T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/489
KARAR NO:2021/93
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:30/07/2019
KARAR TARİHİ:09/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 12.09.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Sokak ile... Caddesi ... adresinde davalılar tarafından yapılan kazı çalışmasında davacının tesislerine hasar verildiğini, davalıların hasar bedelini ödememesi üzerine 48.320,14TL hasar bedeli, 1.918,24TL faiz ile birlikte toplam 50.238,38TL'nin tahsili için .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, itirazın iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine %20'de az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ... İnşaat ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürüldüğünü, bu zamana kadar davacıdan davalı şirketlere oluşan zararla ilgili sözlü ya da yazılı bir talepte bulunulmadığını, talep edilen miktarın fahiş tutarda bir bedel olduğunu, davacının bir zarar gördüğünü ardından ise zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesi gerektiğini, davacının delilleri hasar keşif formu, işletme zarar tablosu, günlük şantiye defteri gibi delillerin tamamının tek taraflı ve her zaman düzenlenebilen belgeler olmasından dolayı delil olma vasfında olmadığını, hasar tutanağına ve faturasına dağıtılamayan enerji bedeli, etüd koordinasyon bedeli gibi afaki bedeller yansıtıldığını, KDV yansıtılmış fakat davalı şirketlere bu hususta bir fatura iletilmediğini belirterek, davanın reddini, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Genel Müdürlüğü cevap dilekçesinde özetle; söz konusu hasarın gerçekleştiği yerde davalı tarafından herhangi bir çalışma olmadığını, eğer davalı dışında herhangi bir çalışma yapılmış olduğunda davalı kurumun dava dışı üçüncü kişilerce verilen zararlardan dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, söz konusu üçüncü kişilerce verilen zararlardan dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, söz konusu hasarın gerçekleştiği yerde herhangi bir üçüncü kişi tarafından herhangi bir çalışma yapılıp yapılmadığının belirlenmediğini, diğer davalıların ya da dava dışı üçüncü kişilerin sorumlu olduklarının anlaşılması durumunda davalı kurumun sorumlu tutulamayacağını, davacının davalı ile ilişkisini ispat etmek zorunda olduğunu ve davalı idarenin üçüncü kişilerin eylem ve işlemleri nedeniyle davacıya verdiği zarardan sorumlu olduğunu ispat etmesi gerektiğini, davcının ispata yarar somut hiçbir delil ve belge sunmadığını, davacının söz konusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğini, zaman zaman tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğini belirterek davanın reddini, davacının faiz, kötü niyet tazminatı taleplerinin reddini, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında davcıya ait tesislerde hasar oluşup oluşmadığı, hasarın hangi tarafın kusuru sonucu oluştuğu, meydana gelen zararın tazmini için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı isteminden ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde; dava konusu hasar tespit tutanakları, hasar keşif tutanakları, ödeme emri Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı icra dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir.
... Müdürlüğüne müzekkere yazılarak; ... A.Ş'ye yazılan 05/12/2019 tarihli ... sayılı yazının Mahkememize gönderilmesi, davacının dava konusu olay sebebiyle yaptığı başvuru neticesinde davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı, ... ile davalı firmalar arasındaki sözleşmelerin ve yer tesliminin onaylı suretinin Mahkememize gönderilmesi, (2017 yılı... İşleri Daire Başkanlığı İçme Suyu ve Atık Su Yapım Bakım Onarım İşi), dava konusu yerde yapılan kazı çalışması ile ilgili olarak altyapı kazı ruhsat formları, kazı krokileri ve çalışma yapılan yerlerin fotoğrafları istenilmiştir.
... ... A.Ş'şe müzekkere yazılarak; dava konusu 12.09.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:... civarı .../... adresinde kazı yapılması için davalıların onay talep edip etmediği, kurumun izin verip vermediği ve davalılara kabloları gösterir harita verip vermedikleri hususları sorulmuştur.
İstanbul ... Belediye Başkanlığı'na müzekkere yazılarak; dava konusu 12.09.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:... civarı .../... adresinde yapılan kazı çalışmaları ile ilgili bilgi belge ve fotoğraflar istenilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 16/03/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dava konusu kabloyu davalılar ... Sanayi ve Ticaret A.Ş ile ... İnsaat ...A.Ş tarafından hasara uğratıldığı, davacı şirket görevlilerince tanzim edilen tutanak ile tespit edilmiştir. Ayrıca davalı ... davalı şirketlerin alt yapı yüklenicisi olduğunu, yüklenici firmalar tarafından verilen hasarlardan kurumun sorumlu olmayacağını, sorumluluğun davalı şirketlere ait olduğunu, beyan ettiğinden kusurun davalılar ... Sanayi ve Ticaret A.Ş ile ... İnşaat ...A.Ş'ye ait olduğu kanaatine varıldığı, kablo hasarının davalılar ... Sanayi ve Ticaret A.Ş ile ... İnşaat ...A.Ş tarafından meydana getirildiği anlaşıldığından hasar bedelini adı geçen firmaların ödemesi gerektiği kanaatine varıldığı, hasarın davalılar ... Sanayi ve Ticaret A.Ş ile ... İnşaat ...A.Ş tarafından oluşturulduğundan ve davalı ... ile imzalanan sözleşme kapsamında Yapım İşleri Genel Şartnamesinin iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması madde 9 (6) fıkrasında "işin devamı süresince meydana gelecek kazalardan bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybından ve üçüncü kişilere verilecek her türlü zararlardan yüklenici doğrudan sorumlu olacaktır. Yüklenici veya alt yüklenicilerin sigorta kapsamı içinde veya dışında kalan hareket ve fillerden dolayı meydana gelecek bütün talep ve iddiaların karşılanması yükümlülüğü de yükleniciye aittir." hükmü yer aldığından davalı ... Genel Müdürlüğünün kusuru olmadığı kanaatine varıldığı, davacı ... A.Ş'nin davalılar ... Sanayi ve Ticaret A.Ş ile ... İnşaat ...A.Ş'den icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin 1.064,21TL olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi ek raporu alınmasına karar verilmiş olup; 08/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; davacı şirketi itirazlarında kök rapordaki kanaatlerinin değiştirecek her hangi bir hususun olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
12/09/2018 tarihinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan davacı yetkilileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağı, ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılar ... A.ş ve ... A.ş Şirketlerinin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliğinin 4. Maddesine göre davalılar, alt yapı çalışmasını müsaade almadan , araştırma yapmadan kazıya başlamış olduklarından kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
Mahkememizce meydana gelen zararın hesaplanması hususunda elektrik mühendisi bilirkişisinden rapor alınmış, bilirkişi 16/03/2020 tarihli raporunda; hasar tespit tutanağı ve hasarın giderilmesi için kullanılan malzemenin uygun olduğunu, malzeme bedelinin 1.023,03 TL olduğunu, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının 970,46TL araç ve personel bedeli, 899,00TL etüt ve koordinasyon bedeli, 256,17TL manevra bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir. Ayrıca davacı tarafından kablolar yeni malzemeler ile onarıldığından davacı 319,78TL şebeke yıpranma bedeli de talep edemez.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar hizmet alım sözleşmesiyle yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Davalılar, davacının kabloları yönetmelik esaslarına uygun tesis etmediğini savunsa da; bu iddiaları kanıtlanamamıştır.
Tüm dosya kapsamından ve mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporundan; davacının toplam zararının 1.023,03- TL malzeme bedeli olduğu, olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizin ise 41,18TL olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takibine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
1-Davacının .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile davalılar aleyhine başlattığı icra takibine yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ İLE takibin 1.023,03-TL asıl alacak ve 41,18TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.064,21TL üzerinden takip tarihindeki koşullarla aynen DEVAMINA,
2-Takip konusu alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 755,80TL harçtan peşin alınan 606,76 TL'nin mahsubu ile artan 149,036TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 657,56TL ( 44,40TL BH, 606,76TL PH, 6,40TL VSH,) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.202,60TL (800,00TL bilirkişi ücreti, 402,60TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 25,47TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 1.064,21TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Davalı ... Müdürlüğü tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 100,00TL yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 97,88TL'sinin davacıdan alınarak DAVALI ... MÜDÜRLÜĞÜ'NE VERİLMESİNE;
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 7.192,64TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
9-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.09/02/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır