T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/417 Esas
KARAR NO:2022/218
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:04/07/2019
KARAR TARİHİ:14/04/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Davacı şirket ... ile dava dışı ... İnşaat San. ve Tur. Tic. A.Ş. (Kısaca Mekanik Taahhüt) arasında 17.10.2017 tarih ve ... ref. no.lu “Saha Tankları Tedarik Sözleşmesi” akdedildiğini,Sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca 2.400.000,00. USD sözleşme bedeli olarak kararlaştırıldığını, sözleşme EK-D Genel Şartname Madde 10.2.1 uyarınca dava dışı Mekanik Taahhüdün, sözleşmedeki edimlerinin teminat altına alınması amacıyla sözleşme bedelinin %10'u oranında kesin teminat mektubunu davacı şirkete vermeyi taahhüt ettiğini,Ancak bu maddenin, EK-A Özel Şartlar'ın 9. maddesi ile değişikliğe uğradığını ve Dava Dışı Mekanik Taahhüdün, sözleşmedeki edimlerinin teminat altına alınması amacıyla sözleşme bedelinin Y5'i oranında kesin teminat mektubunu davacı şirkete vermeyi taahhüt ettiğini,bu kapsamda, davalı ... Ltd. (İstanbul ... ... Şubesi) tarafından düzenlenen, 12.12.2018 tarihine kadar geçerli olmak üzere 13.12.2017 tarih ve ... No.lu 120.000,00 USD (Yüzyirmibin Amerikan Doları) bedelli kesin teminat mektubunun davacı şirkete verildiğini, aynı zamanda teminat mektubunun süresinin 12,03.2019 tarihine uzatıldığını,Mekanik Taahhüdün sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmemesi üzerine,davacı şirketin, ihtilafa konu 13.12.2017 tarih ve ... No.lu teminat mektubunun tazmini cihetine giderek 28.02.2019 tarihli talep dilekçesi ile davalı bankaya başvurduğunu,davalı bankanın, Mekanik Taahhüdün taahhüdünü yerine getirmemesi halinde, 120.000,00 USD kesin teminat tutarını garanti etmesine ve davacı şirketin ilk yazılı başvurusu üzerine “adı geçen ile şirketiniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticeleri nazarı itibare alınmaksızın ilgili bedeli nakden ve tamamen” ödeyeceğini taahhüt etmesine rağmen, tazmin yükümlülüğünden kaçındığını,aynı zamanda, ödeme yükümlülüğü devam etmesine rağmen teminat mektubunun lehdarı Mekanik Taahhüdün ileri sürebileceği defilerle, .... Asliye Ticaret Mahkerı“’nin ... D. İş sayılı dosyası ile teminat mektubunun tazmin edilmesinin önlenmesi hususunda ihtiyati tedbir talebinde bulunmuş, Mahkemece yargılamaya muhtaç ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verildiğini,davalı banka tarafından .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasından verilen ihtiyati tedbir talebinin reddine dair karara ilişkin yapılan istinaf başvurusunda ise İstanbul BAM 14. H.D. 2019/724 E. 2019/595 K. sayılı dosyasında 18.04.2019 tarihinde istinaf başvurusunun kesin olarak reddine dair karar verildiğini,davalı bankanın teminat mektubunda taahhüt etmiş olduğu tazmin yükümlülüğünden kaçınması üzerine davacı şirket alacağının tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını,ancak davalı banka tarafından takibe, borca, faize, faiz oranına ve tüm ferilerine kötü niyetli olarak itiraz edildiğini,bunun üzerine 7155 sayılı Kanun ile Türk Ticaret Kanunu'na 5/A maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmuşsa da davalı banka ile anlaşma sağlanamadığını, bu hususta düzenlenen ıslak imzalı 13.05.2019 tarihli Son Tutanak Aslını Mahkemeniz dikkatine EK-9 olarak sunduklarını,davalı ... Ltd.'nin, 13.12.2017 tarih ve ... No.lu 120.000,00 USD (Yüzyirmibin Amerikan Doları) bedelli kesin teminat mektubu gereğince; Şirketiniz. ile imzalanan 17.10.2017 tarih ve ... referans numaralı Sözleşme'ye istinaden ... ... ... Tankları Tedarik ve Montaj işleri Sözleşmesi işini taahhüt eden ... Mah. ... Cad. ... Sok No:9 ... adresinde mukim ... İnş. San. Ve Turizm Tic. A.