T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/465 Esas
KARAR NO: 2024/144
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 07/09/2020
KARAR TARİHİ: 06/03/2024
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili şirket ile davalı şirket ve devralınan ... A.Ş. arasında, 2017 tarihli, ... A.Ş.... malzeme ve işçilik yüklenici sözleşmesi akdedildiğini, sözleşmenin konusunun işverenin ...'ta yapmakta olduğu ...A.Ş. ... Binaları yapımı projesine ait ince işler malzeme + uygulama işleri kapsamındaki imalatların yapımının olduğunu, müvekkil şirketin sözleşme kapsamında üzerine düşen işleri aylık hakkediş usulü ile yaptığını, davalı yanın 4.hakediş ödemesini yapmaktan imtina ettiğini, akabinde hiçbir bildirimde bulunmadan müvekkili şirket çalışanlarını şantiye dışına çıkartarak yükümlülüklerini ifa etmelerine izin vermediğini, müvekkili şirketin sözleşmeye konu edimini tamamlayamadığını, müvekkilinin 18.10.2018 tarihli 4.hakediş ödemesi kapsamında yapılan imalatlar bedeli olarak davalıdan 262.798,91 TL alacağı bulunduğunu, ayrıca teminat olarak kesilen 51.665,24 TL bedelin de müvekkiline ödenmesi gerektiğini, davalı tarafından müvekkiline ödeme yapılırken nakit yerine çek verilmesi nedeniyle kesilen 41.168,98 TL komisyon farkının da müvekkiline ödenmesi gerektiğini, müvekkili tarafından şantiye alanına indirilen ve müvekkilinin almasına izin verilemeyerek davalılar tarafından kullanılan malzemelerin bedelinin 82.046,56 TL olduğunu, iskele kira bedelleri 13.452,00 TL'nin de ödenmediğini, davalı tarafından haklı ve meşru olmayan kesintiler yapıldığını, müvekkilinin belirtilen kesintilere neden olacak herhangi bir fiilinin bulunmadığını, davalı tarafından mesnetsiz iddialarla yapılan 39.460,00 TL kesintinin ödenmesi gerektiğini, ... 12.SHM'nin... D.İş sayılı dosyası ile 17.10.2018 tarihinde yaptırılan tespitte sözleşmeye konu işin %98 oranında tamamlandığı hususunun tespit edildiğini, davalı tarafın 4 nolu hakedişe göre KDV hariç 228.520,80 TL alacaklı olduğunu, belirtmiş; davanın kabulü ile ... 3. İcra Müdürlüğünün ...dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalı/borçlunun icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Sözleşmenin davacı firma tarafından gereği gibi yerine getirilmediğini, defalarca yapılan sözlü ve yazılı uyarılara rağmen işlerin tamamlanmadığını, davacı firmanın ekip ve ekipmanları sahadan çektiğini, bu sebeple sözleşmenin feshedildiğini, davacı firmanın müvekkil şirketlerden hak ve alacağının bulunmadığını, ayıplı ve eksik işler nedeniyle müvekkil şirketlerin hak ve alacağının bulunduğunu, alt yüklenici tarafından eksik ve ayıplı bırakılan imalatların davacı namına yaptırılacağını ve varsa hakedişlerinden kesinti yapılarak tahsil edileceğini, alt yüklenici tarafından teslim edildiği iddia edilen kesin hakkediş dosyasının kabul edilebilir. yanının bulunmadığını, sözleşmede belirtilen tüm edim ve yül lerin ihlal edildiğini, müvekkil şirket Novus Yapı tarafından işçilik ödemelerinin aksamaması için ödenmesi gereken tutardan daha fazla tutarlarda ödeme yapıldığını, 3 numaralı hakkedişten sonra Novus olarak işçilik ödemeleri namı altında personel hesaplarına kısmen ödeme yapıldığını, ... 12.SHM'nin... D.İş sayılı dosyası bilirkişi raporunda esas alınan kesin hakkediş raporunun müvekkil şirket tarafından imzalanmadığını, imalatlarda oluşan zararlara istinaden %8 nefaset uygulanarak taraflara yarı yarıya kusur atfedildiğini, oysa sözleşme hükmü uyarınca şantiye sahasında meydana gelen zarar ve ziyanların tüm sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunu, uzman davacı alt yüklenicinin sözleşme koşullarına, fen ve sanat kurallarına aykırı şekilde yaptığı imalatlara ilişkin her türlü hakkın saklı tutulduğunu, belirtmiş; haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların;2017 tarihli ... A.Ş. ... binaları ince işler paketi nakliye dahil malzeme ve işçilik yüklenici sözleşmesi kapsamında ödenmeyen hakedişlerin, sahaya indirilen malzeme bedeli ve saha kesintileri nedeniyle alacaklı olunduğu iddiasıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali isteminden ibaret olduğu görüldü.
DELİLLER;
... 12. Sulh Hukuk Mahkemesine müzekkere yazılarak ... D.iş sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir.
... 30. İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 24/10/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"Davalı tarafından 2017-2018-2019-2020 yıllarına ait Gelir İdaresi Başkanlığına sunulan Yevmiye ve Kebir Defterine ait e-defter dökümleri ibraz edilmediği için ticari defter kayıt ve belgeleri incelenememiştir. Mali Açıdan Değerlendirme Davacı taraf ile davalı ... A.Ş'ne ait ticari defter kayıt ve belgelerinin incelenmesinde, Davacı tarafın davalı tarafa, 31.01.2018 tarihli 3.185,15 TL. Bedelli, 06.04.2018 tarihli 5.989,77 TL. Bedelli, - 06.04.2018 tarihli 801.711,37 TL. Bedelli, 03.05.2018 tarihli 278.009,81 TL. Bedelli, 11.06.2018 tarihli 107.168,68 TL. bedelli olmak üzere 5 adet toplamı 1.196.064,78 TL bedelli fatura düzenlemiş ve her iki tarafta ticari defterlerine borç-alacak olarak işlemiştir. Davacı taraf davalı taraftan 2017-2018 yıllarında toplam 1.200.905,55 TL. tahsilat kaydı işlemiş ve davalı taraf alacağından düşmüş, Davacı taraf davalı tarafa,1.196.064,78 TL. fatura alacağı - 1.200.905,55 TL. tahsilat =4.840,77 TL. borçlu hale gelmiş, Davalı taraf davacı tarafa 2017-2018 yıllarında toplam 1.201.105,56 TL ödeme kaydı işlemiş ve davacı tarafa borcundan düşmüş, Davalı taraf davacı taraftan, 1.196.064,78 TL. fatura borcu - 1.201.105,56 tahsilat = 5.040,78 TL alacaklı hale gelmiştir. Taraflar ticari defterleri arasında, Davacı tarafın davalı tarafa borcu :4.840,77 TL, Davalı tarafın davacı taraftan alacağı : 5.040,78 TL, Fark 200,00 TL taraflar arasında 200,00 TL fark oluşmuştur. Farkın sebebi davalı taraf ticari defterlerinde yer alan “...” açıklamalı davacı taraf ticari defterlerinde yer almayan 200,00 TL. ödemeden kaynaklanmaktadır. Taraf ticari defterlerine göre, davacı ile davalı tarafın 200,00 TL fark dışından mutabık oldukları görülmüştür. Yukarıdan beri belirtilen tespitler ile yapılan açıklamalar, dava dosyasının mevcut muhtevası ve tarafların ticari kayıtları karşısında, davacının iddia ettiği alacağın ve davalı iddialarının ispat edilemediği" sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 01/10/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;"Davacı tarafından 4.hakediş ödemesi kapsamında yapılan imalatlar bedeli 262.798,91 TL olduğu, Dosya kapsamında sunulan 4 nolu (Kesin) hakedişin incelemesinde sözleşme fiyatları ile yapılan tüm imalatların tutarının 1.260.598,98 TL olduğu, ilk üç hakedişin tutarı 1.032.078,18 TL'nin düşülmesinden sonra fatura tutarının KDV hariç 269,654,53 TL olduğu, 12.Sulh Hukuk Mahkemesince yaptırılan keşif ve bilirkişi tespitinde, imalatların %98 oranında tamamlandığı bildirilmekte, ancak proje ve şartnamelere uygun olarak yapılıp yapılmadığı hakkında bir değerlendirme bulunmadığı, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmakla 4 nolu hakedişin ödenmesine karar verilmesi durumunda taleple bağlılık ilkesi gereğince 262.798,91 TL olacağı, Teminat olarak kesilen 51.665,24 TL'nin; Kesintilerin içindeki %5 nakit teminat kesintisi ise 51.603,91 TL olduğu, dolayısı ile ilk üç hakedişe giren imalatların kabul edilmiş ve onaylanmış olduğu düşünüldüğünde 51.665,24 TL kesinti bedelinin davacıya ödenebilir nitelikte olduğu, Davalı tarafından nakit yerine çek verilmesi nedeniyle kesilen 41.168,98 TL komisyon farkına ilişkin dosyasına sunulmuş herhangi bir komisyon faturası sunulmadığı için değerlendirilemediği, Davalılar tarafından kullanılan malzemelerin 82.046,56 TL bedeline ilişkin olarak malzemelerin sahadan alınmasına engel bir durumun tespit edilemediği, İskele kira bedelleri 13.452,00 TL bedeline ilişkin, iskele kiralama fatura ve irsaliyelerinde, malzemenin hangi şantiyede indirilip kullanıldığını gösteren bir bilgi bulunmadığı, Davalı tarafından yapılan 39.460,00 TL kesinti bedeline ilişkin, bu ceza ve kesintilerin haklılığını ortaya koyacak herhangi bir tutanak ya da belge dosya kapsamında görülemediğine dair tespitlerimizi belirtir rapor saygı ile arz olduğu" sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 22/01/2024 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;"Davacı tarafından 4.hakediş ödemesi kapsamında yapılan imalatlar bedeli 262.798,91 TL olduğu, Dosya kapsamında sunulan 4 nolu (Kesin) hakedişin incelemesinde sözleşme fiyatları ile yapılan tüm imalatların tutarının 1.260.598,98 TL olduğu, ilk üç hakedişin tutarı 1.032.078,18 TL'nin düşülmesinden sonra fatura tutarının KDV hariç 269.654,53 TL olduğu, 12.Sulh Hukuk Mahkemesince yaptırılan keşif ve bilirkişi tespitinde, imalatların %98 oranında tamamlandığı bildirilmekte, ancak proje ve şartnamelere uygun olarak yapılıp yapılmadığı hakkında bir değerlendirme bulunmadığı, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmakla 4 nolu hakedişin ödenmesine karar verilmesi durumunda taleple bağlılık ilkesi gereğince 262.798,91 TL olacağı, Teminat olarak kesilen 51.665,24 TL'nin; Kesintilerin içindeki %5 nakit teminat kesintisi ise 51.603,91 TL olduğu, dolayısı ile ilk üç hakedişe giren imalatların kabul edilmiş ve onaylanmış olduğu düşünüldüğünde 51.665,24 TL kesinti bedelinin davacıya ödenebilir nitelikte olduğu, Davalı tarafından nakit yerine çek verilmesi nedeniyle kesilen 41.168,98 TL komisyon farkına ilişkin dosyasına sunulmuş herhangi bir komisyon faturası sunulmadığı için değerlendirilmediği, Davalılar tarafından kullanılan malzemelerin 82.046,56 TL bedeline ilişkin olarak malzemelerin sahadan alınmasına engel bir durumun tespit edilemediği, Takdiri Sayın Mahkemeye ait olmakla, kullanılan malzemelere ait fatura tutarının 7.500,60 TL, iskele kiralama bedeline ilişkin faturaların toplamının 13.452,00 TL olduğu, İskele kira bedelleri 13.452,00 TL bedeline ilişkin, iskele kiralama fatura ve irsaliyelerinde, malzemenin hangi şantiyede indirilip kullanıldığını gösteren bir bilgi bulunmadığı, Davalı tarafından yapılan 39.460,00 TL kesinti bedeline ilişkin, bu ceza ve kesintilerin haklılığını ortaya koyacak herhangi bir tutanak ya da belge dosya kapsamında görülmediğine dair tespitlerimizi belirtir ek rapor sunduğu" sonuç ve kanaatine varılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava; 2017 tarihli ... A.Ş. ... binaları ince işler paketi nakliye dahil malzeme ve işçilik yüklenici sözleşmesi kapsamında ödenmeyen hakedişlerin, sahaya indirilen malzeme bedeli ve saha kesintileri nedeniyle alacaklı olunduğu iddiasıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali isteminden ibaret olan itirazın iptali davasıdır.
Dava konusu ... 3. İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasının incelenmesinde, alacaklının davacı, borçluların davalılar ile birlikte ... Tic. A.Ş olduğu, takibin ilk olarak ... 30. İcra Dairesinin...sayılı dosyasına kayden 490.000,00 TL tutarlı alacağa yönelik başlatıldığı, davalı borçluların hem borca, hem yetkiye itiraz etmesi sonucu takibin ... 3. İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyasına kaydedildiği, takibin durdurulmasına dair verilen karar davacıya tebliğ edilmediğinden davanın 1 yıllık hak düşürücü içerisinde açıldığı mahkememizce kabul edilmiştir.
Davalı, işveren ... A.Ş. ile davacı yüklenici ...Ltd. Şti. arasında davalı işveren ...'nın ...'ta yapmakta olduğu ... A.Ş. ... binaları yapım projesine ait ince işler malzeme ve uygulama işleri kapsamındaki 10 ayrı blokta alçı duvar, alçı sıva işleri imalatların birim fiyat esaslı ihale yöntemiyle 1.611.539,62 TL+KDV tutarlı olarak yapılması için 2017 tarihli sözleşme akdedilmiştir.
Davalı işveren ... 27.09.2018 tarihinde gönderdiği ihtarname ile; sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiğini, tamamlanmayan eksik işlerin yaptırılacağı ve bedellerinin rücu edileceğini bildirmiştir.
Davacı yüklenici ... da 05.10.2018 tarihli cevabi ihtarda fesih beyanını kabul etmediklerini, 7 gün içinde 405.385,51 TL’nin ödenmesini bildirmiştir.
Davacının delil tespiti talebi üzerine ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin... D.İş. dosyası ile 17/10/2018 tarihinde yapılan delil tespiti keşfi sonrası hazırlanan bilirkişi raporunda; hazırlanan 4 numaralı kesin hakedişe göre işlerin toplamdaki bedelinin KDV hariç 1.260.598,96 TL'ye bağlandığı, aradaki 350.940,64 TL tutarında %21,77 oranındaki farkın azalan iş tutarında olduğu, faturaya bağlanan iş miktarının 3.hakedişe göre 1.032.078,18 TL olduğu, davalı tarafından onaylanmayan ve ödenmeyen 4 nolu hakedişe göre davacının 228.520,80 TL alacağının olduğu ve söz konusu işin tamamlanma oranının %98 olduğu kanaatine varılmıştır.
Davalı işveren Novus Yapı 22.11.2018 tarihinde gönderdiği ihtarname ile yarım bırakılan çalışmalar neticesinde sahada kalan malzemelerin 7 gün içerisinde teslim alınmasını ihtar etmiştir.
Davacı dava dilekçesinde, sözleşme gereği üstlendiği tüm işleri eksiksiz yaptığını, 3. Hakedişin ödendiğini ancak 4. Hakedişin düzenlenmediğini, geçici kabulün yapılmadığını, şantiyeden çıkartıldıklarını, sözleşmenin haksız yere feshedildiği beyan ederek 18/10/2018 tarihli 4. Hakediş ödemesi kapsamında yapılan imatlar bedeli 262.798,91 TL, teminat olarak kesilen 51.665,24 TL, davalı tarafından nakit yerine çek verilmesi nedeniyle kesilen 41.168,98 TL komisyon farkı, davalılar tarafından kullanılan malzeme bedeli 82.046,56 TL, iskele kira bedeli 13.452,00 TL, davalı tarafından yapılan 39.460,00 TL kesinti talep etmiştir.
Davalı cevap dilekçesinde işlerin gereği gibi yapılmadığını, uyarılara rağmen işlerin tamamlanmadığını, ayıplı ve eksik işler nedeniyle kendilerinin hak ve alacaklarının mevcut olduğınu, teslim edildiği iddia edilen kesin hakediş raporunun kabul edilebilir bir yanının bulunmadığını beyan etmiştir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddeleri uyarınca taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Yine, gerek doktrinde gerekse Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere; ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kişiye düşer. Bu kabul, adi karine niteliğindedir ( bkz. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 17/02/2022 tarih, 2018/3698 Esas, 2018/3394 Karar sayılı kararı).
Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenicinin görevi eseri sözleşmesine, amacına ve tekniğine uygun tamamlayarak teslim etmek; iş sahibinin görevi ise, sözleşmede kararlaştırılan yükümlülükler varsa bunların yerine getirilmesiyle eserin bedelini ödemekten ibarettir. Kural olarak eser sözleşmesi ilişkisinin kurulması herhangi bir şekil şartına tabi olmayıp, tarafların "icap" ve "kabul" iradelerinin birleşmesiyle sözleşme ilişkisi kurulur. Şekil şartı, sözleşmenin geçerlilik şartı olmayıp, ispat şartıdır. (Yargıtay (Kapatılan) 15 HD., 25/09/2018 tarih, 2018/3698 E. 2018/3394 K. sayılı kararı)
Somut olayda ilk 3 hakediş taraflar onaylanmıştır. İlk 3 hakedişin toplam tutarı 1.032.078,18 TL'dir. Kesintiler sonrası ilk 3 hakediş için 215.294,25 TL ödemeye esas tutar olarak hesaplanmıştır. İlk 3 hakediş için kesintiler içerisindeki 51.603,91 TL'lik kısım %5 nakit teminat kesintisidir. İlk 3 hakedişe giren imalatlar, hakedişlerin onaylanması sebebiyle kabul edilmiş sayılmıştır. Bu sebeple uyuşmazlık dışıdır.
Uyuşmazlık 4. Hakedişten kaynaklanmaktadır. Dosyaya sunulan 4. Hakediş raporu davalı tarafça onaysız olup bu sebeple tek başına hükme esas alınamayacak niteliktedir. 4. Hakediş raporuna göre tüm imalatların toplam tutarı 1.260.598,98 TL olup, ilk 3 hakedişin toplam tutarı olan 1.032.078,18 TL'lik kısım düşüldüğünde 4. Hakediş tutarı 269.654,5 TL'dir.
Davacı dava dilekçesinde 4. Hakediş ödemesi kapsamında yapılan imatlar bedeli 262.798,91 TL'yi talep etmiş olmakla, söz konusu imalatları yaptığını ispat yükü altındadır. Davacı bu kapsamda yaptığı iş bedelinin ispatı için dava açmadan önce delil tespiti talebinde bulunmuştur. ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasında keşfen yapılan delil tespitinde; tarafların KDV hariç toplam 1.611.539,62 TL bedelle 10 ayrı blokta alçı, duvar-alçı sıva ve boya yapımı konusunda anlaştıklarını, davalının onayının bulunmadığı 4. Hakediş raporuna göre toplam iş bedelinin 1.260.598,98 TL olduğu, aradaki 350.940,64 TL'lik tutarın %21.7767 oranındaki azalan iş tutarından kaynaklandığı, tespit isteyene ödenen, faturaya bağlanan iş miktarının 3. Numaralı hakedişe göre 1.032.078,18 TL olduğu, 4 numaralı onaylanmayan hakedişe göre tespit isteyenin alacağının KDV hariç 228.520,80 TL olduğu, bunun da onaylanmayan 4. Hakedişteki toplam bedele oranının %18,1279 olduğu, keşif anında yerinde ....bloklarda tespit isteyenin sözleşme gereği alçıpan, duvar alçı sıva ve boya işlerini %98 oranında tamamladığı, şantiye alanında halen yer kaplaması olan seramik kaplamaların, duvar kaplaması olan mobilya imalatlarının, makine ve elektrik, havalandırma, ısıtma tesisat gibi inşai ince inşaat işlerinin devam ettiği, şantiye alanındaki iş programı levhasına göre keşif anında 1 taşeron ve 7 alt taşeron firmanın imalatlarına devam ettikleri, 50'den fazla usta, amele, işçinin çalıştığının görüldüğü, ince işler bitmeden, kırım döküm işlemleri bitmeden ve genel temizlik aşamasına gelmeden bu bloklarda tespit isteyence boya işlemlerinin tamamlanmış olması, aleyhine tespit istenen şirketin bu bloklarda boya işlerini yaptırması ve bir kısım boya bedelinin 3. Hakedişte ödenmesinin anlaşılamadığı, bu sebeple aleyhine tespit istenen şirketin bu bloklarda alçı sıva badana boya yapımından sonra bu imalatları koyamadığı, aksine bu boyalarda haliyle duvar ve alçılarda istenmeyen hasarlara ve zararlara meydan verdiği, tespit isteyenin sözleşmenin 1. Bendinde sayılı imalatları yaptığı, yapılan duvar, alçı, boya işlemlerine istenmeyen hasar verildiği, bu hasarların kör kapı kasa yerleştirme, malzeme taşır iken çizme, sonradan yapılan seramik ve duvar kaplaması nedeniyle istenmeyen delik açma, duvar kırma şeklinde olduğu, bunların genelde kesin hakediş raporundaki KDV hariç bulunacak iş bedeli toplamına göre nefaset oranının %8 olduğu, tarafların kusurlarının %4'er oranında olduğu tespit edilmiştir. Mahkememizce alınan 27/09/2023 tarihli kök, 19/01/2024 tarihli ek ve bilirkişi raporunda 4. Hakedişe yönelik ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyası hesaplamada esas alınmıştır. Dava konusu uyuşmazlığın 2018 tarihli inşaat işine ilişkin olması, aradan geçen sürede yapının tamamlanmış olması sebebiyle yeniden keşif yapılmasının dosyaya bir yenilik katmayacağının anlaşılmış olması, nitekim tarafların da yeniden keşif yapılması gibi bir taleplerinin bulunmaması karşısında, her ne kadar davalı tarafça ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasından yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporuna itiraz edilmiş ise de mahkememizce alınan 27/09/2023 tarihli kök, 19/01/2024 tarihli ek ve bilirkişi raporunda, 4. Hakedişe ilişkin ... 12. Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.iş sayılı dosyasından yapılan keşif sonrası düzenlenen bilirkişi raporunda yapılan tespitlerin esas alınması yerinde bulunmuştur. Zira delil tespiti bilirkişi raporunda tespit isteyenin sözleşme gereği alçıpan, duvar alçı sıva ve boya işlerini %98 oranında tamamladığı tespit edilmiş, davalı tarafça delil tespitine itiraz dilekçesi sunulmuş ise de işin %98'lik kısmının tamamlanmadığına yönelik bir itirazda bulunulmamıştır. Buna göre davalı tarafça onaylanmayan 4. Hakedişteki işlerin bir kısmının davacı tarafça yapıldığı mahkememizce kabul edilmiştir. Davalının itirazı yapılan işlerin ayıplı olduğu yönündedir. Yerinde yapılan incelemede işlerin %98'inin tamamlanmasına rağmen ince işler bitmeden, kırım döküm işlemleri bitmeden ve genel temizlik aşamasına gelmeden bu bloklarda tespit isteyence boya işlemlerinin tamamlanmış olması sonrası bu boyalarda duvar ve alçılarda istenmeyen hasarların ve zararların meydana geldiği tespit edilmiştir. Bu tespit esasında davalının delil tespiti bilirkişi raporuna karşı itirazlarında belirttiği ayıp hususunu karşılar niteliktedir. Davacının ince işler bitmeden sözleşme konusu işi yapması, davalının da işin yapılmasına karşı çıkmayarak 3. Hakedişte bir kısım boya ödemesi yapması karşısında oluşan bu hasar bedeline eşit oranda katlanması gerektiği kanaatine varılmış, 4. Hakedişe göre tüm imalatlarının tutarının 1.260.598,98 TL'den taraflarca onaylı ilk 3 hakediş tutarı olan 1.032.078,18 TL'nin düşülmesi sonrası ödenmesi gereken tutar KDV hariç 228.520,8 TL olup, KDV dahil 269.654,54 TL'dir. Davacının işin %98'ini tamamladığı kabul edildiğinde talep edebileceği alacak tutarı 264.261,44 TL olmasına karşın dava dilekçesinde hakediş bedeli olarak 262.798,91 TL talep etmiş olduğundan talebiyle bağlı kalınarak 4. Hakediş bedeli 262.798,91 TL mahkememizce kabul edilmiştir. Davacı aynı zamanda ilk 3 hakedişten kesilen 51.665,24 TL teminat kesintisinin iadesine talep etmiş olup, bu bedelin ilk 3 hakediş için kesilen %5 nakit teminat kesintisi olması, ilk 3 hakedişe giren imalatların davalı tarafça kabul edilmiş ve hakedişin onaylanmış olması karşısında davacıya iadesinin gerektiği mahkememizce kabul edilmiştir.
Davacı, davalının nakit yerine çek vermesi sebebiyle 41.168,98 TL komisyon farkı ödendiğini, bu bedelin de davalıdan tahsilini talep etmiş ise de 09/02/2024 tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan dilekçesinde bu bedeli, "çeklerin bankaya ibraz edildiğinde karşılıksız çıkması sonrası faktoring şirketine verilmesi" sonucunda oluştuğunu beyan etmiş olup, çekin kural olarak ödeme aracı olması, çek hakkında faktoring işlemi yapılmasının davacının kendi tasarrufunda bulunması, buna ilişkin oluşacak komisyon ve masraflara davacının kendisinin katlanması gerektiği kanaatine varılarak 41.168,98 TL'lik bedele yönelik talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacının bir diğer talebi, şantiyede kullanılan malzemelerin sahadan alınmasına engel olunması sebebiyle malzeme bedeli olan 82.046,56 TL'nin ve iskele kiralama bedeli 13.452,00 TL'nin davalıdan tahsilidir. Davacı şantiyede kullanılan malzemelerin, şantiye alanında kaldığını, davalının malzemelerin alınmasına izin vermediğini iddia etmiş, davalı ise malzemelerin alınması hususunda davacıya ihtar gönderdiğini, malzemelerin alınmasına engel olunmadığını savunmuştur. Davalı tarafça davacıya keşide edilen ... 56. Noterliğinin...tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinde, davalı davacıya, iş sahasında kullanılan konteyneri, malzemeleri, depoyu götürmesi, götürülmediği takdirde giderleri davacıdan rücu edilerek bu işlemlerin yapılacağı ihtar edilmiştir. Davacı tarafça her ne kadar söz konusu ihtarnamenin kendisine tebliğ edilmediği iddia edilmiş ise de taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 40. Maddesinde taraflar adreslerinin değiştiğini diğer tarafa yazılı olarak bildirmedikçe, bu adreslere yapılan tebligatın geçerli olduğunu kararlaştırmış olup, davalı tarafça malzemelerin alınmasına ilişkin çıkarılan ihtarname, davacının sözleşmede belirttiği adrese çıkarıldığından davacının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, davalının iş sahasında bulunan malzemelerin alınmasına engel olmadığı hatta malzemelerin