T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/531
KARAR NO:021/118
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:23/08/2019
KARAR TARİHİ:16/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 04.09.2018 tarihinde ... Mahallesi, ... Caddesi, No:... civarında davalılar tarafından yapılan kazılarda davacının tesislerine hasar verildiğini, müvekkili şirketin personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip hasara maruz kalan tesislerin onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 1.692,50TL hasar verenler aleyhine tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlunun hasar bedellerini ödememesi üzerine borçlu aleyhine 1.692,50TL hasar bedeli 70,53TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.763,03TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosya ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya örnek no:7 ödeme emri gönderildiğini, davalıların yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazın iptalini, takibin devamını, davalı borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın yapılan maiyetin üzerinden %25 oranında ceza bedeli adı altında bir bedel talep ettiğini, bu talebin de yasal dayanağı bulunmadığını, davacı tarafın daha önceki uygulamalarında bu alacak kalemine plan etüd, proje bedeli olarak adlandırılmış ancak bu bedelin haksız olduğu ve talep edilemeyeceği yüksek yargı kararları ile de sabit olunması üzerine bu kez adlandırmada değişikliğe gidildiğini, ancak ne ad verilirse verilsin talep edilen bu bedelin hiçbir yasal mesnedi bulunmadığını, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz davanın reddini, açılan diğer dava dosyaları ile haksız olduğunu bildiği halde kötü niyetli olarak icra takibi başlatan davacı aleyhinde %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Belediyesi vekili cevap dilekçesinde özetle; ... Mahallesi ... Caddesi No:... adresinde bakım onarım çalışması sırasında ... tesislerine zarar verildiği iddia edilmekte ise de müvekkili ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan incelemede belirtilen adreste ekiplerince çalışma yapılmadığı, ...'a ait alt yapı tesisine 04.09.2018 tarihinde zarar verildiğine dair yüklenici firma .... Şti'ye ...'a ait hasar bildirimi ile 05.11.2018 tarihinde iletildiğini, ayrıca iş kapsamında yüklenici firma ile idare arasında imzalanan özel teknik şartnamenin kazı başlığı altındaki 2.3.maddesinde "...bu nedenle yer altı ve yer üstü tesislerinde (yol kaplamları dahil) oluşabilecek her türlü zarar ve ziyan da yükleniciye ait olacaktır." denildiğini, bu hususun yazı ile ... Tic. Ltd. Şti'ye bildirildiğini, bu nedenlerle usul ve yasaya aykırı iş bu davanın öncelikle .yargı yolu bakımından reddini, bu talepleri kabul görmez ise davanın esastan reddi ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalılar tarafından yapılan çalışma sırasında davacıya ait tesislerde hasar oluşup oluşmadığı, hasarın hangi tarafın kusuru sonucu oluştuğu, meydana gelen zararın tazmini için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı icra dosyası aslı celp edilmiştir.
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde dava konusu; hasar tespit tutanakları, hasar keşif tutanakları, ödeme emri Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 05/08/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ... Mahallesi,... Caddesi No:... .../... adresinde davalılar tarafından yapılan kazı çalışması sırasında davacıya ait yeraltı kablolarına zarar verildiği, söz konusu oluşan hasarda davalıların kusurlu olduğu, oluşan hasarın giderilmesi ile ilgili tutarın ... birim fiyatları baz alınarak malzeme bedeli, işçilik bedeli ve tüm giderler dahil olmak üzere 786,32TL olarak hesaplandığı, asıl alacak tutarı 786,32TL'ye işlemiş faiz tutarı 38,72TL ilavesiyle 825,04TL hesaplanan tutar kadar davacının davalılardan alacaklı olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi ek raporu alınmasına karar verilmiş olup; 07/01/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; gerek davacı ve gerekse davalının itiraz dilekçelerindeki hususlar incelenmiş olup, söz konusu itirazların 04.08.2020 tarihli kök raporda sonucu değiştirecek hususlar olarak görülmediği, kök rapordaki kanaatin aynen geçerli olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
04/09/2018 tarihinde davalı... Ltd.şti'nin yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan davacı yetkilileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağı ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı ...Ltd.şti'nin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliğinin 4. Maddesine göre davalı, alt yapı çalışmasını müsaade almadan , araştırma yapmadan kazıya başlamış olduğundan kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... ise, davalının yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işvereni konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
Mahkememizce meydana gelen zararın hesaplanması hususunda elektrik mühendisi bilirkişisinden rapor alınmış, bilirkişi 04/08/2020 tarihli raporunda; arızanın giderilmesi için gerekli malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan tutarın ... Birim Fiyatları baz alınarak 789,32 TL olarak hesaplandığını ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının 270,00TL araç ve personel bedeli, 470,15 TL etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar hizmet alım sözleşmesiyle yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından, hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Davalılar, davacının kabloları yönetmelik esaslarına uygun tesis etmediğini savunsa da; bu iddiaları kanıtlanamamıştır.
Tüm dosya kapsamından ve mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporundan; davacının toplam zararının786,32- TL olduğu, olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizin ise 38,72TL olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takibine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
1-Davacının .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile davalılar aleyhine başlattığı icra takibine yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 786,32 TL asıl alacak ve 38,72 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 825,04 TL üzerinden takip tarihindeki koşullarla aynen devamına,
2-Takip konusu alacak likit olmadığından icra inkar tazminatının reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 59,30TL harçtan peşin alınan 44,40 TL'nin mahsubu ile eksik 14.90TL harcın davalılardan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 95,20TL (44,40TL BH, 44,40TL PH, 6,40TL VSH,) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 825,04TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 937,99TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
7-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 492,80TL (300,00TL bilirkişi ücreti, 192,80TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 230,62TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
8-Davalı ... tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 50,00TL yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 26,60TL'sinin davacıdan alınarak DAVALI ...'YE VERİLMESİNE;
9-Davalı ... tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 70,00TL yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 37,25TL'sinin davacıdan alınarak DAVALI ...'YE VERİLMESİNE;
10-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/02/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır