T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/381 Esas
KARAR NO:2020/970
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:21/10/2013
KARAR TARİHİ:31/12/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, davalılar aleyhine ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra dosyasından başlatılan takibe itirazın tamamıyla haksız ve kötüniyetli olduğunu ve iptali gerektiğini, müvekkili ile davalı şirketler arasındaki alışverişler nedeniyle akdedilmiş olan 17.06.2008 tarihli Protokol ile davalı borçluların müvekkili ... A.Ş.’ye 2.933.491 TL (ve dava dışı ... A.S.’ye 343.526 USD) borçlu olduklarını kabul ve ikrar ettiklerini, borçluların bu protokol ile kabul ettikleri borçların 2.333.340 USD'sine karşılık senetler verdiğini, ...'nun da taşınmazlarında borçlular lehine 2.500.000 TL limit kapsamında ipotek verdiğini, müvekkilinin 21.10.2010 tarihi itibariyle ... Ltd.Şti.’den 1.450.882,64 USD karşılığı 2.184.593,99TL ve ... Ltd.Şti.nden 516.741,46 USD karşılığı 778.057,61 TL alacağı ve toplamda 2.962.651,60 TL. alacağı bulunduğunu, borçluların Protokol ile ikrar ettikleri borçlarına karşılık verdikleri senetleri ödememeleri üzerine ....Noterliğinden 21.10.2010 tarihli 10 gün süreli ihtarname gönderildiğini, tanınan sürede borcun ödenmemesi üzerine ...’na ait taşınmazlar üzerinde tesis edilen ipoteğin paraya çevrilmesi talebiyle....İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyasından borçlulara ödeme emri gönderildiğini, borçlular tarafından icra hukuk mahkemesinde şikayet yoluna gidildiğini, ipotek borçlusu tarafından da ayrıca genel mahkemede menfî tespit davası açıldığını, şikayet neticesinde ....İcra Hukuk Mahkemesinin ... E. ... K. sayılı kararı ile icra emrinin iptal edildiğini ve kararın kesinleştiğini, ipotek borçlusu tarafından açılan menfi tespit davasında ... ATM’nin ... E. .. K. sayılı kararı ile ipotek limiti dahilinde sorumluluğa karar verildiğini, yenilenen....İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından borçlulara yeniden ödeme emri gönderildiğini, ödeme emrine yetki yönünden itiraz edilmesi üzerine dosyanın İstanbul'a gönderildiğini ve yetkili .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından borçlulara yeniden ödeme emri gönderildiğini, borçluların yetkili olduğunu kabul ettikleri icra dosyasından gönderilen ödeme emrine de itiraz ettiklerini ve işbu davanın ikame edildiğini, davalıların aleyhlerine açılan takibe tamamen haksız olarak itiraz ettiklerini, taraflar arasında akdedilen Protokol çerçevesinde ikrar edilen ve ödenmeyen borçlar kapsamında takip açıldığını, ....İcra Huk.Mah.nin ... E. ... K. sayılı dosyasında görülen yargılama esnasında alınan bilirkişi raporunda davalıların müvekkili şirketlere 3.145.410,35 TL borçlu bulunduklarının tespit edildiğini, ipotekli taşınmazın malikinin de bizzat Protokole imza koymakla borcun varlığından ve miktarından haberdar olduğunu, faiz oranına yapılan itirazın dayanağının bulunmadığını beyanla; davalıların ....İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasından yürütülen takibe vaki itirazlarının kaldırılmasına ve takibin devamına, davalılar aleyhine %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirketler vekili cevap dilekçesinde özetle, alacaklının genel mahkemede alacak davası açarak bir ilam elde etmeden ödeme emri göndermesinin yasaya ve usule aykırı olduğunu, davacının itirazın iptali değil ayrı bir alacak davası açması gerektiğini, taraflar arasında likide olmayan alının malların bedeli için teminat verilen bir ipotek akdinin mevcut olduğunu, yapılan ödemeler ile 30.12.2010 tarihinde sonlanacak olan bir ödeme protokolünün bulunduğunu, bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte borçluya ödeme emri gönderilmesi gerekirken 23.02.2010 tarihinde tebliğ edilen icra emrinin gönderilmesinin yasaya ve usule aykırı bulunduğunu, ....