davacı tarafça alınmasını istediği mahkememizce kabul edilmek suretiyle, malzeme bedeline yönelik talebin reddine karar verilmiştir. Aynı zamanda davacı iskele temininin ve iskele kira bedelinin davalı tarafından karşılanması gerekmesine rağmen kendileri tarafından karşılandığını iddia etmiş ise de sunduğu faturalardan, bilirkişi heyetince ödenen iskele kiralarının dava konusu şantiyeye ilişkin olup olmadığı tespit edilememiş olup, mahkememizce yapılan incelemede sözleşme kapsamında işin yapımında kullanılacak iskele bedelinden davalının sorumluluğunun bulunduğuna ilişkin bir madde bulunmaması karşısında davacının iskele bedeli olan 13.452,00 TL'ye yönelik talebinin reddine karar verilmiştir. Yine her ne kadar bilirkişi kök ve ek raporunda davalı tarafından yapılan 39.460,00 TL'lik kesinti bedeline ilişkin bu kesintilerin haklılığını ortaya koyacak herhangi bir tutanak ya da belge dosya kapsamında bulunmadığı belirtilmiş ise de söz konusu 39.460,00 TL'lik kesintinin taraflarca onaylanan ilk 3 hakedişte bulunduğu görülmekle hakedişlerde ve hakedişler uyarınca düzenlenen faturalarda davacının bu bedellere ilişkin herhangi bir itirazın bulunmaması karşısında davacı tarafça onaylanan ilk 3. Hakedişte bulunan kesintileri de talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere davanın kısmen kabulü ile davalı borçlunun ... 3. İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı takip sayılı dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 314.464,15 TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağın 314.464,15 TL'lik kısmına ödeme emrinin tebliğinden 7 gün sonrasından itibaren yıllık değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, alacak yargılamayı gerektirdiği için icra inkar tazminatı talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
1-Davalı borçlunun ... 3. İcra Müdürlüğünün... esas sayılı takip sayılı dosyasında davalının yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 314.464,15 TL asıl alacak üzerinden devamına,
2-Asıl alacağın 314.464,15 TL'lik kısmına ödeme emrinin tebliğinden 7 gün sonrasından itibaren yıllık değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına,
3-Alacak yargılamayı gerektirmekle davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 21.481,05 TL nispi karar harcının, peşin alınan 5.917,98TL harcın mahsubu ile geri kalan 15.563,07 TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
6-Kabul edilen miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 49.169,62 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 28.085,74 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Şirketi'ne verilmesine,
8-Davacı tarafından yapılan dava açılırken yatırılan toplam 5.980,18 TL (54,40 TL BHV, 7,80 TL VSH, 5.917,98 TL peşin harç ) harcın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
9-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 10.846,50 TL (1.246,50 TL tebliğler ve posta, 9.600,00 TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 6.960,89 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine bakiye yargılama giderinin davacı üzerine bırakılmasına,
10-Davalı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 100,00 TL (100,00 TL tebliğler ve posta ) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 35,82 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davalı üzerine bırakılmasına,
11-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL'nin davadaki kabul ve red oranına göre; 472,87 TL'sının davacıdan, 847,13 TL'sının davalıdan alınarak, HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
12-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren reddedilen kısım yönünden 2 hafta içerisinde İstinaf Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 06/03/2024
Katip
e-imzalıdır
Hakim
e-imzalıdır