T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/200
KARAR NO:2021/938
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:16/03/2020
KARAR TARİHİ:23/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından 05.07.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mah. ... Sok. No:5 adresinde ... Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına hasar verildiğinin tespit edildiğini, kesinti ile ilgili olarak müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip davalı aleyhine hasara maruz kalan şirket altyapısının onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 2.189,84TL +KDV bedelinden müteşekkil toplam 2.584,02TL borç tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından 05.07.2018 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü sorumluluk sahası içinde bulunan ... İlçesi, ... Mah. ... Sok. No:106 adresinde ... Genel Müdürlüğü tarafından yapılan çalışma sırasında müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına hasar verildiğinin tespit edildiğini, kesinti ile ilgili olarak müvekkili şirket personelince arızanın giderilmesi ve enerji verilmesine müteakip davalı aleyhine hasara maruz kalan şirket altyapısının onarımı için kullanılan malzeme ve işçilik gibi bedelleri kapsayan hasar bedeli olan 3.031,46TL + KDV bedelinden müteşekkil toplam 3.577,12TL borç tahakkuk ettirildiğini, netice itibariyle toplam hasar bedeli olan 6.161,14TL borç tahakkuk ettirildiğini, davalı borçlu ... Genel Müdürlüğü tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 6.161,14TL hasar bedeli ile 203,57TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 6.364,71TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya örnek no:7 ödeme emri gönderildiğini, davalıların ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve ferilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçluların itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde iş bu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonunda tarafların anlaşamaması üzerine anlaşamama tutanağı tanzim edildiğini, borçluların borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalıların .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazlarının iptali ile takibin devamını, davalı borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yürütülmekte olan yargılama kapsamında dosyaya sunulan 24.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda, belirtilen adreste davacı şirkete ait olan 4x16 mm2 kablonun müvekkil idare tarafından yapılan kazı çalışmasında hasara uğratıldığı, davacı şirket görevlileri tarafından tazmin edilen 05.07.2018 tarihli tutanak ile işbu hususun tespit edildiği, müvekkili idarenin bu konuda itiraz veya cevap dilekçesi sunmadığı, ... Mahallesi ... Sokak No:5 adresindeki kablo onarım bedelinin 2018 yılı ... Birim Fiyatlarına göre 277,04-TL olacağı, ... ... Mahallesi ... Sokak No:106 adresindeki kablo onarım bedelinin 697,06-TL olacağı, toplam onarım bedelinin 956,10-TLolacağı, dava konusu taleplerin davacı şirketin tesislerine zarar verilmesi olgusuna dayandığından hasar tarihinden icra takip tarihine kadar geçen 134 günlük süre için %9 yıllık yasal faiz oranı ile işlemiş faizin 32,03-TL olacağı, buna göre davacı şirketin toplam alacağının 988,13-TL olacağı, davacı şirketin müvekkili idareden araç ve personel gideri, etüt ve koordinasyon bedeli, eşik kesinti süresi aşım bedeli, dağıtılamayan enerji bedeli, arıza ölçüm bedeli adı altında bedelleri talep edemeyeceği sonuç ve kanaatine vardığı, davacı vekilinin işbu rapora itirazı üzerine alınan ek raporda da aynı tespit ve değerlendirmelerde bulunduğunu, huzurdaki davanın gelinen aşamasında