T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/237
KARAR NO:2021/631
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:15/05/2020
KARAR TARİHİ:06/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılar / borçlular tarafından 10.04.2019 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin zarar verenden tahsili amacıyla KDV dahil toplam 3.206,65TL borcun davalı yana tahakkuk ettirildiğini, davalılar/borçlular tarafından hasar bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine 3.206,65TL hasar bedeli i1e 68,00TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 3.274,65TL'nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip yapıldığını ve borçluya Örnek No: 7 ödeme emri gönderildiğini, davalıların ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlunun itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçluların itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde işbu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edilmiş olup işbu dava dilekçemiz ekinde Sayın Mahkemenize sunulduğunu, borçlular borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itiraz, haksız ve dayanaksız olduğunu, davalıların her ne kadar borçlarının bulunmadığından bahisle borca itiraz etmiş ise de icra takibine konu olan alacağın, davalıların kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalıların bedelden sorumlu olduğunu, ayrıca davalılar/borçlular tarafından müvekkili şirket tesislerine hasar verilmiş olup söz konusu zarar verici eylemin niteliği itibariyle haksız fiil teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkili şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri İİK 50. Maddesinin atfı ve HMK'nın 16. Maddesi gereği yetkili olduğunu, söz konusu hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiğini, borçluların, haksız fiilden kaynaklı müvekkili kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediğini, hasar bedelinin alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiklerini, hasara ilişkin tutanaklar incelendiğinde huzurdaki davanın haklılığı ve davalıların itirazlarının haksızlığının ortaya çıkacağını, bu nedenlerle, borçlunun itirazının iptaline ve hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye hükmedilmesini, davalıların .... İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamını, davalılar/borçlular aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından 10.04.2019 tarihinde ... İlçesi ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak adresinde yapıldığı iddia edilen çalışmalar sırasında davacıya ait tesislere zarar verildiği belirtilerek müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, taraflarınca icra takibine itiraz edildiğini ve davacı tarafından bu kez itirazın iptali davası açıldığını, davacı tarafından; .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemiyle müvekkili şirket aleyhine açılan iş bu davanın haksız ve hukuka aykırı olduğundan davanın reddine karar verilmesini, davacının her ne kadar yapılan alt yapı çalışması esnasında tesislerine zarar verildiğini iddia etmekteyse de, anılan mahalde anılan tarihte müvekkili şirket tarafından her hangi bir çalışma yapılmadığını, hasar mahallinde müvekkili şirketçe her hangi bir çalışma yapılmadığını tekrarla; dava dilekçesinde de belirtildiği üzere iddia edildiği gibi bir hasarın varlığı halinde söz konusu hasarın muhatabının müvekkili şirket değil, diğer davalı ... İnş.Tic.ve Taah.Ltd.Şti olup, müvekkili şirketin hasarla bir ilgisi bulunmadığını, müvekkil Şirketle, ... İnş.Tic.ve Taah.Ltd.Şti arasında 27.12.2018 tarihli sözleşme imzalanmış olup ... İnş.Tic.ve Taah.Ltd.Şti ile müvekkili şirket arasındaki sözleşme kapsamında üçüncü kişilere verilecek zararlardan diğer davalı şirketin sorumlu olacağının açıkça düzenlendiğini, işbu davanın konusunun hasar olup hasarın da haksız fiil niteliğinde davalardan olduğunu, huzurdaki davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı tarafından Etüt Koordinasyon Bedeli, montaj, araç ve işçilik bedellerinin de talep edildiğini, davacının hiçbir somut delile dayanmadan altyapı çalışmaları esnasında tesislerine zarar verildiğini iddia ettiğini ancak dosyaya hiçbir somut delil sunamadığını, oysa ki hasarın meydana geliş şekli, kim tarafından hasar verildiği vs hususların somut delillerle ispat edilmesi gerektiğini, başka bir deyişle alacaklının açtığı itirazın iptali davasında takip talebinde talep ettiği alacağının bulunduğunu ispat külfetinin bizzat kendisinde olduğunu, dosya kapsamında ise davacının iddialarını ispata yarar hiçbir delil olmadığının açık olduğunu, somut olayda davacının da kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, hasar verildiği iddia edilen tesislerin teknik şartnamelere ve mevzuata uygun olup olmadığının tespit edilmesi gerekirken tek taraflı bayanlar üzerine hiçbir somut delile dayanmadan açılan huzurdaki davayı kabul etmediklerini, huzurdaki davayı kabul anlamına gelmemek kaydıyla , faize itiraz ettiklerini, tüm bu beyanlara ek olarak davacının icra takibinde hangi tarihten itibaren faiz istediğinin anlaşılmadığını müvekkili şirketin davacıya kesinleşmiş bir borcu bulunmadığı gibi davacı tarafından da ihtarname gönderilmediğini, işbu nedenle müvekkili şirketin temerrüdü söz konusu olmayıp faizi ve faiz oranını da kabul etmediklerini, davacının icra inkar tazminat talebinin haksız olup kötü niyet tazminat talepleri bulunduğunu, borçlu aleyhine icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için talep edilen alacağın likit bir başka anlatımla belirgin olması gerektiğini, Mahkemece resen dikkate alınacak sair hususlara binaen; haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ... cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin, dava dilekçesinde müvekkile şirketin 10.04.2019 tarihinde alt yapı çalışmaları esnasında ... İlçesi ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak adresinde bulunan tesislerine hasar verdiğini, hasarın davacının yüklenici şirketi tarafından giderildiğini, onarım için kullanılan malzeme, montaj ve işçilik gibi bedellerin müvekkile şirkete tahakkuk ettirildiğini, bunun ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, bu takibe müvekkil şirket tarafından haksız ve dayanaksız olarak itiraz edildiğini iddia ederek huzurdaki davayı ikame ettiğini, ancak haksız ve mesnetsiz olarak müvekkili şirket aleyhine açılan işbu davanın reddinin gerektiğini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yüklenmesini ve davacının hukuka aykırı takip nedeni ile dava konusu miktarın %20'sinden az olmamak üzere haksız takip tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalıların yaptığı kazı çalışması sırasında davacının tesislerine zarar verip vermedikleri, zararın meydana gelmesinde tarafların kusur durumu, zararın miktarı, davacının zararının tazmini için başlattığı icra takibine davalının itirazının haksız olup olmadığı, icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
Davacı vekili dava dilekçesi ekinde, dava konusu ödeme emri, hasar tespit tutanakları, hasar keşif belgeleri, hasar hesap cetvelleri, hizmet alım sözleşmesini kayıtlarını Mahkeme dosyasına sunmuştur.
....İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı icra dosyası aslı celp edilmiştir.
... Büyükşehir Belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğüne müzekkere yazılarak; davaya konu; 10.04.2019 tarihinde ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahası içinde bulunan ... İlçesi ... Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak adresinde davalılar ... ... ve ... A.Ş tarafından yapılan altyapı kazı çalışma ruhsatı alınıp alınmadığı hususları sorulmuştur.
Davacı tanığı ... 12/03/2021 tarihli duruşmada; " Ben davacı kurumda arıza onarım bakım teknisyeni olarak çalışmaktayım, dava k onusu olayın olduğu gün nöbetçiydim. Abonelerin elektrik kesintisi ihbarı üzerine davalı şirketin kazı yaptığı yere gittik, kablolara zarar verilmiş, tahminimce kablolar 60-70 cm derinlikte idi. Tutanakta imzam olup olmadığını hatırlamıyorum, olaya 3 kişi müdahale ettik, bir kişinin imzalaması yeterlidir." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı ... tanığı ... 12/-03/2021 tarihli duruşmada; " Ben davalı ... Şirketinde ustabaşı olarak çalışıyorum. Biz kazıya başlamadan önce kurumların ihbar hattını arıyoruz. Davacı kurumu 186 ihbar hattından arayıp kazıya başlayacağımızı haber veriyoruz ancak, davacı kurum yetkililerini kazı yapacağımız yere göndermiyor, dava konusu olayda da bu şekilde oldu, çalışanlarımız kazıya başlamış ve sorun çıkmış, ben olay yerine gittiğimde kabloların 5 cm derinliğinde olduğunu gördüm. Biz bu sorunu davacı kurum ile yaşıyoruz, ... ile yaşamıyoruz, davacının bu ihmali sebebiyle çalışanlarımız zarar görmektedir." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 14/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; ... A.Ş yüklenicisi ... Ltd. Şti tarafından ... Caddesi ... Sk. .../... adresinde 10.04.2019 tarihinde yapılan kazı çalışmalar sırasında, davacı...'a ait yeraltı elektrik kablolarına hasar verildiği, davalılardan ... Ltd. Şti tarafından bölgede alt yapısı olabilecek...'a bilgi verilmeden...'tan gözcü talep etmeden ve alt yapı araştırması yapmadan kazıya başlandığı, hasar, kazı çalışmaları yapan davalılardan ... Ltd. Şti personelinin tedbirsizliği ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet verildiği, dava konusu hasarın meydana geldiği mahalde inceleme yapılmadığından, dava dosyasındaki mevcut fotoğraflar dahilinde yapılan inceleme neticesinde davacıya ait yer altı kablolarının hasar öncesi yönetmeliklere uygun olup olmadığıyla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, hasarın meydana geldiği yerde inceleme yapılsa dahi, hasar yerinin onarılmadan önceki hali değil, onarıldıktan sonraki hali tespit edileceğinden yerinde incelemeyle davacıya ait kabloların hasar tarihi itibariyle yönetmeliklere uygun olarak yapılıp yapılmadığı ve davacının kusurlu olup olmadığının tespitinin de mümkün olmayacağı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin Esas199/3845 K.1999/5609 sayılı ve 21.09.1999 tarihli kararında Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin Esas 2004/1080 K.2004/1538 sayılı ve 26.04.2004 tarihli kararında idarenin taşeron ile aralarındaki sözleşme uyarınca 3.kişilere verilecek zarardan taşeron (yüklenici) ile birlikte müteselsilen sorumlu olacağına hükmedildiği, 10.04.2019 tarihinde ... Caddesi ... Sk. .../... adresinde yapılan kazı çalışmaları sırasında yeraltı elektrik kablolarında meydana gelen hasarın onarımı için gereken bedelin 138,74TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 04/06/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; ... A.Ş. yüklenicisi ... Ltd. Şti. tarafından, ... Mah. ... Caddesi ... Sk. .../... Mah. ... Caddesi ... Sk. .../... adresinde 10.04.2019 tarihinde yapılan kazı çalışmaları sırasında, davacı...’a ait yeraltı elektrik kablolarına hasar verildiği, davalı ... Ltd. Şti.tarafından, ... A.Ş. Aranarak gözcü talep edildiğin ve bu talebin davacı ... A.Ş. tarafından red edildiğine dair dava dosyasında somut herhangi bir belge bulunmadığı, dava konusu hasarın meydana geldiği mahalde inceleme yapılamadığından ve davalılar tarafından bu iddiayı destekleyecek somut herhangi bir belge sunulmadığından, dava dosyasındaki mevcut fotoğraflar dahilinde yapılan inceleme neticesinde; davacıya ait yer altı kablolarının yönetmeliklere uygun olup olmadığı ve davalının meydana gelen hasarda kusurunun olup olmadığıyla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılamadığı, davalı ... Ltd. Şti. tarafından yapılan kazı çalışmaları sırasında, davacıya ait yeraltı elektrik kablolarındaki hasarın onarımı için gereken 138,74 TL tutarındaki malzeme bedelinden, davalıların müteselsilsen sorumlu olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil nedeniyle uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
Olay günü olan 10/04/2019 tarihinde ... Mahallesi, ... Sokak, .../... adresinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan davacı yetkilileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağı ve fotograflar ve ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Altyapı Koordinasyon Müdürlüğünün 29/11/2019 tairhli cevabi yazısı ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı ... Ticaret Ltd. Şirketi'nin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... A.Ş ise, davalı ... Ticaret Ltd. Şirketi'nin yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine neden olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu nedenle meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
Mahkememizce meydana gelen zararın hesaplanması hususunda elektrik mühendisi bilirkişisinden rapor alınmış, bilirkişi 14/04/2021 tarihli raporunda; Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliğinin 4. Maddesine göre davalının alt yapı çalışmasını müsaade almadan , araştırma yapmadan kazıya başlamış olması sebebi ile davalının kusurlu olduğunu, hasar tespit tutanağı ve hasarın giderilmesi için kullanılan malzemenin uygun olduğunu, malzeme bedelinin 138,74 TL olduğunu, davacı şirketin onarım bedeli hesabında yer alan dağıtılamayan enerji bedelinin, eşik kesinti süresi aşım bedelinin, etüt koordinasyon bedelinin, manevra bedelinin, şebeke yıpranma bedelinin dayanağının olmadığını, davacı şirketin hasarın giderilmesi için kendi personeli dışında özel adam tutup çalıştırdığı belgeleyemediğini belirtmiştir. Bilirkişi raporu mahkememizce denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğundan hükme esas alınmıştır.
... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli, etüt ve koordinasyon bedeli, manevra bedeli talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Davalılar, davacının kabloları yönetmelik esaslarına uygun tesis etmediğini savunsa da; bu iddiaları kanıtlanamamıştır.
Tüm dosya kapsamından ve mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporundan; davacının toplam zararının 138,74TL malzeme bedeli olduğu, olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizin ise 1,92TL olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takibine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların yaptığı itirazın kısmen iptali ile; takibin 138.74TL asıl alacak 1,92TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 140,66TL üzerinden devamına,
2-Alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 59,30TL harçtan peşin alınan 54,40TL'nin mahsubu ile eksik 4,90TL harcın davalılardan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 116,60TL (54,40TL BH, 54,40TL PH, 7,80TL VSH,) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 778,00TL (500,00TL bilirkişi ücreti, 278,00TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 33,42TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
6-Davalı ... ... tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 9,00TL yargılama masrafının davacıdan alınarak DAVALI ... ...'ye VERİLMESİNE;
7-Arabuluculuk görüşmelerinde arabulucu olarak atanan Rasim BALTACI'ya 1.320,00-TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.320,00-TL arabuluculuk ücreti'nin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-13'a göre davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 56,70TL'nin davalıdan, 1.263,30TL'nin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 140,66TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 3.133,93TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
10-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibari ile kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/07/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır