın dışarıdan alınabilecek şekilde sıkışıp kaldığı, kartın manyetik alanı okunamadığından kart bilgisinin ellerinde olmadığının bildirildiği, bahse konu kartın dava konusu kart olup olmadığının tespit edilemediğinin bildirildiği, davacının iddiasına göre banka kartının ... Bankası ... Şubesi ATM'sinde 14.01.2012 tarihinde sıkıştığı, davacının tazminini talep ettiği hesaptan çekilme işlemlerinin 14.01.2012, 15.01.2012 ve 16.01.2012 tarihlerinde 3 gün içerisinde gerçekleştirildiği, davalı banka cevabına göre nakit para çekme limitinin günlük 3.500 TL, alışveriş limitinin günlük 5.000 TL olduğunun bildirildiği, bilirkişi belirlemelerine göre 3 gün içerisinde davacı hesabından çekilen nakit para ve alışveriş bedelinin günlük işlem limitleri dahilinde gerçekleştirildiği, davacının 3 günlük yapılan işlemlerden sonra 18.01.2012 tarihinde yazılı dilekçe ile davalı bankaya durumu bildirdiği, hesaptan harcamaların davacı tarafından 17.01.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında tespit edildiğinin bankaya bildirildiği, müşteri temsilciliği kanalıyla banka kartının iptali edildiği, tüm harcamaların davalıya yapılan ihbardan önceki 3 gün içerisinde yapıldığı, davacının kartın ATM cihazında kalmasından sonra taraflar arasındaki sözleşmenin 75. Maddesi hükümüne göre vakit geçirmeksizin bankaya bildirmekle yükümlü olduğu, 5464 Sayılı banka kartları ve kredi kartları kanunun 16. maddesinde "Kart hamili, kendisine tevdi edilen kartı ve kartın kullanılması bir kod numarası, şifre veya kimliği belirleyici başka bir yöntemin kullanılmasını gerektiriyorsa, bu bilgileri güvenli bir şekilde korumak ve başkaları tarafından kullanılmasına engel olacak önlemleri almak, kartın kaybolması, çalınması veya iradesi dışında gerçekleşmiş herhangi bir işlemi öğrenmesi halinde kartı çıkaran kuruluşu derhal haberdar etmek zorundadır." hükmünün yer aldığı, sözleşme hükmü ve yasal hüküm birlikte değerlendirildiğinde davacının vakit geçirmeksizin davalı bankayı durumdan haberdar etmemesinin ayrıca davacının kart şifresini gereği gibi muhafaza edememekle, davacı yönünden müterafik kusur teşkil edeceği, davalı bankanın ise ATM cihazında yeterli önlem ve tedbir alınmayarak banka kartının kötü niyetli kişilerin elde etmesine ve kullanmasına olanak vermesi ile davacı hesabından nakit para çekilmesi ve alışveriş yapılmasında kusurunun bulunduğu ve ortaya çıkan zarardan sorumluluğunun doğacağı, olayın oluşumuna göre davacı ile davalı bankanın müterafik kusurlu görüldükleri, Mahkememizce tarafların müterafik kusurları % 50 kabul edilerek buna göre karar verilmesinin hakkaniyete uygunluk teşkil edeceği, davalı bankanın takibe yaptığı itirazın kısmen iptalinin gerektiği, alacak likit olmadığından, varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği anlaşılarak davacının talebinin % 50 oranında kusur indirimi ile kısmen kabulü yönünde hüküm kurulmuştur.
YARGITAY 19 HUKUK DAİRESİNİN BOZMA KARARI:
Yargıtay 19. HD "Dava, bankanın kusuru nedeniyle banka kartı harcamalarının davalıdan tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkindir. Somut olayda banka kartının ATM’de sıkışması nedeniyle davacı kartın elinden iradesi dışında çıktığını, harcama yapıldığını belirterek zararının tazminini istemiştir. Ancak kartın elinden çıkmasından sonra hemen bankaya ihbarda bulunmamış, 3 gün sonra ihbarda bulunmuştur. Harcamada bu 3 günlük süre içerisinde yapılmıştır. Davacı tam kusurlu kabul edilerek bankaya herhangi bir kusur izafe edilemeyeceğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir." gerekçesiyle mahkememiz kararının bozulmasına karar vermiş ve yeniden yargılama yapılmak üzere dosya mahkememize gelmiştir.
MAHKEMEMİZİN DİRENME GEREKÇESİ:
Davacının kendi bilgisi dışında harcama yapıldığını belirttiği kart davalı ... Bankası tarafından verilmiştir. Kartın sıkıştığı ATM ise ... Bankası'na aittir. Davacının eşinin sağlık sorunu nedeniyle kartın ATM'de sıkışmasından sonra acilen ATM'yi terk etmesi sonucunda kartın ATM'de kaldığı ve bundan sonra olayın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Ancak olayın davacının ATM'den ayrılmasından ne kadar süre sonra meydana geldiği belli olmadığından kusurun tamamının davacıya ya da kartla ilgili bankacılık işlemlerinin yapıldığı davalı Yapı ve Kredi Bankasına yüklenmesi hakkaniyet ilkelerine aykırı olacaktır.
Kartın sıkıştığı ATM'nin .. Bankasına ait olması nedeniyle ... Bankasının olayın meydana gelişinde kusurunun bulunup bulunmadığının ve eğer kusuru varsa kusur oranının ne kadar olduğunun araştırması mahkememizin ilk kararı öncesindeki yargılama da yapılmamıştır.
Yargıtay 19. HD'nin bozma kararı ile davalı ...Bankası lehine % 50 oranında kusurlu olmadığı yönünde usulü kazanılmış hak doğduğundan, meydana gelen olayda davacının, davalı Yapı ve Kredi Bankası'nın ve ATM'nin sahibi ... Bankası'nın olayın meydana gelişinde ne oranda kusurlu olduklarına ilişkin ikinci bir bilirkişi incelemesi yoluna gidilememiştir.
Davacının ATM'de sıkışan kartını bulunduğu yerden çıkartıp ilgili bankaya teslim edecek olan ATM'nin sahibi olan ...Bankası çalışanlarıdır. Davacının kartının ATM'de sıkışmasından üç gün sonra durumun davalı bankaya bildirmiş olması yapılan limit dışı harcamalarda davalı bankanın kart sahibine bilgi verme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamakta ve bu durum da davalı bankanın meydana gelen zararda hukuki sorumluluğunun en az davacı kadar bulunduğunu göstermektedir. Bu gerekçelerle mahkememizin önceki kararında direnilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
Temmuz 2019 tarihinde hakim değişikliği olmuş ve dosya mahkememize atanan ... tarafından karara bağlanmıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Mahkememizin önceki kararında direnilmesine, davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2-İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasında davalı borçlunun borca itirazının kısmen itirazı ile takibin 9.580,00-TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin alacak talebinin reddine,
3-Yasal şartlar oluşmadığından taraflar lehine tazminata hükmedilmesine yer olmadığına,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 654,40 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından yapılan 700,00 TL Bilirkişi ücreti, 126,00 TL tebliğ ve dosya masrafı olmak üzere toplam 826,00 TL'nin yargılama giderinin davadaki red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 411,76 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davalı tarafından yapılan toplam 98,00 TL yargılama giderinin davadaki red ve kabul oranına göre red edilen miktar üzerinden hesaplanan 49,15 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi asgari avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince red edilen miktar üzerinden hesaplanan 2.725,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içinde Yargıtay Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip
*e-imzalıdır
Hakim
*e-imzalıdır
...