davacının iddiaları ve tüm dosya kapsamına ilişkin olarak beyanda bulunma zorunluluğunun hasıl olduğunu, müvekkili idarenin yazısından, davacının hasar meydana geldiğini ileri sürdüğü ... Mahallesi ... Sokak No:106 ... adresinde müvekkili idare tarafından herhangi bir çalışma yapıldığına ilişkin olarak müvekkili idare kayıtlarında herhangi bir kayıt bulunmadığının anlaşıldığını, Mahkemece işbu adreste herhangi bir çalışma yapılıp yapılmadığının, yapıldı ise buna ilişkin tüm bilgi ve belgelerin celbi için müvekkili idare ... Genel Müdürlüğü Avrupa 2. Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı'na müzekkere yazılmasını talep ettiğini, davacının, meydana geldiğini ileri sürdüğü zararın kim tarafından meydana getirildiğini ispat etmesi gerektiğini, ancak davacının, huzurdaki davada meydana geldiğini iddia ettiği hasarın kimin kusurlu davranışı neticesinde meydana geldiğini ispatlamadığını, müvekkili idare açısından tazminat sorumluluğunun doğması için, tazminat talep edilenin, zarara neden olayda kusurunun olması; tazminat talep edilen hasar ile fiili arasında illiyet bağının bulunması gerektiğini, ...’nin davacının iddia ettiği adreste hiçbir faaliyeti bulunmadığını, davacı ile müvekkili idare arasında benzer nitelikte bir çok dava görüldüğünü ve halen görüldüğünü, işbu davaların bir kısmında karar verilmiş olup, bu kararlarda husumete ilişkin itirazlarn yerinde görülerek davanın usulden reddine karar verildiğini, huzurdaki davada müvekkili idarenin meydana geldiği iddia olunan hasarla ilgili hiçbir kusurunun bulunmadığının, hatta söz konusu tarihte belirtilen adreste hiçbir çalışmasının olmadığının delillerlede de sabit olduğundan müvekkili idareye herhangi bir biçimde husumet yöneltilemeyeceğinden, davanın dava şartı ve husumet yokluğundan reddine karar verilmesini, haksız fiil iddiasına dayanan huzurdaki davanın kusur sorumluluğunu gerektirmesi ve işbu kusurun ispat edilmesi gerektiğinden müvekkili idareye bu nedenle bir sorumluluk yüklenemeyeceğinin açık olacağını, davacının, mezkûr adreslerde meydana geldiğini ileri sürdüğü zararların kim ya da hangi kurumlar tarafından meydana getirildiğini ispat etmesi gerektiğini, davacının huzurdaki davada meydana geldiğini iddia ettiği hasarın kimin kusurlu davranışı neticesinde meydana geldiğini ispatlayamadığını, müvekkili idare açısından tazminat sorumluluğunun doğması için, tazminat talep edilenin, zarara neden olayda kusurunun olması; tazminat talep edilen hasar ile fiili arasında illiyet bağının bulunması gerektiğini, oysa ...’nin davacının iddia ettiği adreste hiçbir faaliyeti bulunmadığını, dosyada mübrez bilirkişi raporlarında da, davacı şirket ile ... Ortaklığı arasında sabit bedelli-götürü usullü "... Elektrik Dağıtım Tesislerinde Yeraltı AOB İşlemleri Hizmet Alım Sözleşmesi" yapıldığını, davacı şirketin sözleşme uyarınca yükleniciye her ay ve yılda da toplam bedel ödeyeceğini, işbu ödemelerde farklılıklar olabileceğini ancak yıllık toplam bedelin sabit kalacağının işbu hizmet alım sözleşmesiyle hüküm altına alındığı, dolayısıyla davacının tesislerinde hasar olsa da olmasa da sayısına ve niteliğine bakılmaksızın sabit götürü bedelli sözleşmenin gereği olarak davacı şirketin yükleniciye bu bedeli zaten ödediğini, bu nedenle müvekkili idareden söz konusu bedellerin talep edilemeyeceğinin açıkça vurgulandığını, davacının her ne kadar montaj ve işçilik bedelleri talep etmekte ise de, zararının ... Birim Fiyatlarına göre hesaplandığını, ... Birim Fiyat Tariflerinde (Seridöpri) 32.12. Maddesinde; “Kablo kanalın açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine tuğla yerleştirilmesi, üzerine tuvanen malzemenin