Ş.'nin ilgili kanun, sözleşme ve şartname hükümlerine göre vermek zorunda olduğu kesin teminat tutarı olan; 120.000,00 USD (Yüzyirmibin Amerikan Doları)'yi bankamız garanti ettiğinden, adı geçen taahhüdünü ilgili kanun, sözleşme ve şartname hükümlerine göre kısmen veya tamamen yerine getirmediği takdirde, protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve adı geçen ile şirketiniz arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticeleri nazarı itibare alınmaksızın, yukarıda yazılı tutarı ilk yazılı talebiniz üzerine nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceğimizi bankanın imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sıfatıyla ve banka ad ve hesabına taahhüt ve beyan ederiz...”şeklinde taahhütte bulunmasına rağmen davacı tarafından yapılan başvuruya rağmen teminat mektubu bedelini ödemekten kaçınmış olup, .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasında başlatılan takibe, borca, faize, faiz oranına ve tüm fer'ilerine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini,davalı banka tarafından icra takibine yapılan itirazların hiçbir geçerli hukuki gerekçesi olmayıp ilgili Teminat Mektubu gereğince davacı şirketin alacağı likit ve sabit olduğundan yapılan itirazlar haksız, mesnetsiz, kötü niyetli olup aynı zamanda kanuna, usule ve de hukuka aykırı olduğunu,aynı zamanda davalı tarafından faiz oranına itiraz edilmişse de; 3095 Sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince Devlet Bankalarının bir yıl vadeli USD mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı TCMB Azami Mevduat Faiz Oranı verilerinde 9010 olarak göründüğünden icra takibinde uygulanan faiz ve faiz oranı kanuna, usule ve de hukuka uygun olup davalı bankanın faize ve faiz oranına itirazlarının reddi gerektiği kanaatinde olduklarını, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle davacı şirketin alacağı likit ve sabit olduğundan; .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası tahtında 25.03.2019 tarihinde davalı haksız ve kötü niyetli olarak takibin durmasına neden olan davalı aleyhine, alacağın % 20'sinden aşağı olmamak kaydıyla döviz kurundaki değişimler de göz önüne alındığında en az % 50 icra inkar tazminatına ve diğer tüm ferilere hükmedilmesi, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesi hususlarında karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Başlatılan icra takibine dayanak 13.12.2017 tarihli ... numaralı Teminat Mektubunun, mektup metninden de açıkça görüleceği üzere davacı şirket tarafından ...'da mukim ... Tic. A.Ş ... Şirketi adına düzenlendiğini, işbu şirket .... ve Tic. A.Ş.'den bağımsız bir tüzel kişiliktir, dolayısıyla .... ve Tic.A.Ş.'nin söz konusu teminat mektubu üzerinde talep ve dava hakkı bulunmadığını,sayın Mahkemeniz huzurunda davacı adına işbu davayı ikame eden avukatın dosyaya sunduğu vekaletname ..., ve Tic. A.Ş. adına düzenlendiğini, .... ve Tic.A.Ş.'nin söz konusu mektupla alakalı dava ve talep hakkı bulunmadığından işbu davanın husumet yönünden reddi gerektiğini,Türk Ticaret Kanunu'nun 5/A maddesinde; “Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” denilerek arabuluculuk dava şartı düzenlendiğini, itirazın iptali davaları da yukarıda sayılan davalar arasında yer aldığından arabuluculuk şartının sağlanmamış olması davanın reddini gerektireceğini,arabuluculuk görüşmelerine ... Tic. A.Ş ... adına katılan avukat .... A.Ş adına düzenlenen vekaletname ile görüşmelere katılıp tutanakları imza ettiğini, dolayısıyla yetkisiz temsille arabuluculuk görüşmelerinin gerçekleştirilmesi sonucunda düzenlenen anlaşamama tutanağı ile arabuluculuk sürecinin sona erdiğini, söz konusu eksikliğin sonradan giderilebilecek bir husus olmadığından huzurunuzda görülen davanın dava şartı eksikliğinden reddi gerektiğini,davacının, dava dilekçesinde dayandığı vakıaları, delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmediğini, dolayısıyla “somutlaştırma yükümlülüğü ve delillerin gösterilmesi yükümlülüğü”ne aykırı davrandığını,davacının, işbu uyuşmazlığa konu olan teminat mektubunun aslını davalı şirkete iade ettiğini, mektubun davalı şirkete iade tarihi itibariyle, sözleşmeden kaynaklanan herhangi bir riskin doğması sebebiyle ilgi teminat mektubu kapsamında davacının davalı şirketten herhangi bir tazmin talebi olmadığı gibi ileriye dönük olarak talep hakkının saklı olduğuna ilişkin bir beyanı da olmadığını, dolayısıyla teminat mektubu aslının Mekaniğin yükümlülüklerini gerçekleştirmesinden ve ortada herhangi bir risk kalmamasından ötürü davalı şirkete iade edildiğini, davacının sadece bu tutumunun dahi, davalı şirketin düzenlemiş olduğu teminat mektubu kapsamında - bir yükümlülüğünün kalmadığını gösterdiğini,davacı tarafından sözleşme tahtında ortaya herhangi bir risk çıkmadığı halde teminat mektubu aslının iade tarihinden ileri bir tarihte nakde çevrilmesinin talep edildiğini, davalı şirket tarafından haksız talebin reddedilmesi üzerine davacının .... İcra Dairesi'nin ... dosyası ile davalı şirket aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını ve bu haksız takibe taraflarınca itiraz edildiğini, sözleşmenin tam ve gereği gibi ifa edildiği halde davacı tarafından haksız ve kötü niyetli olarak icra takibi başlatıldığını, İİK 67. maddesinin 2. fıkrasında:“Takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.”denilerek icra inkar tazminatının düzenlendiğini, davacının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibinde bulunduğunun sabit olduğunu dolayısıyla davacı aleyhine kötü niyetli talebinin % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,yukarıda açıklanan nedenler ve sayın makamınızın tayin ve tespit edeceği başkaca nedenler ile; davanın öncelikle dava şartı yokluğundan reddine, dava şartı yokluğundan reddedilmemesi halinde husumet yönünden reddine, husumet yönünden reddedilmemesi halinde davanın esastan reddine, davacı aleyhine talebin 020'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 mad.dayalı olarak davalının hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, ....İcra Müdürlüğü'nün ... E.sayılı takip dosyasında 120.000 USD asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek fiili ödeme gönündeki döviz efektif satış kuru üzerinden kamu bankalarınca USD mevduata uygulanan değişen oranlarda faiz yürütülmek suretiyle birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, .... ATM'nin ... Değişik İş sayılı dosyası, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası, .... ATM'nin ...Esas sayılı dosya sureti, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü cevabi yazıları, ... Gümrük Müdürlüğü cevabi yazısı, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası, ... Ltd. Şti. Cevabi yazısı celp edilmiş, teminat mektubundan kaynaklı alacağın varlığı ve miktarı açısından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyeti dosyaya sunduğu 15/12/2021 tarihli raporda; Davacı şirketin, dava konusu teminat mektubunun tazmini talebinde hak ve yetkili olduğu, Teminat mektubunun bağımsız ve soyut niteliği gereği davalı bankanın tazmin yükümlülüğü altında olduğu " görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava itirazın iptali davası olup davacı şirketin dava dışı .... A.