T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/490
KARAR NO: 2021/515
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 30/07/2019
KARAR TARİHİ: 15/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 27.09.2018 tarihinde ... adresinde davalılar tarafından yapılan alt yapı çalışmasında davacının tesislerine hasar verildiğini, müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 3.604,24TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlunun hasar bedellerini ödememesi üzerine borçlu aleyhine 3.604,24TL hasar bedeli 129.75TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.733,99TL'nin tahsili amacıyla ... 25. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını ve borçluya örnek no:7 ödeme emri gönderildiğini, davalıların haksız ve yersiz itirazının iptalini, davalı borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ...ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürüldüğünü, bu zamana kadar davacıdan davalı şirketlere oluşan zararla ilgili sözlü ya da yazılı bir talepte bulunulmadığını, bu hasar ile ilgili olarak gerek müvekkili şirket yönetiminden gerekse de şantiye sahasından yapmış oldukları araştırmada iddia konusu hasardan haberdar olan birine rastlanılmadığını, davacı şirketin dava dışı bir şirket eliyle hasarın giderimini sağladığını ifade ettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının hasarın ederinden çok daha fazla bir bedelle tazmin yoluna gittiğini ve kamu ve tekel gücüne dayanarak müvekkili şirketlerin zararını artırdığını, bu eylem ve işleminde kötü niyetli olduğunu, talep edilen miktarın fahiş tutarda bir bedel olduğunu, davacının bir zarar gördüğünü ardından ise zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesi gerektiğini, davacının delilleri hasar keşif formu, işletme zarar tablosu, günlük şantiye defteri gibi delillerin tamamının tek taraflı ve her zaman düzenlenebilen belgeler olmasından dolayı delil olma vasfında olmadığını, hasar tutanağına ve faturasına dağıtılamayan enerji bedeli, etüd koordinasyon bedeli gibi afaki bedeller yansıtıldığını, KDV yansıtılmış fakat davalı şirketlere bu hususta bir fatura iletilmediğini belirterek, davanın reddini, davanın ... Sigorta A.Ş ile ... Sigorta A.Ş'ye ihbar edilmesini, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Genel Müdürlüğü cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin 03.09.2019 tarihli dilekçesinde kaza özeti olarak tanzim edilen tutanakta söz konusu kazaya ilişkin somut deliller yer almakla birlikte bu kazaya ilişkin fotoğraf vb emarelerde dosyayı sunulmadığını, her ne kadar hasara ilişkin somut deliller sunulmamış ise de mezkur hasara ilişkin müvekkili idarenin sorumluluğu bulunmadığını, davanın usulden reddini aksi halde davanın esastan reddini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar Olunan ... A.Ş vekili ihbara cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket nezdinde düzenlenen üçüncü şahıslara karşı sorumluluk teminatı içeren İnşaat Tüm Riskler Sigortası Poliçesi olması sebebi ile davayı ihbar etmiş bulunduklarını, dava konusu özel güvenlik şirketine ait müvekkil şirket nezdinde ... nolu Poliçe mevcut olup, teminatların poliçenin ön yüzünde yer aldığını, işbu davanın müvekkili şirkete ihbar edilmiş olup ihbar edilen sıfatı ile davaya katılmakta olduklarından haklarıda hüküm kurulmamasını talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında davcıya ait tesislerde hasar oluşup oluşmadığı, hasarın hangi tarafın kusuru sonucu oluştuğu, meydana gelen zararın tazmini için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı isteminden ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde; dava konusu hasar tespit tutanakları, hasar keşif tutanakları, ödeme emri Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.
... 25. İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ...Esas sayılı icra dosyası aslı celp edilmiştir.
... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılarak; ... A.Ş'ye yazılan ...tarihli...sayılı yazının Mahkememize gönderilmesi, istenilmiştir.
... A.Ş'şe müzekkere yazılarak; ... Genel Müdürlüğü'ne dava konusu zararın giderimi için yapılan başvuru neticesinde ... tarafından ödenen tutarların iş bu davada talep edilen tutarı kapsayıp kapsamadığı, ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan ... adresinde davalılar tarafından yapılan dava konusu kaza çalışmasına ilişkin izin belgeleri ve kazı çalışmasına ilişkin fotoğraflar celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 04/08/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin inceleme ve değerlendirme neticesinde ... adresinde davalılar tarafından yapılan kazı çalışması sırasında davacıya ait yeraltı kablolarına zarar verildiği, söz konusu oluşan hasarda davalıların kusurlu olduğu, oluşan hasarın giderilmesi ile ilgili tutarın ... birim fiyatları baz alınarak malzeme bedeli, işçilik bedeli ve tüm giderler dahil olmak üzere 357,78TL olarak hesaplandığı, asıl alacak tutarının 357,78TL'ye işlemiş faiz tutarı 13,14TL ilavesiyle toplam 370,92TL hesaplanan tutar kadar davacının davalılardan alacaklı olduğu, icra inkar tazminatı hususunun Mahkemenin takdirinde olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi ek raporu alınmasına karar verilmiş olup; 15/02/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; gerek davacının gerekse davalıların kök rapora ilişkin itiraz dilekçelerindeki tüm hususların incelendiğ, söz konusu itirazların kök rapordaki kanaatlerinin değiştirecek her hangi bir hususun olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
27/09/2018 tarihinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan davacı yetkilileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağı, ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılar ...A.ş ve ...A.ş Şirketlerinin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliğinin 4. Maddesine göre alt yapı çalışmasını müsaade almadan , araştırma yapmadan kazıya başlamış olduklarından kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
Mahkememizce meydana gelen zararın hesaplanması hususunda elektrik mühendisi bilirkişisinden rapor alınmış, bilirkişi 04/08/2020 tarihli raporunda; kablo onarımının 357,78 TL olduğunu, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının 1.091,76TL araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Davalılar, davacının kabloları yönetmelik esaslarına uygun tesis etmediğini savunsa da; bu iddiaları kanıtlanamamıştır.
Tüm dosya kapsamından ve mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporundan; davacının toplam zararının 729,26TL malzeme bedeli olduğu, olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizin ise 29,53TL olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takibine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
1-Davacının ... 3. İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyası ile davalılar aleyhine başlattığı icra takibine yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ İLE takibin 729,26-TL asıl alacak ve 29,53TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 758,79 TL üzerinden takip tarihindeki koşullarla aynen DEVAMINA,
2-Takip konusu alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 59,30TL harçtan peşin alınan 131,66TL'nin mahsubu ile artan 72,36TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep haline DAVACIYA İADESİNE;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 182,46TL (44,40TL BH, 131,66TL PH, 6,40TL VSH,) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.265,10TL (800,00TL bilirkişi ücreti, 465,10TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 88,06TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
6-Davalı ... Müdürlüğü tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 100,00TL yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 93,04TL'sinin davacıdan alınarak DAVALI ... MÜDÜRLÜĞÜ'NE VERİLMESİNE;
7-Arabuluculuk görüşmelerinde arabulucu olarak atanan Başak ŞAHİN'e 1.320,00-TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.320,00-TL arabuluculuk ücreti'nin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-13'a göre davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 268,24TL'nin davalıdan, 1.051,76TL'nin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 758,79TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 2.948,20TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
10-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.15/06/2021
Katip
*e-imzalıdır
Hakim
*e-imzalıdır