doldurulması, ikaz bandının serilmesi, zeminin eski haline getirilmesi işlemleri için gerekli her türlü malzeme, kazı ve işçilik bedelleri, toprak ve molozun atılması, yükleme, taşıma bedelleri montaj bedeline dahildir” şeklinde düzenlendiğini, yani, araç ve personel bedellerinin de montaj bedelinin içinde olduğunu, davacının montaj ve işçilik bedeli talebinin karşılanması durumunda, mükerrer bir ödeme söz konusu olacağının açık olduğunu, bu nedenle söz konusu talebin reddinin gerektiğini, ayrıca, davacının, onarımları, yeraltı arıza onarım hizmet alımı yoluyla arızaların nitelik ve niceliğine ve kimin hasarı oluşturduğuna bağlı olmaksızın yüklenicisine bedel ödediğinden, davacı hasarın giderilmesi için özel olarak işçi tutmadığını, araç kiralamadığını ve harcama yapmadığını, davacının dava dilekçesinde oluşan hasarla enerji kesintisi meydana geldiğini, bu nedenle enerji dağıtımı yapılamadığını iddia ettiğini, bundan kaynaklanan zararının tazmininin gerektiğini iddia etmekteyse de söz konusu iddia ve talebin kabulünün mümkün olmadığını, davacının, Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliğine 16. Maddesine dayanak göstererek Dağıtılamayan Enerji Bedeli adı altında bedel hesaplandığını ve talep ettiğini, ancak, sözü geçen yönetmeliğin 16. Maddesinin; kesintiler için sınır değerler aşıldığında dağıtım şirketinin kullanıcıya tazminat ödemesine ilişkin olduğunu, davacı hangi enerji kesintisi nedeniyle hangi tarihte ve hangi kullanıcısına ödeme yaptığını açıklamamaktadır. Davacı şirketin, dağıtılamayan enerji bedeli diye adlandırdığı bedeli talep edemeyeceği açıktır. Böylesine belirsiz ve afaki taleplerle icra takibine girişilmesi de, bunların dava konusu edilmesi de hukuka aykırı olup, reddinin gerektiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı tarafın hükmedilmesini talep ettiği tazminata olay tarihinden itibaren faiz istemesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili idarenin davacıya kesinleşmiş bir borcu olmadığını, dolayısıyla idarenin temerrüdünün söz konusu olmadığından ancak dava tarihinden sonrası için faiz istenebileceğini, açıklanan tüm nedenlerle öncelikle huzurdaki davanın ... İnş Ve Tic A.Ş ile ... Grup İnş. Tur. Tic. A.Ş.'ye ihbarını, bilirkişi raporunda hasara uğradığı iddia olunan davacı şirkete ait tesisatın Elektrik Kuvvetli Akım Tesisleri Yönetmeliği'ne uygun olarak inşa edilip edilmediğinin bilirkişi raporunda değerlendirilmemesinin huzurdaki davanın aydınlatılması bakımından bir eksiklik olması nedeniyle dosyanın yeniden bilirkişiye tevdii ile ek rapor alınmasını, bilirkişi raporunda davacı şirketin icra takibi ile talep ettiği araç ve personel bedeli, etüt ve koordinasyon bedeli, eşik kesinti süresi aşım bedeli, dağıtılamayan enerji bedeli ve arıza ölçüm bedelinin hukuka uygun talepler olmadığının açıkça vurgulandığını; dolayısıyla işbu taleplere konu olan icra takibinin iptali gerekmekte olduğundan davacının huzurdaki haksız ve hukuki mesnetten yoksun davasının reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalının yaptığı iki farklı yerdeki kazı çalışmaları sırasında davacının tesislerine zarar verip vermediği, zararın meydana gelmesinde tarafların kusur durumu, zararın miktarı, davacının zararın tazmini için başlattığı icra takibine davalının itirazının haksız olup olmadığı, icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
25/10/2021 tarihli ara karar ile davanın ... İnş. Ve Tic. A.Ş ile ... Grup İnş. Tur. Tic. A.Ş'ye ihbar edildiği, ihbar olunanlar tarafından beyan ve cevap dilekçesi sunulmadığı görülmüştür.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı icra dosyası aslı celp edilmiştir.
