T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/171
KARAR NO: 2020/851
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 25/06/2018
KARAR TARİHİ: 07/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ TALEBİ:
Davacı ... vekili verdiği dava dilekçesinde, davalı ... ile ... Ltd. Şti.'ni kurduklarını, daha sonra paylarını davalı ...'a devrederek ortaklıktan ayrıldığını, davalı ile ortak oldukları dönemde davalının sermayesinin bulunmaması nedeniyle davalıya verdiği borçların karşılığı olarak davaya konu senedi aldığını, bonoya diğer davalı ...'ın kefil olduğunu, senedin vadesinde ödenmemesi üzerine de İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından takip başlattıklarını, bu takibe karşı davalıların senedin bono olmadığı iddiasıyla İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesinin... Esas sayılı dosyasında iptal başvurusunda bulunduklarını belirterek itirazın iptali davası açmışlardır.
DAVALININ TALEBİ:
Davalılar ... ve ... vekili verdiği cevap dilekçesinde, davacının talebinin anlaşılamadığını, bu durumun açıklattırılması gerektiğini, davacının İstanbul ... İcra Dairesinin... sayılı dosyasından başlattığı takibin İstanbul ...İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında iptal edildiğini, bu nedenle de derdestlik itirazında bulunduklarını belirtmiştir. Davalı ... yönünden ise davacının belirttiği şirketin ortakları arasında bulunmadığı gerekçesiyle husumet itirazında bulunmuştur. Davayı konu şirketin müdürünün davalı ... olmadığını, tarafların taahhüt etmiş oldukları sermayeyi ödediklerini, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ:
Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 386 ve devamı maddelerine göre tüketim ödüncü sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davacı taraf, İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesinin ...Esas sayılı dosyasını, İstanbul ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas, ...Karar D. İş sayılı dosyasını, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasını, İstanbul ... İcra Dairesinin... sayılı dosyasını, İstanbul ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasını, ticari defter ve kayıtları, tanık beyanlarını, yemin delilini ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.
Davalı taraf, İstanbul ... İcra Dairesinin...sayılı dosyasını, İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasını, İstanbul ...İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, ticari defter ve kayıtları, tanık beyanlarını ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.
Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 386 ve devamı maddelerine göre tüketim ödüncü sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.
Dosyamız içerisine alınan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası incelendiğinde alacaklısının davacı ..., borçlularının ... ve ... olduğu, 80.000,00 TL asıl alacak, 24.637,27 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 104.637,27 TL toplam alacak, alacak konusu olarak da 15.05.2015 tarihli 80.000,00 TL tutarlı asıl alacak açıklamasının yazılı olduğu, takip dayanağı olarak da senet örneğinin konulduğu görülmektedir.
Davacı vekilinden 02.11.2020 tarihli duruşmada dava dilekçesinde belirttiği diğer icra dosyalarının dava konusu olayla ilgisi sorulmuş, diğer icra dosyalarının davaya konu şirketin zarara uğratıldığını kanıtlamak için delil olarak sunduklarını belirtmiştir. Söz konusu dosyaların davaya konu yazılı delil başlangıcına dayalı belgeye ilişkin alacak ile ilgisi bulunmadığından dosyamıza getirtilmesi yönünde karar verilmemiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 386'ya göre; "Tüketim ödüncü sözleşmesi, ödünç verenin, bir miktar parayı ya da tüketilebilen bir şeyi ödünç alana devretmeyi, ödünç alanın da aynı nitelik ve miktarda şeyi geri vermeyi üstlendiği sözleşmedir." Davacı tarafın dosyaya sunduğu senet örneği ve yaptığı açıklamalardan taraflar arasında 6098 sayılı TBK m. 386'ya göre ödünç sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasında yapılan sözleşme niteliği itibariyle tüketim ödüncü sözleşmesidir.
Takibin dayanağı olan senet tediye tarihi olarak 16.05.2015 yazılı olmasına karşın senedin bedelinin 16.03.2015 tarihinde ödeneceği yazılmıştır. Senet bedeli 80.000,00 TL, borçlusu davalı ..., kefili ise ... olup her iki davalı da senedi imzalamıştır. Bu senede dayanılarak başlatılan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasındaki takip, İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda senedin çift vadeli olarak düzenlenmiş olmasının senedin bono niteliğini ortadan kaldıracağı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Bu nedenle davaya konu senet kambiyo senedi özelliği taşımamaktadır. Davacı taraf İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından aynı senede dayanarak bu kez ilamsız icra takibi başlatmış, takibe davalıların itirazı üzerine de senedi yazılı delil başlangıcı yaparak itirazın iptali davası açmıştır.
Mahkememizde açılan davanın davacının başlattığı ilamsız takibe yapılan itirazın iptali davası olması nedeniyle davalıların derdestlik itirazının reddine karar verilmiştir.
Davalı ... yönünden ise dava konusunun tüketim ödüncünden kaynaklanıyor olması nedeniyle ve tüketim ödüncünün verilmesine konu maddi vakıa tarafların daha önce ortak oldukları şirketin kuruluş aşamasında sermaye koyma borcu ile ilgili bulunsa da davalı ...'ın senedi kefil olarak imzalaması nedeniyle reddedilmiştir.
Dava konusu olayda çözülmesi gereken iki hukuki uyuşmazlık bulunmaktadır. Bunlardan birincisi yazılı delil başlangıcı yapılarak ilamsız takibe konu yapılan senetten kaynaklı alacak bulunup bulunmadığı, diğeri ise senet üzerinde kefil olarak imzası bulunan davalı ...'ın kefaletinin geçerli olup olmadığıdır.
Davaya konu senedin verilmesine konu maddi vakıa olan tarafların ortak oldukları... Ltd. Şti.'nin ticaret sicil kayıtları getirtilerek mahkememiz dosyası içerisine alınmıştır. Ticaret sicili kayıtlarından ve dosyaya sunulan 16.03.2016 tarihli pay devir sözleşmesinden davacı ...'in söz konusu şirketteki paylarını 16.03.2016 tarihinde 66.000,00 TL karşılığında davalı ...'a sattığı anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK m. 202'ye göre; "Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir." Bu madde kapsamında ve gerek Yargıtay kararları ile gerekse öğretide yazılı delil başlangıcı yapılan belgelere dayanılarak açılan davalarda tanık deliline dayanılabileceği kabul edildiğinden tarafların tanıklarının dinlenilmesine karar verilmiştir.
Edirne ... Asliye Hukuk Mahkemesine yazılan talimatla dinlenen davacı tanığı ... "Benim de ortak olduğum ...şirketi adı altında davanın tarafları ile birlikte bir şirket kuruldu. Şirket kurulurken şirket ortağı olan ...'ın ekonomik durumu yoktu. Sermayenin büyük bir kısmını ... ortaya koydu. Daha sonrasında işler yolunda gitmeyince ... ve ben şirketten ayrıldık. ..., ...'in şirketten olan alacaklarına mahsuben senet düzenleyip vermek istedi. ...'de babası ...'ın kefil olması şartıyla senedi kabul edeceğini söyledi. Bunun üzerine ...'ın düzenlediği, babası ...'ın da kefil olduğu senet ...'in lehine düzenlenip ...'e verildi. Daha sonrasında taraflar arasında alacak verecek hususunda anlaşmazlıklar yaşanınca aralarındaki ilişki yargıya taşındı." beyanında bulunmuştur.
Davacı tanığı ...; "Ben...tanırım, dava konusu ... Ltd. Şti'nin paylarının satıldığını ...'in anlatımından öğrendim, ben ...'in dava konusu şirketin paylarının satılmasından önce davalı ...'tan borcu olup olmadığını bilmiyorum, payın ne kadara satıldığını bilmiyorum, sadece 50-60 bin gibi bir rakam aklımda kaldı. Şirket kurulurken davacı ...'in sermaye koyduğunu davacı ... bana söylemişti. Ancak ben bunu görmedim." beyanında bulunmuştur.
Davacı tanığı ...; "Ben ... yaklaşık 15 senedir tanıyorum. Dava konusu ... Ltd. Şti'nin paylarının taraflar arasında kaça satıldığını bilmiyorum, ben davalı ...'ın şirketin kuruluşu aşamasında davacı ...'e borcu olduğunu biliyorum, fakat bunun dışında bir borcu var mı yok mu bilmiyorum. Şirketin kuruluş finansmanını davacının karşıladığını biliyorum, yaklaşık 80.000,00 TL alacağı vardı. Şirketin kuruluşundaki alacak için ...'in senet aldığını biliyorum. Ben davalıyı tanımıyorum. Davalıdan aldığını biliyorum. Ben dava konusu şirkete hiç gitmedim." beyanında bulunmuştur.
Davalı tanığı ...; "Dava konusu şirket 2015 yılında ... Harbiyede Cumhuriyet Caddesinde kuruldu. Şirketi ... ile ... kurdu. Sermayeyi ... kurdu. Şirket kurulmadan önce davacının ...'tan alacağı olmadığını biliyorum. Şirketin payı 120.000,00 TL'ye devredildi. 40.000,00 TL nakit olarak verildi. 80.000,00 TL'de ...'ye senet olarak verildi. ...şirket ortağıydı.... de payını ...'a sattı. Tam hatırlamıyorum ancak satış 2016 tarihinde yapıldı. Şirketi ... aynı dönemde şirketi devir etti. ... kendisine ait olan ... marka araçları şirket sermayesi olarak kuruluş esnasında şirkete koymuştu. ... bir tanesi ayrılmadan önce kendisine devredildi. Diğeri de ayrılma aşamasında kendisine devredildi. Ayrılırken bir para almadı." beyanında bulunmuştur.
Davacı tanıkları ile davalı tanığı ...'un beyanı birlikte incelendiğinde tarafların ortak oldukları ...Ltd. Şti.'nin kuruluş aşamasında davacının davalı ...'ın koyması gereken sermaye borcunu üstlendiği ve şirketteki paylarını da devrederken şirketin kuruluş aşamasında verdiği borcun karşılığında davaya konu senedi aldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle senet bedeli olan 80.000,00 TL'yi geri istemekte davacının hukuki yararı bulunmaktadır.
Davaya konu senedin kambiyo senedi olmadığı ve bono niteliğinde bulunmadığı İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla davacının bu senet üzerindeki vade tarihlerinden her hangi birinden itibaren faiz işletmekte hukuki yararı yoktur.
6098 sayılı TBK m. 117'ye göre; "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." Yani borcun muaccel olması borçlunun temerrüde düştüğü anlamına gelmemektedir.
Dosya içerisine alınan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davacı taraf 80.000,00 TL asıl alacak ve 24.637,27 TL asıl alacağın faizi olmak üzere toplam 104.637,27 TL alacak talebinde bulunmuştur. Ancak davacı taraf yazılı delil başlangıcına dayalı alacaklarının tarafına ödenmesi için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 18/III'e göre davalı tarafı temerrüde düşürdüğüne ilişkin ihtarname ya da benzeri bir bildirim yazısını dosyaya sunmamıştır. Bu nedenle davalı ... yönünden davanın asıl alacak yönünden kabulüne karar verilerek takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden davanın reddine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
Dava konusu olayda çözülmesi gereken diğer konu ise senet üzerinde kefil olarak imzası bulunan davalı ...'ın kefaletinin geçerli olup olmadığıdır.
6098 sayılı TBK m.581'e göre; "Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir." Davalı ...'ın kefil olarak imzaladığı davaya konu senedin kambiyo senedi olmadığı ve bono niteliğinde bulunmadığı İstanbul ... İcra Hukuk Mahkemesinin... Esas sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla davaya konu senet 6100 sayılı HMK m. 202'ye göre yazılı delil başlangıcı, maddi hukuka göre ise adi yazılı belge niteliğindedir.
6098 sayılı TBK m. 583'e göre; "Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Dava konusu senet incelendiğinde senedin düzenlenme tarihinin 16.03.2015 olduğu, bu tarih konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, bu nedenle de kefalet tarihi olarak 16.03.2015 tarihinin geçerli olduğu, senet bedelinin davalı ...'ın kefil olduğu miktarı gösterdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla davalı ...'ın kefaleti geçerli olup davalı ... yönünden de davanın kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
Davalıların imzalamış bulundukları senet kambiyo senedi niteliğinde bulunmasa da senede bağlı borçlarının bulunduğunu bildikleri halde aleyhlerinde başlatılan takibin tamamına itiraz etmiş olmaları iyiniyetli görülmeyerek davacı lehine kabul edilen 80.000,00 TL üzerinden icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir.
Davaya konu yazılı delil başlangıcı niteliğindeki senedin konusunu tarafların ortak oldukları şirketin kuruluş aşamasında verilen borca ilişkin olması nedeniyle dosyaya sunulan 16.03.2016 tarihli pay devir sözleşmesi bu yazılı delil başlangıcı niteliğindeki senet bedelinin ödendiğine ilişkin yazılı belge olarak değerlendirilmemiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 80.000,00-TL üzerinden aynı koşullarla devamına,
2-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan 80.000,00-TL üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 5.464,80-TL nispi karar harcının peşin alınan 1.222,66-TL harçtan mahsubu ile eksik 4.242,14-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
5-Davacı tarafından yargılama esnasında yapılan toplam 433,00-TL ( 32,00-TL Talimat ücreti, 317,00-TL tebliğler ve posta , 84,00-TL görevsizlik kararı öncesi tebliğler ) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren hesaplanan 331,05-TL'nin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Ayrıca davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 1.263,76-TL ( 35,90-TL BH, 1.222,66-TL PH, 5,20-TL VH ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 11.200,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, DAVALILARA VERİLMESİNE,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, Davacı vekili Av.... ve Davalı Asil ... ile Davalılar vekili Av....'nin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.07/12/2020
Katip ...
¸
Hakim ...
¸