İcra Hukuk Mahkemesinin ... E. ve ... K. sayılı ilamı ile alacağın varlığının yargılamayı gerektireceği gerekçesi ile icra emrinin iptaline karar verdiğini, müvekkillerine gönderilen İhtarnamede kat edilen borç miktarının borç aslı ile örtüşmediğini, alacaklı şirketlerin olduğu gibi takip talebinde belirtilen borçluların da sorumlu oldukları meblağların farklılık arz ettiğini, borç ilişkinin bir takvime bağlandığını ve buna göre davacı alacaklının hazırlanan senetleri aldığını ve bu takvimin işlemeye başladığını, aksamalara rağmen ödemeler ve mahsup işlemleri de yapıldığını, taraflar arasında tanzim edilen Borç ödeme Protokolü esas alınarak bahsi geçen ipoteğin tesis edildiğini, ...’nın borcun 2.500.000 TL kısmına üst limit ipoteği suretiyle teminat ipoteği verdiğini, protokol gereği yeni doğacak borçların teminatın dışında bulunduğunu, anlaşma gereğince ödemelerin borca mahsup edileceğni ve borç ödendiğinde ipoteğin diğer borçlara bakılmadan fek edileceğini, bundan sonra taraflar arasındaki ilişkinin devam ettiğini ve borçlu firmanın aldığı yeni mallara yaptığı ödemelerin üzerine yaptığı ek ödemeler ile borcunu ödemeye başladığını, bazı alacaklarını davalılara temlik ettiğini, davalı alacaklı firmanın büyük ortağının vefatından sonra centilmenlik anlaşmasını unutularak davacı firmaların iplik vermeyi kestiğini ve müvekkili firmada üretimin durduğunu, bu aşamadan sonra borcun ödenmesine ilişkin görüşmelerin başladığını, taraflar arasında teminat olarak verilen makinelere 1.350.000 USD değer biçilerek borçtan mahsup edildiğini, ancak alacaklı firmanın varılan anlaşma gereğince bu mahsubu ...’nın borcu yerine tüm borçtan düşmeye kalkınca anlaşmazlık çıktığını ve sonuçta afaki bir alacakla icra işlemi başladığını, 17.06.2008 tarihinde tarafların mutabakatıyla her iki borçlu şirketin her iki alacaklı şirkete borcunun 1.933.680 USD olarak tespit edildiğini, bunun o tarihteki kur üzerinden TL karşılığının 2.379.393 TL olduğunu, taraflar arasında usulü devir ile alacaklılara verilen makinelerin değerinin 1.350.000 USD olduğunu, bu makinelerin piyasa değerinin 4.000.000 TL olduğunu, kalan bakiye borcun 711.383 TL olduğunu, teslim suretiyle veya doğrudan ödemelerle yapılan borç ödemesinin bunun dışında bulunduğunu, taraflar arasında belirlenen yıllık temerrüt faizinin oranının % 10 olduğunu, takip talebinde alacak 3.912.064,60 TL iken ödeme emrinde 2.500.000 TL olarak gözüktüğünü, bu durum da alacağın likit olmadığını ve yargılamayı gerektirdiğini gösterdiğini beyanla; davanın ve inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; alacaklının genel mahkemede alacak davası açarak bir ilam elde etmeden sanki muaccel bir alacak kesinleşmiş gibi icra takibi başlatarak müvekkiline ödeme emri gönderdiğini, halbuki ancak muaccel alacaklar için borçluya ya da sadece borçlu lehine ipotek veren 3.kişi olduğu, borçlu ya da müteselsil kefil olmadığı halde ....İcra Müdürlüğünün ...sayılı takibinde gönderdiği ödeme emrinde hem borçlu yerinde hem de ipotek veren yerinde gösterdiğini, müvekkilinin sıfatının borçlu ya da müteselsil kefil olmadığını ve borçlu lehine ipotek veren 3.kişi olduğunun sabit bulunduğunu, davacının 3.kişi müvekkilini davalı göstererek ipoteğin paraya çevrilmesi işlemine başlamasının doğru olmadığını, ipoteğin limit ipoteği olduğunu, ortada kesin, miktarı sabit bir borcun bulunmadığını, mahkemeler alacağın miktarının yargılamayı gerektirdiğini bildirerek icra emrini iptal ettiğini, resmi ipotek senedinde alacağın ve takibin mesnedi olan 17.06.2008 tarihli Protokole atıf yapılmadığını, davacının sözü edilen Protokol karşılığında aldığı senetlerin akıbetinin (ödeme durumunun) bilinmediğini, bütün bunlann ortada likit bir alacak bulunmadığını gösterdiğini, alacak miktarının müvekkili ile değil, borçlular ile yapılacak bir yargılama sonucu ortaya çıkacağını, bu sebeple % 40 inkâr tazminatı talebinin de hukuka aykın olduğunu beyanla; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, davacının davalı şirketlerden alacağının tahsili amacıyla davalılar aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yaptığı icra takibine davalıların itirazının iptali istemine ilişkindir.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış, ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası celp edilip incelenmiş, ....İcra Müdürlüğünün ... ( eski: ... ) sayılı dosyasından borçlulara gönderilen ödeme emrine yetki yönünden itiraz edilmesi üzerine dosyanın ... gönderildiği ve ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasından borçlular ... ....Şti ile ... ...Şti'ne 2.500.000 TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %13,75 yıllık faiz talepli ve ...'nun rehin veren üçüncü şahıs olarak belirtildiği İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu ile icra takibinde bulunulduğu ve davalıların itirazı üzerine İ.İ.K.nun 66.maddesi uyarınca takibin durduğu saptanmıştır. İcra takibine vaki itirazın davacı tarafa tebliği durumu ve dava tarihine göre bu itirazın iptali davasının İ.İ.K.nun 67.maddesinde öngörülen ve hak düşürücü nitelikteki 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Mahkememizce ... ATM'nin ... ( bozmadan sonra yeni ...) sayılı dosyası celp edilip incelenmiş, davacısının ..., davalısının ... ve ... A.Ş. Olduğu, davanın menfi tespit olup, .... İcra Müdürlüğünün ...sayılı takip dosyasından sorumluluğun rehin konusu taşınmazlar ve bunların satış bedeli üzerinden tespiti istemine ilişkin olduğu anlaşılmış, yine ... İcra Hukuk Mahkemesine yazılarak ... E sayılı dosyası celp edilip incelenmiş, davacısının ... ve birleşen aynı mahkemenin ... sayılı dosyasında davacısının ... ....Ltd.Şti. Ve ....Ltd.Şti, davalıların ise ... ....Tic.A.Ş ve ... A.Ş olduğu, ....İcra Müdürlüğünün ...sayılı takip dosyasında gönderilen icra emri ve başlatılan icra takibinin iptaline karar verilmesi istemli olduğu, Mahkemece 06/04/2011 tarihinde itirazın kabul edildiği ve Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 2011/15152 esas -2012/1493 karar sayılı 24/01/2012 tarihli ilamı ile kararın onandığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce dosya içeriği delil ve belgeler borç ödeme protokolü, mahkeme kararları davalıların ödeme savunması ve taraf iddialarının ve savunmalarının yerindeliğinin değerlendirilmesi bakımından dosya içeriği delil ve belgeler ile davalı tarafın uyuşmazlık konusu dönem 2007 ve devamı yıl ticari defter ve kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, bu yönden sunulan 14/07/2014 tarihli bilirkişi kurulu raporu mahkememizce denetlenmiştir.
14/07/2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davalı şirketlere ait defterlerin açılış tasdiklerinin yasal süresinde yaptırılmış olduğu, yıl sonunda yaptırılması gereken yevmiye ve envanter defterlerinin sadece 2008 yılına ait ... Ltd.Şti'ne ait yevmiye defterinin kapanış tasdikinin yaptırılmış olup, diğer firmaya ait yıl sonu kapanış tasdiklerinin yaptırılmamış olduğu, 2008 yılına ait ... Ltd.Ştinin envanter defterinin de kapanış tasdiklerinin yaptırılmamış olmasından ötürü her iki davalı şirketlerin defterlerinin TTK hükümlerine göre usülüne uygun tutulmamış dolayısıyla kendi lehine delil olma özelliğine sahip olmadığı, defter incelemelerinden davalı ... Ltd.Şti'nin 409.589,89 TL, davalı ... Ltd.Şti'nin 2.676.928,65 TL olmak üzere davacıya toplam 3.086.518,54 TL borçlu olduklarının tespit edildiği belirtilmiştir.
Davacı yanın defter ve kayıtlarının incelenmesi için ... Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmasına karar verilmiş bu yönden talimat mahkemesince sunulan 26/09/2014 tarihli bilirkişi raporu mahkememizce denetlenmiştir
Talimat mahkemesince sunulan 26/09/2014 tarihli bilirkişi raporunda; ... ...A.Ş. ve ... ....Tic.A.Ş. ve firmalarının 2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarına ait yevmiye defterlerinin T.T.K.’ nu hükümlerine göre defter Kapanış tasdiklerinin olmadığı, ancak 2011,2012 ve 2013 yıllarına ait Yevmiye defterlerinin defter Kapanış tasdiklerinin yaptırıldığının tespit edildiği, ... ....Tic.A.Ş. nin, ... ...Şti.den 2013 yılı dönem sonu itibariyle aralarındaki ticari ilişkiden dolayı alacağının; 210.665,09 TL olduğu, ... ....TicA.Ş. nin, ... ....Şti.den 2013 yılı dönem sonu itibariyle aralarındaki ticari ilişkiden dolayı alacığının; 435.347,25 TL olduğu, ...’ nin, ... ....Ltd.Şti.den 2013 yılı dönem sonu itibariyle aralarındaki ticari ilişkiden dolayı alacağının; 1.801.209,38 TL olduğu, ...' nin, ... ....Şti.den 2013 yılı dönem sonu itibariyle aralarındaki ticari ilişkiden dolayı alacağının; 483.290,62 TL olduğu, ... ile ... ....Tic.AŞ. nin, ... ....Şti. ve ... ....Ltd.Şti.den olan toplam alacağının 120 Alıcılar hesabına göre toplamda; 2.930.512,34 TL olduğu, borcun 2.000.000,00 USD lik kısmı için ..., Borçlular ... ....Şti. ve ... ....Ltd.Şti.nin almış olduğu mal bedellerinin teminatını teşkil etmek üzere alacaklı şirketler olan davacı ... ve ... ....A.Ş. lehine; ..., ... Mahallesinde kain tapuda ... pafta, ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazı üzerinde 1.derecede 1.sırada üst sınır ipoteği verildiğinin tespit edildiği, ...'nın sorumluluğunun bu taşınmaz ile sorumlu olduğu, her iki alacaklının bu taşınmaz dışında, kendisinden hiçbir nam altında hiçbir talepte bulunmayacağı ve ipotek bedeli olarak 1 USD= 1,25 TL, kabul edilerek 2.000.000 USD nin karşılığı olarak 2.500.000,00 TL’ lik ipotek verildiği, 17 Haziran 2008 tarihinde düzenlenen protokol gereği, alacaklı şirketler olan ... ile ... ....TicA.Ş. tıin, davalılar ... ve ... ....Şti’leri ile protokol tarihinden sonra yapacakları mal alışverişlerinin ipotek kapsamı dışında olması nedeniyle ve protokol tarihinden sonra yapılan ödemeler toplamı 2.553.058,27 TL'nin ipotek bedeli olduğu, yukarıda belirlenen 2.500.000,00 TL nin üzerinde olmasından dolayı ...'nın borçlular ... ....Şti. ve ... ....Ltd.Şti.’ nin almış oldukları mal bedellerinin teminatını teşkil etmek üzere alacaklı, davacı ... ve ... ....A.Ş. lehine verdiği ipotekten dolayı hiçbir sorumluluğunun kalmadığı, dolayısıyla bu davalının davacılar lehine tesis ettiği ipoteğinin terkininin gerektiği, protokol sonrası protokolde kararlaştırılan ödemenin yapılmış olması sebebiyle terkini gereken ipotek dışında, davalı ...’nın aynı protokolde yer alan ve tüm tarafların imzasını taşıyan protokolün beşinci maddesi sebebiyle, dosya borcundan dolayı davacı-alacaklıra karşı herhangi bir sorumluluğu kalmadığından davalı ... hakkında açılan itirazın iptali davasının reddi ve sorumlulukları halen devam eden diğer iki davalı hakkındaki davanın kabulü gerektiği belirtilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazlarını değerlendirilmesi bakımından öncelikle davacı defter ve kayıtları incelenerek talimat yolu ile alınan bilirkişi raporuna itirazların tartışılması, davacının senetlerin ödenmediği, davalının da ödendiği beyanlarının davalı defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda alınan bilirkişi raporu ve eki muavin kayıtlarının da incelenmesi suretiyle değerlendirilmesi bakımından hukuki taktirin mahkememize ait olmak üzere ek rapor alınması için ... Asliye Ticaret Mahkemesine yazılmasına yazılmasına karar verilmiş, talimat mahkemesince bu yönden sunulan 25/06/2015 tarihli bilirkişi ek raporu mahkememizce denetlenmiştir,
Talimat mahkemesince sunulan 25/06/2015 tarihli bilirkişi ek raporunda; kök raporda tespit edilen hususlarda hiçbir değişiklik olmadığı belirtilmiştir.
Mahkememizce tarafların ticari ilişki dönemine ait ticari defter ve kayıtları üzerinde taraflar arasındaki protokol hükümlerinin uygulanması, protokolden sonra devam eden ticari ilişkiye ilişkin cari hesap birlikte değerlendirilerek ve davalının ödemeleri de tartışılarak protokol kapsamında davacının alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi, protokole göre verilen senetlere karşılık herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının ayrıca değerlendirilmesi bakımından, bilirkişi kurulundan ek rapor alınmasına karar verilmiş, bu yönden sunulan 11/04/2016 tarihli bilirkişi kurulu ek raporu mahkememizce denetlenmiştir.
11/04/2016 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda, incelenen davacı şirket defterlerinin TTK hükümlerine göre usulüne uygun tutulmuş olduğu, mevcut ödeme protokolüne göre davalı şirketlerin yapmış oldukları ödemeleri protokol tarihinden sonra olarak yapılan ödemelerin protokol tarihinden sonra da mal satışının yapılmış olmasından ötürü cari hesap ilişkisinin devam ettiği dolayısıyla cari hesapta borç varken yapılan ödemelerin protokole göre ödemenin yapıldığından bahsedilmeyeceği, protokolün 4.1 maddesinde bunun belirtildiği, dolayısıyla yaptıkları davacı kayıtlarının incelenmesi neticesinde davacı şirketin toplam olan alacağının 2.468.842.30 TL olduğu, bu borçtan davalı şirketlerin sorumluluğunun, davalı ....Ltd.Ştinin asıl borcunun 1.801.209,38 TL, İşlemiş faizin 995.439.58 TL olmak üzere toplam 2.796.648.96 TL olduğu, Davalı ....Ltd.Ştinin asıl borcunun 667.632.92 TL, İşlemiş faizin 368.967.77 TL olmak üzere toplam 1.036.600.69 TL olduğu, davalı ...’nun sorumluluğu ise ipotek miktarı ile sınırlı olduğundan faizin icra takip tarihinden itibaren hesaplanması gerekeceği, kök rapordaki görüşlerinde değişiklik olmadığı belirtilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 17/06/2008 tarihli borç ödeme protokolünde davalı ....Ltd ştinin davacıya 2.092.991.00 USD, davalı ....Ltd.Ştinin davacıya 840.500.00 USD olmak üzere toplam olarak davacı ... A.Ş.’ye 2.933.491 TL (ve dava dışı ... A.S.’ye 343.526 USD) borçlu oldukları, bu borcun 1.933.180.00 USD ve vade farkı ile KDV si 400.160.00 USD olmak üzere toplam 2.333.340 USD'sine karşılık senetler verildiği, bakiye borcun taraflar arasındaki cari çalışmanın sonucu olarak ayrıca zaman içinde olağan şekilde kapatılacağı, bu borcun 2.000.000 USD kısmına davalı ...'nun da taşınmazlarında borçlular lehine 2.500.000 TL limit kapsamında ipotek verdiği, Protokol kapsamında davacıya verilen toplam 31 senedin davacı elinde bulunduğu ve asıllarının mahkemeye sunulduğu anlaşılmıştır.
İddia, savunma, toplanan deliller, mahkememizce alınan ve talimat mahkemesi aracılığıyla alınan kök ve ek bilirkişi raporları birlikte değerlendirilmiş; davacı defterlerinde ve davalı şirket defterlerinde ayrı ayrı yapılan incelemelere göre taraflar arasında ticari ilişkinin ve cari hesabın devam ettiği, bu çerçevede davalıların bir kısım ödemelerinin olduğu, 29/12/2008 tarihli alacağın temliki sözleşmesi ile de ödemenin bulunduğu, ancak protokol kapsamında senetlerle ödenmesi kararlaştırılan alacağa karşılık ödeme olmadığı ve bu alacağın teminatı olan ipoteğe konu borcun ödenmediği, davalıların makinaların satılıp sonradan kiralandığı, makina bedellerinin borçtan düşülmesi gerektiği savunmasının, makinaların satışının 18/06/2008 tarihli kira sözleşmesi ve 31/03/2008 tarihli hacizli malların satışına ilişkin tutanağa göre Protokol tarihinden önce olduğu, bu bağlamda protokole konu toplam 2.333.340 USD'sine karşılık verilen senetlerin ve bu borca bağlı ipoteğe konu borcun ödenmediği anlaşılmakla davanın kabulüne veİ.İ.K.nun 67/2 maddesinde öngörülen yasal koşullar böylece gerçekleştiğinden davacı yararına davası kabul edilen toplam tutarın % 20' ı oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş,mahkememiz kararı davacı ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş , Yargıtay 19.Hukuk Dairesi'nin 2016/13625 E. 2017/1875 K. ve 08/03/2017 tarihli kararı ile " Somut olayda uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle yapılan ödemelerin sözü edilen protokol çerçevesi içerisinde vadeleri belirtilmiş olan senede bağlanmış taksitlere yönelik mi yoksa cari hesaptan kaynaklanan protokol kapsamı dışındaki devam eden cari hesap ilişkisi ile oluşan borca mahsup edilmesi gerektiğinin belirlenmesi gerekmektedir.Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK.'nın 102 maddesine göre; “kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır . Birden çok borç muaccel ise ödemenin borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir. Takip yapılmış ise ödeme vadesi önce gelmiş olan borç için yapılmış olur. Bir den çok borcun vadesi aynı zamanda gelmiş ise mahsup orantılı olarak; borçlulardan hiçbirinin vadesi gelmemişse ödeme güvencesi en az olan borç için yapılmış sayılır.”Öte yandan dosyaya bir örneği sunulan 17.06.2008 tarihli borç ödeme protokolünün 4.1 maddesinde; “ bu kez taraflar bu borcun 1.933.180,00 USD ve vade farkı ve KDV'si olarak 400.160, 00 USD olmak üzere 2.333.340,00 USD'nin ödenmesini bir protokol ve takvime bağlama konusunda anlaşmışlar ve aşağıdaki şartlar ile bir borç ödeme protokolü tanzim etmişlerdir. Bakiye borç taraflar arasındaki cari çalışmanın sonucu olarak ayrıca zaman içinde olan şekilde kapatılacaktır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda mahkemece yapılan ödemelerin hangi borçlara mahsuben yapıldığı hususunda yukarıda belirtilen yasa ve sözleşme maddeleri hükümleri üzerinde durulup tartışılarak gerektiğinde bu konuda yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle deliller hep birlikte değerlendirilip varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi dava konusu ipotek limit ipoteği olduğu halde mahkemece ipotek limitini aşacak şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir." gerekçesiyle dosya bozularak mahkememize gönderilmiş olup mahkememiz yeni esasına kayıt edilmiş ve Yargıtay bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiştir.
Ödemelerin bozma ilamında belirtildiği gibi incelenmesi için dosya bilirkişi heyetine tevdii edilmiş alınan 20/04/2020 tarihli raporda " Dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde, davacı tarafın davalı taraflardan 17 Haziran 2008 tarihinden sonra,Banka Havalesi ile nakit ; 304.122,05 TL,Alınan Senet; 41.391,50TL,Alınan Çek;1.515.215,23 TL. olmak üzere toplam 1.960.728,78 TL. Tahsilat yaptığı, yapılan tahsilatların taraflar arasında düzenlenen ödeme protokolüne göre düzenlenen senetlerin vade tarihleri ve Ödeme tutarları ile birebir uyuşmadığı, dosya içerisinde davalı tarafların yapmış olduğu ödemelerin ödeme protokolüne göre düzenlenen senetlere ilişkin olduğuna dair her hangi bir bilgi veya belge bulunmadığı, davacının yapmış olduğu tahsilatın taraflar arasında düzenlenen protokol sonrası satışlara ait olduğu ve cari hesaptan düşülmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığı, bu durumda davalı yanı oluşturanlar tarafından yapılan ödemelerin, Protokol icabı “taksitlere” ve verilen “bonolar” ile “ ipotek”e karşılık yapılmadığının değerlendirile bilmeği, nihai takdirinin ise, münhasıran, delillerle doğrudan temas eden muhterem Mahkemeye ait olduğu mütalaa edilmiştir" görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya, toplanan deliller ve Yargıtay bozma ilamı hep birlikte değerlendirildiğinde, açılan dava ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. "Borç ödeme protokolü" başlığı altında 17/06/2008 tarihinde imzalanan protokolde Davacı ....A.Ş. , dava dışı ....A.Ş., davalılar ....Ltd.Şti ve ipotek maliki davalı ... protokol tarihi itibariyle borç miktarını belirlemişler, toplam 2.933,491 USD olarak belirlenen borcun protokolün 4.1 mad.uyarınca 1.933.180-USD ve vade farkı ve KDV'si olarak 400.160-USD olmak üzere 2.333.340-USD'nin ödenmesini ve bu borcun takvime bağlanması hususunda anlaşmışlar bakiye borcun taraflar arasındaki cari çalışmanın sonucu olarak ayrıca zaman içinde olağan şekilde kapatılacağını hükme bağlamışlar, protokole bağlanan borç için 31 adet senet belirlenmiş ve yine protokolün 5,mad.gereğince borcun 2.000.000-USD'lik kısmı için teminat teşkil etmek üzere alacaklı şirketler lehine üst sınır teminat ipoteği tesis edeceği, sorumluluğunun bu taşınmaz ile sınırlı olduğu ve yine protokolün 6.mad de 2.000.000-USD borç ödendiğinde ipoteğin fek edileceği ve en önemlisi tespit edilen borç miktarından sonra alacaklı şirketlerin çalışmaları sonucu ortaya çıkacak borcun bu protokolde tespit olunan takip dışı borçların bu protokolün ve ipoteğin dışında olduğu tarafların hepsi tarafından kabul edilmiştir. Bu protokol tarihinden sonra taraf şirketler arasında ticari ilişkinin ve cari hesap ilişkisinin devam ettiği tarafların kabulünde olup nizalı bir konu değildir. Davalı taraf protokol gereğince ödemelerin borca mahsup edileceğini iddia etmekte ise de protokolde böyle bir hükme yer verilmemiştir. Aksine icra takipleri sonucu kesinleşen 2.933.491-USD 'lik alacağın 1.933.180-USD 'lik kısmı protokole konu edilerek bu borç senetlere bağlanmıştır.Protokolün 4.1 mad'de bakiye borcun cari hesap ilişkisi içinde olağan şekilde kapatılacağı 6.mad'de alacaklı şirketlerin çalışmaları sonucu protokol sonrasında meydana gelecek borcun protokolün ve ipoteğin dışında kaldığı tüm taraf iradeleri ile kabul edilmiştir. Buna göre senede bağlanan borç, cari hesap ilişkisinden ayrılmıştır. Buna göre yapılan ödemeler değerlendirilecek olursa senetlerin vade tarihlerinde ve senet miktarları ile uyumlu olarak bir ödemenin mevcut olmadığı, senet asıllarının halen davacıda bulunduğu, ticari defter ve kayıtların incelenmesinde cari hesap ilişkisinin taraf şirketler arasında devam ederek mal alım-satım faturalarına yönelik ödemelerin olduğu, Yargıtay bozma ilamında özellikle vurgulanan ve incelenmesi gerektiği bildirilen ödemelerin vadelere bağlanan senetlere yönelik mi yoksa protokol kapsamı dışında kalan cari hesap ilişkisinden kaynaklanan borca yönelik mi olduğu noktasında tüm ticari defter ve muhasebesel verilerin incelenmesi sonucu senetlerle uyumlu, vade tarihlerinde veya senet miktarlarına göre yapılan bir ödemenin olmadığı, protokolün 4-1.mad ve 6.mad dikkate alındığında protokol sonrası cari hesap ilişkisinin protokol ve ipotek dışında tutulduğu, tüm bunlara göre senet bedelleri ödenmediğinden protokolün 5.mad gereğince sorumluluk limiti de gözönüne alınarak teminat olarak verilen ipoteğin paraya çevrilmesinin davacı tarafından talep edilebileceği, 2.500.000-TL üst sınır ipotek limiti ile bağlı kalınarak itirazın iptaline ve takibin devamına, davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş, ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalılarda haksız olduğundan kabul edilen asıl alacak % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın Kısmen KABULÜNE,
....İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalıların yaptığı itirazların kısmen iptali ile takibin 2.500.000,00-TL ( Limit ipoteği ile belirlenen miktar ) alacak üzerinden ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık % 30 faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalılardan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 170.775,00-TL nispi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline, bozmadan önce alınan 30.193,75.TL peşin harç ile harç tahsil müzekkeresi ile yazılan alınan 140.581,25.TL harç toplamı 170.775,00.TL harçtan mahsubu ile başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı tarafça yapılan toplam 34.653,50 TL yargılama giderinin ( 24,30 TL BVH, 30.193,75 TL P.H, 3,75 TL V.H+ 4.200 TL bilirkişi ücreti+ 231,70 TL tebligat ve posta giderinin ) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 108,825,00TL nispi vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsin alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.31/12/2020
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...