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde; dava konusu ödeme emri, hasar tespit tutanakları, hasar keşif tutanakları Mahkeme dosyasına sunulmuştur.
...Belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğüne müzekkere yazılarak dava konusu olay sebebiyle ... Genel Müdürlüğü tarafından altyapı kazı çalışma ruhsatı alınıp alınmadığı hususu sorulmuştur.
... Genel Müdürlüğü ... 2. Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı'na müzekkere yazılarak ... İnş. Ve Tic. A.Ş ve ... Grup İnş. Tur. Tic. A.Ş ile ... arasında imzalanan ihale sözeşmesi ve ekleri istenilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olmakla; 07/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirkete ait ... İlçesi ... Mah. ... Sok. No:5 adresinde 4x16 mm2 kablo ile ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:106 adresinde 4x16 mm2 kablonun davalı ... tarafından yapılan kazı çalışmasında hasara uğratıldığı, davacı şirket görevlileri tarafından tanzim edilmiş olan 05.07.2018 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, davacı şirketin icra takip tarihi itibariyle toplam alacağının 988,13TL, davacı ... A.Ş'nin davalı ... Genel Müdürlüğünden icra takip tarihi itibariyle talep edebileceği bedelin 988,13TL olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olmakla; 13/06/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin itirazlarının cevaplandırıldığını, cevap ve teknik değerlendirmelerden de görüleceği üzere kök rapordaki tespit ve kanaatlerini değiştirecek bir hususun olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir..
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
05/07/2018 tarihinde davalıların ... ilçesinde yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan davacı yetkilileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağı, ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Her ne davacı taraf, aynı tarihte ... ilçesindeki tesislere de zarar verildiğini iddia etmiş ise de; ... Genel Müdürlüğü ... 2. Bölge Abone İşleri Dairesinin 08/11/2021 tarihli müzekkere cevabına göre, ilgili yerde kazı çalışması yapılmadığı bildirildiğinden davacının bu iddiası kanıtlanamamıştır.
Davalılar ... ... A.ş ve ... ... A.ş Şirketlerinin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliğinin 4. Maddesine göre alt yapı çalışmasını müsaade almadan , araştırma yapmadan kazıya başlamış olduklarından kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
Mahkememizce meydana gelen zararın hesaplanması hususunda elektrik mühendisi bilirkişisinden rapor alınmış, bilirkişi 24/03/2021 tarihli raporunda; ... ilçesindeki kablo onarım bedelinin 679,06 TL olduğunu, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Davalılar, davacının kabloları yönetmelik esaslarına uygun tesis etmediğini savunsa da; bu iddiaları kanıtlanamamıştır.
Tüm dosya kapsamına göre; davacının ... ilçesinde meydana zarara, davalıların sebep olduğunu kanıtlayamadığı, ... ilçesindeki toplam zararının 679,06TL malzeme bedeli olduğu, olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizin ise 21,72TL olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takibine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-Davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin; 679,06TL asıl alacak, 21,72TL işlemiş faiz olmak üzere 700,78TL alacak üzerinden devamına,
2-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-İcra İnkar tazminatı talebinin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 59,30TL harçtan peşin alınan 108,70TL'nin mahsubu ile artan 49,40TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 2.781,59TL (54,40TL BH, 59,30TL PH, 7,80TL VSH, ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.138,60TL (800,00TL bilirkişi ücreti, 338,60TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 125,36TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
6-Arabuluculuk görüşmelerinde arabulucu olarak atanan KADİR ARSLAN'a 1.320,00-TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.320,00-TL arabuluculuk ücreti'nin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-13'a göre davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 145,34TL'nin davalılardan, 1.174,66TL'nin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 700,78TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
9-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır