T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/94 Esas
KARAR NO:2021/82
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:22/02/2019
KARAR TARİHİ:04/02/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili Banka ...A.Ş. ... ... Mahallesi Şubesi ile kredi borçlusu ... arasında 25/10/2017 tarihli 250.000,00.- TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, İşbu kredi sözleşmesine istinaden krediler kullandırılmış olup ... kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, 20/12/2017 tarihinde ise ilgili sözleşme 750.000,00.- TL arttırılarak 1.000.000,00.-TL bedeline yükseltilmiş ... 15.01.2018 tarihinde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak 1.100.000,00.- TL bedelli Kredi Sözleşmesini imzaladığını,Kredi Sözleşmesi şartlarına uyulmaması ve banka alacağının zamanında ödenmemesi sebebi ile .... Noterliği’ nce keşide edilen 21.09.2018 tarih ve 21204 yevmiye numaralı ihtarnamesi borçlulara gönderildiğini,ancak, söz konusu alacak ihtarnameye rağmen ödenmediğini,bu nedenle; kredi borçlusu ... aleyhine ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip ikame edildiğini, Müşterek borçlu müteselsil kefil ... aleyhine ise; .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D.iş sayılı dosyasında verilen ihtiyati haciz kararı .... İcra Müdürlüğü’nün... E. Sayılı dosyasında ikame olunan ilamsız takibe koyularak takip açıldığını, Müşterek borçlu-müteselsil kefil ... ödeme emrini 05.11.2018 tarihinde tebellüğ ettiğini bildirerek .... İcra Müdürlüğü’nün... E. Sayılı dosyasına 08.11.2018 tarihinde takibe, borca ve ferilerine itirazda bulunduğunu, aynı zamanda .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... D.İş sayılı dosyasında verilen ihtiyati haciz kararına itiraz ettiğini, .... Asliye Ticaret Mahkemesi 20.12.2018 tarihli kararı ile ...’ nın müteselsil kefil olduğunu ve alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kefil yönünden ihtiyati haciz kararı verilebileceğini belirterek itirazın reddine karar verdiğini, davalının .... İcra Müdürlüğü’nün... E. Sayılı dosyaya ilişkin takibe, borca ve ferilerine olan haksız ve kötü niyetli itirazının iptaline, takibin devamına, davalı borçlunun takip konusu borcu ödemeye ve borcun %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Takip dayanağı olan sözleşmede 3. Kişi olan ... tarafından sözleşmenin teminatı olarak ipotek verildiğini, alacaklının öncelikle İ.İ.K.’nun 45. Maddesine göre “İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu” ile takip yapması, ipotekle karşılanmayan kısım için daha sonra ilâmsız takip yapması gerektiğini,Dava dilekçesinin 2. numaralı bendinde dosya borçlusu ... aleyhine, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından "İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takip"başlatıldığının belirtildiği, bu takibin sonucu beklenilip ipotek ile karşılanmayan kısım için kefil olan müvekkili ...’ya müracaat edilmesi gerekirken bu yapılmayarak kefil olan müvekkili ... hakkında icra takibi başlatılması ve akabinde itirazın iptali davası açılması hukuka aykırılık teşkil ettiğini, asıl borçlu hakkında başlatılan icra takibinin ve .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından başlatılan "İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yolu İle Takip"in sonucunun beklenmesi gerektiğini, ayrıca talep edilen faiz oranın da faihiş olduğunu, davanın reddine, davasında haksız olan davacı bankanın, alacağın %20’inden az olmamak üzere kötü niyet tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletinde davacı bankaya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava, İİK 67 Mad.dayalı olup davalı hakkındaki icra takibine vaki itirazının iptali istemine ilişkindir. Davacı taraf, ....İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyasında 459.867,80-TL asıl alacak 18.373,03-TL temerrüt faizi, 1.907,66 TL BSMV, 1.052,83-TL masraf , 100,20-TL ihtiyati haciz yargılama gideri, 485,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere olmak üzere 481.785,69-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %39 oranında temerrüt faizi ile birlikte tahsili istemli ilamsız icra takibi yaptığı ve fakat davalının İİK 66 Mad.uyarınca itiraz ederek takibi durdurduğu saptanmıştır. Ayrıca itirazın iptali davasında İİK 67 mad.belirtilen ve hak düşürücü nitelikte olan 1 yıllık süresi içinde açıldığı da tespit olunmuştur.
Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, ....İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyası, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası celp edilmiş, kredi alacağının varlığı ve miktarı açısından yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda rapor alınmıştır.
Bilirkişi heyeti 04/05/2020 tarihli raporunda " Davacı bankanın ... şubesi ile daval dışı asıl borçlu ... arasında, 25.10.2017 tarihinde 250.000.00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı daha sonra limit artırımı yapılan sözleşme limitinin 1.000.000.00 TL'ye çıkartıldığı, Davalı kefil ... iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan 1.100.000.00 TL'lık kefalet limiti kapsamında sorumlu olduğu, 1-) Detayları yukarıda verilen inceleme ve hesaplamalar sonucunda, davacı bankanın davalı kefilden takip tarihi itibarı, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, Asıl Alacak; 459.867.80 TL talep, 457.272,55 hesaplanan, 457.272,55 talep edilebilecek tutar, Temerrüt Faizi; 18.373,03 TL talep, 6.630,45-TL hesaplanan, 6.630,45 talep edilebilecek tutar, BSMV; 1.907,66 TL talep, 331,32-TL hesaplanan, 331,32 TL talep edilebilecek tutar, İhtarname Masrafı; 1.052,83 TL talep, 1.052,83 hesaplanan, 1.052,83 talep edilebilecek tutar, İhtiyati Haciz Masraf; 100,20 TL talep, 100,20 hesaplanan, 100,20 TL talep edilebilecek tutar, İhtiyati Haciz Vekalet Ücreti; 485,00 TL talep, 485,00 TL hesaplanan, 485,00 TL talep edilebilecek tutar, Toplam; 481.785,69 TL talep, 465.872,35 TL hesaplanan, 465.872,35 TL talep edilebilecek tutar, 465.872,35-TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takip tarihinden başlamak üzere 457.272,55-TL asıl alacak tamamen ödeninceye % 39 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, " görüşü bildirilmiştir.
Bilirkişi Ahmet Varol 04/05/2020 tarihli ayrık raporunda " Davacı bankanın ... şubesi ile daval dışı asıl borçlu ... arasında, 25.10.2017 tarihinde 250.000.00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı daha sonra limit artırımı yapılan sözleşme limitinin 1.000.000.00 TL ye çıkartıldığı, Davalı kefil ... iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan 1.100.000.00 TL lık kefalet limitİ kapsamında sorumlu olduğu,1-) Detayları yukarıda verilen inceleme ve hesaplamalar sonucunda, ,davacı bankanın davalı kefilden takip tarihi itibarı, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, Asıl Alacak; 459.867.80 TL talep, 457.272,55 hesaplanan, 457.272,55 talep edilebilecek tutar, Temerrüt Faizi; 18.373,03 TL talep, 14.365,98 TL hesaplanan, 14.365,98 talep edilebilecek tutar, BSMV; 1.907,66 TL talep, 718,30 TL hesaplanan, 718,30 TL talep edilebilecek tutar, İhtarname Masrafı; 1.052,83 TL talep, 1.052,83 hesaplanan, 1.052,83 talep edilebilecek tutar, İhtiyati Haciz Masraf; 100,20 TL talep, 100,20 hesaplanan, 100,20 TL talep edilebilecek tutar, İhtiyati Haciz Vekalet Ücreti; 485,00 TL talep, 485,00 TL hesaplanan, 485,00 TL talep edilebilecek tutar, Toplam; 481.785,69 TL talep, 473.994,86 TL hesaplanan, 473.994,86 TL talep edilebilecek tutar, 1.027.670.42 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı,473.994.86 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, Takip tarihinden başlamak üzere 457.272.55 TL asıl alacak tamamen ödeninceye % 39 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, " görüşü bildirilmiştir.
Taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış, alınan 08/09/2020 tarihli raporda " Davacı bankanın ... şubesi ile dava dışı asıl borçlu ... arasında, 25.10.2017 tarihinde 250.000.00 TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı daha sonra limit artırımı yapılan sözleşme limitinin 1.000.000.00 TL ye çıkartıldığı, Davalı kefil ... iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan 1.100.000.00 TL lık kefalet limitİ kapsamında sorumlu olduğu,1-) Detayları yukarıda verilen inceleme ve hesaplamalar sonucunda, ,davacı bankanın davalı kefilden takip tarihi itibarı, tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile, Asıl Alacak; 459.867.80 TL talep, 456.635,65 TL hesaplanan, 456.635,65 TL talep edilebilecek tutar, Temerrüt Faizi; 18.373,03 TL talep, 13.011,14 TL hesaplanan, 13.011,14 TL talep edilebilecek tutar, BSMV; 1.907,66 TL talep, 650.55 TL hesaplanan, 650,55 TL talep edilebilecek tutar, İhtarname Masrafı; 1.052,83 TL talep, 1.052,83 hesaplanan, 1.052,83 talep edilebilecek tutar, İhtiyati Haciz Masraf; 100,20 TL talep, 100,20 hesaplanan, 100,20 TL talep edilebilecek tutar, İhtiyati Haciz Vekalet Ücreti; 485,00 TL talep, 485,00 TL hesaplanan, 485,00 TL talep edilebilecek tutar, Toplam; 481.785,69 TL talep, 471.935,37 TL hesaplanan, 471.935,37 TL talep edilebilecek tutar, 471.935,27 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takibe konu 2 adet kredi olması ve her bir kredinin temerrüt faiz oranının ayrı olması nedeniyle takip tarihinden başlamak üzere 237.088,13 TL asıl alacak tamamen ödeninceye %39 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin davalıdan istenebileceği, takip tarihinden başlamak üzere 219.547,52 TL asıl alacak tamamen ödeninceye %39 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, " görüşü bildirilmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava, itirazın iptali davası olup davacı banka ile dava dışı ...nın arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığı ve daha sonrasında limit arttırımının da yapıldığı, davalının bu sözleşmeyi müşterek borçlu/müteselsil kefil olarak imzalamış olduğu, TBK 583. Vd. Maddeleri uyarınca kefalet sözleşmesinin usul ve yasaya uygun olup, davalının kefalet limiti dahilinde sorumlu olduğu, davacı bankanın .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip de yapmış olması nedeniyle davalının itirazda bulunarak önce bu takibin sonuçlanması gerektiğini iddia ettiği fakat TBK 586 Maddesi gereğince davalı müşterek borçlu/müteselsil kefil olduğundan ve asıl borçlu temerrüde düşürülerek borç ödenmemiş olduğundan taşınmaz rehni paraya çevrilmeden davacının davalıya takip yapma hakkı bulunduğu, kredi borçlarının ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek ihtarname keşide edildiği, ihtarnamede belirlenen sürenin sonunda yani 01.10.2018 tarih itibariyle davalının temerrüde düştüğü, temerrüt tarihi itibariyle T.C. Merkez Bankasınca bildirilen ve fiilen uygulanması zorunlu olan cari akdi faiz %27 olup %100 fazlası %54 olduğu fakat davacı bankanın %39 talep etmiş olması nedeniyle taleple bağlı kalınarak hesaplama yapılması gerektiği, 08.09.2020 tarihli ek raporda yapılan hesaplamalar doğrultusunda kredi alacak miktarları tespit edilmiş olup davanın kısmen kabulüne karar vermek gerektiği, ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalı da haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın Kısmen KABULÜNE,
....İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 456.635,65-TL asıl alacak, 13.911,14-TL işlemiş faiz, 650,55 TL BSMV, 1.052,83-TL masraf , 100,20-TL ihtiyati haciz yargılama gideri, 485,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere 471.935,37-TL toplam alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 39 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5 gider vergisi yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
Kabul edilen asıl alacağın % 20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalıdan tahsiline,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan harçlar tarifesi gereğince 32.237,91 TL nispi harçtan peşin alınan 5.818,77 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 26.419,14 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
3-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 5.869,57 TL (44,40 TL Başvurma Harcı, 5.818,77 TL Peşin Harç, 6,40 TL Vekalet Suret Harcı) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
4-Davacının yaptığı bilirkişi ücreti 1.600,00 TL, tebligat gideri 287,20 TL toplam 1.827,20-TL'nin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 1.789,84 TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davalının yaptığı 800 TL bilirkişi ücretinin red ve kabul oranına göre kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 16,36 TL'nin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
6-Arabuluculuk görüşmelerinde arabulucu olarak atanan ...'a 1.320,00 TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından arabuluculuk ücreti'nin davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 1.293,01 TL'nin davalıdan, 26,99 TL'nin davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 40.646,77 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık ücret tarifesi hükümleri gereğince hesaplanan 4.080,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.04/02/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...