Ş. Arasında imzalanan 17.10.2017 tarihli sözleşmeye istinaden edimlerin teminat altına alınması amacıyla davalı bankadan verilen 13.12.2017 tarih ve ... numaralı 120.000 USD bedelli kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesi talebinin yerine getirilmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Öncelikle husumet itirazında bulunulmuş olup .... Ve Tic. A.Ş. İle ... şirketinin farklı tüzel kişilikler olduğu teminat mektubunun ... adına düzenlendiğini, oysa vekaletnamenin .... Tic. A.Ş. Tarafından verilmesi nedeniyle husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş ise de davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen iş alındı belgeleri, kurumlar vergisi beyannameleri, kar aktarımı belgeleri ayrıca İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları, hep birlikte değerlendirildiğinde şirketlerin ayrı tüzel kişilik olmadığı, işe alındığı belgesinden .... Ve Tic. A.Ş.'nin ... ... işini aldığı, şirketin yetkililerinin ayrı olup kar aktarımlarının ... Şube olarak yapıldığı, kurumlar vergisi beyannamelerinin verildiği sabit olup mahkememizce açılan davada davacının ... olarak açılmış olması nedeniyle bu davacının ismiyle vekaletnamenin sunulması için 18.03.2021 tarihli celsede süre verildiği ve verilen süre içerisinde ... olarak vekaletnamenin düzenlenmiş olduğu, yetkililerin aynı olup şirketlerin farklı tüzel kişilik olmadığı dikkate alındığında vekaletnamenin kabulü ile davanın esasına girilerek yargılamaya devam edilmiştir. Somut davada davalı banka tarafından verilen teminat mektubundan kaynaklı tazmin talebinin yerine getirilmemesi nedeniyle davacının icra takibine konu alacak istemi mevcuttur. Teminat mektubu lehtarın muhataba karşı yüklendiği edimin yerine getirilmesini garanti etmek amacıyla banka tarafından muhataba hitaben düzenlenir. Bankanın üstlendiği ödeme yükümlülüğü somut davada muhatap sıfatına haiz davacı ile dava dışı lehtar sıfatına haiz .... A.Ş. Arasındaki sözleşmesel ilişkinden tamamen bağımsızdır. Davaya konu teminat mektubunda da lehtar ile muhatap arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticeleri nazarı itibare alınmaksızın yazık tutarın ilk yazılı talep üzerine nakden ve tamamen ödeneceği taahhüt edilmiş olup davalı banka somut davada dava dışı lehtar (Mekanik)'ın yükümlülüklerini yerine getirdiğini ispatlamaya çalışmış ise de teminat mektubunda bulunan bu taahhüt gereği buna gerek olmaksızın doğrudan tazmin mükellefiyeti altındadır. Teminat mektubunun hukuki mahiyeti de bunu gerekmektedir. Açılan davada davacı tarafın yazılı talepte bulunduğu ve buna rağmen banka tarafından ödeme yapılmadığı hususları sabittir. Buna göre davacının yaptığı takip tarihi itibariyle 120.000 USD alacak talebinde bulunması haklı olup açılan davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KABULÜNE,
....İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın iptali ile takibin 120.000 USD asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek fiili ödeme günündeki döviz efektif satış kuru üzerinden kamu bankalarınca USD mevduata uygulanan değişen oranlarda faiz yürütülmek suretiyle devamına,
Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 46.296,14 TL nispi karar harcından peşin alınan 10.974,04 TL harcın mahsubu ile bakiye 35.322,10 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 50.936,80 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan toplam 16.559,24 TL'nin ( 44,40 TL Başvurma Harcı, 6,40-TL Vekalet Suret Harcı, 10.974,04 TL Peşin Harç, 734,40 TL tebliğler, 4.800 TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/04/2022
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...