T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/524
KARAR NO:2021/509
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:30/09/2020
KARAR TARİHİ:14/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ TALEBİ:
Davacı ...Ş. vekili verdiği dava dilekçesinde, davalı ... Ltd. Şti. ile 07.09.2017, 27.09.2017 ve 27.10.2017 tarihlerinde Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi yaptıklarını, bu sözleşmeler ile davalı şirkete altı tane faturalı hat verildiğini, davalının bu hatlardan kaynaklı faturalarını ödemediğini, bunun üzerine sözleşmede yazılı olan yıllık % 48 oranında faiz işletilerek davalı aleyhinde .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, takibe davalı tarafın itiraz etmesi üzerine de icra inkâr tazminatı talepli olarak itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.
DAVALININ TALEBİ:
Davalı ... Ltd. Şti. davaya cevap dilekçesi vermeyerek 6100 sayılı HMK m.128'e göre dava konusu maddi vakıaları inkâr etmiştir.
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ:
Dava, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yapılan abonelik nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davacı taraf, 07.09.2017, 27.09.2017 ve 27.10.2017 tarihli Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmelerini, faturaları ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.
Davalı taraf, 6100 sayılı HMK m. 126’ya göre cevap ve delil dilekçesi sunmamış, HMK m. 139’a göre ön inceleme ve HMK m. 144’e göre tahkikat duruşmasına usulüne uygun şekilde çağrıldığı halde katılmamıştır.
Dava, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yapılan abonelik nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Mahkememizde açılmış olan dava bu yasa kapsamında arabuluculuk dava şartına bağlı olup arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulduğu anlaşılmakla davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu m. 12'ye göre; "İşletmeci, Kurum düzenlemeleri ve yetkilendirmesinde öngörülen şartlara uygun olarak yetkilendirildiği kapsamdaki elektronik haberleşme hizmetini sunma hakkına sahiptir." aynı yasa m. 13'e göre; "Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir." düzenlemelerini içermektedir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 3'üncü maddesinde "Sözleşmenin konusu, Turkcell'in sunduğu, elektronik haberleşme hizmetinden abonenin faydalandırılmasına ilişkin karşılıklı hak ve yükümlülüklerin belirlenmesidir." düzenlemesini içermekte olup taraflar arasındaki sözleşmeler hukuki niteliği itibariyle 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında yapılan abonelik sözleşmesi niteliğindedir.
Davacının sunduğu faturalara göre alacaklı olduğu miktarın tam olarak tespiti için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve dosya hesap uzmanı bilirkişiye verilmiştir. Bilirkişiden; davacının asıl alacak tutarının hesaplanması, davacının asıl alacak tutarının takip tarihine kadar işlemiş faizinin aylık ticari faiz oranı üzerinden hesaplanması, hesaplanan işlemiş faiz oranının KDV ve ÖİV'sinin hesaplanması ve davacının toplam alacaklı olduğu miktarın tespiti istenilmiştir. Davacı taraf davalının kullandığı hatlara ilişkin fatura borcu ile birlikte bu fatura bedellerine takip tarihine kadar işlemiş yıllık % 48 oranında faiz de talep etmektedir. Ancak taraflar arasında yapılan sözleşme incelendiğinde sözleşmede akdi faiz ya da temerrüt faizi oranı belirlenmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple bilirkişiye faiz hesabının ticari faiz üzerinden yapılması görevi verilmiştir.
Hazırlanan 28.03.2021 tarihli bilirkişi raporunda asıl alacak miktarının 4.351,60 TL, işlemiş faiz miktarının 310,36 TL, işlemiş faizin KDV'sinin 55,86 TL ve işlemiş faizin ÖİV'nin 23,28 TL olduğu, toplam alacak miktarının ise 4.741,10 TL olduğu tespit edilmiştir. Davacı ise takipte toplam 5.290,69 TL talep etmiştir.
Davalı taraf 6100 sayılı HMK m. 190'a göre fatura borcunu ödediğini kanıtlayacak delilleri dosyaya sunamamıştır.
6098 sayılı TBK m. 117/II'ye göre; "Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır." Taraflar arasında yapılan sözleşmenin "Mali Hükümler" başlıklı 5.2 maddesinde "Turkcell, aboneye aylık olarak fatura düzenleyerek abonenin tebligat adresine (...) son ödeme tarihinden önce ulaşacak ve belirli bir ödeme süresini ihtiva edecek şekilde gönderir." düzenlemesini içermekte olup borcun ifa edileceği gün taraflarca belirlenmiştir. Dolayısıyla fatura tarihindeki son ödeme gününün geçmesi ile birlikte davacının faiz talep etme hakkı bulunmaktadır. Bu gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
Davalı taraf abonelik sözleşmesi yaparak kullandığı hatların fatura bedellerini ödeyip ödemediğini bilebilecek durumda olmasına karşılık icra takibinin tamamına itirazda bulunması iyiniyetli görülmeyerek davacı lehine icra inkâr tazminatın hükmedilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın kısmen kabulü ile .... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 4.351,60 TL asıl alacak, 310,36 TL işlemiş faiz, 55,86 TL işlemiş faizin KDV'si ve 23,28 TL işlemiş faizin ÖİV toplamı 4.741,10- TL üzerinden aynı koşullarla devamına,
2-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan 4.741,10-TL üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 323,86-TL nispi karar harcının peşin alınan 63,91-TL harçtan mahsubu ile eksik 259,95-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
5-Davacı tarafından yargılama esnasında yapılan toplam 869,00-TL ( 750,00-TL BK ücreti, 119,00-TL tebliğler ve posta ) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren hesaplanan 778,73-TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Ayrıca davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 126,11-TL ( 54,40-TL BH, 63,91-TL PH, 7,80-TL VH ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı miktar itibari ile kesin olmak üzere karar verildi.14/06/2021
Katip ...
¸
Hakim ...
¸