T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/562
KARAR NO:2022/592
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:15/10/2020
KARAR TARİHİ:06/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin borcunu tahsil edebilmek adına .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosya ile takip başlattığını ve bu takibe borçluların itiraz ettiğini, bunun üzerine müvekkili şirketin 05/07/2019 tarihinde arabulculuğa başvurduğunu ve görüşmeler sonucu 17/07/2019 tarihinde anlaşma sağlanamadığından tutanak tutularak sürecin sonlandırıldığını, müvekkili ... ... Asansör San. A. Ş ile ... - ... ... Adi Ortaklığı arasında İstanbul ... ... Mah. 275 ada 28 sayılı parsel sınırları içerisinde bulunan .... Projesindeki 40 adet asansör ve 38 adet yürüyen merdiven bantların tedarik, montaj ve bakım hizmetleri işin bu sözleşme hükümlerine, ihale dosyası muhteviyatına, teknik ve sanat kurallarına veya sair resmi otoritelerin bu sözleşme süresince yürürlükteki şartnamelerine ve mevzuatına, Türk Standartlarına, Avrupa Normlarına, işveren tarafından verilmiş proje teknik şartnamelere göre malzeme temini, montajı, işletmeye alma, tüm sistemlerin çalışır vaziyette ve işletme personelinin temel eğitiminin yapılarak tam, kusursuz ve işer durumunda işverene teslimine ilişkin Asansör ve Yürüyen Merdiven Tedarik, Montaj ve Bakım Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili şirketin tüm ünitelerin işlerini tamamlayarak teslim ve geçici kabullerinin proje kapsamında gerçekleştirdiğini ve 3.128.450,00 USD + %18 KDV - %3 stopaj olarak hak edişini yaptığını, ancak işveren tarafının sözleşme şartları çerçevesinde geçici kabulü yapılan ünitelerin kesin kabullerini yapmadığını, ayrıca şantiye yetkililerine bildirilen inşai ve elektriksel işlere ilişkin eksikliklerin tamamlanmaması sebebiyle test sürecinden geçilerek geçici kabulü tamamlanması gereken ünitelerin geçici kabulünün tamamlanamadığını, mevcut durumda işveren tarafından kaynaklanan sebeplerle işin durması ve edim ve yükümlüklerini yerine getirmemelerinden mütevellit müvekkili şirketin alacağının haksız olarak tutulduğunu ve müvekkiline ödenmemesinin yasaya ve usule aykırılık teşkil ettiğini, borcun ödenmesi için ... 54. Noterliği vasıtası ile 30/07/2018 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnameler gönderildiğini ve söz konusu ihtarnamelerin tebliğ edildiğini, yapılan tüm girişimlere rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlu şirketler aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını ve borçlu şirketlerin zaman kazanmak için hukuka aykırı bir şekilde takibe itiraz ettiklerini, davalıların borca, faize, yetkiye ve tüm ferilerine itiraz ettiğini, borçluların itirazlarının mesnetsiz olup hukuka aykırı olduğunu, davalının yetki itirazının mesnetsiz olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmede İstanbul mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğunun belirtildiğini, davalıların borçları bulunmadığını iddia ettiklerini, cari hesap ekstresi, davalıya kesilen 30/12/2016 tarihli faturadan da anlaşılacağı üzere davalı tarafın borçlarının bulunmadığı iddiasının hukuki mesnetten yoksun ve zaman kazanmaya yönelik olup kötü niyetli olduğunu, ayrıca ilgili adi ortaklığın ... numaralı cari hesap mutabakatında da alacağın teminat olarak gösterildiğini, davalı ... ... A.Ş'nin söz konusu takibe itiraz etmediğinden takibin kesinleştiğini, adi ortaklık kapsamında bu şirkette var olduğundan bu şirkete karşı da zorunlu dava arkadaşlığı kapsamında dava açıldığını, davalıların faize ilişkin itirazlarının da yersiz olup talep edilen faizin kanundan kaynaklandığını, basiretli tacir olan davalıların bu konudaki itirazlarının hukuken dinlenilebilir bir yanı bulunmadığını, müvekkilinin sözleşmedeki edimini ifa etmesine rağmen bakiye alacağını tahsil edememesi sebebi ile huzurdaki iş bu davayı açma zorunluluğu doğduğunu, davanın süreceği aşamalarda davalı borçlu tarafların dava sonuna kadar emvallerini azaltacağından dolayı dava değeri üzerinden gerekli görünen teminat miktarı da yatırılmak üzere ihtiyati haciz kararı verilmesini, davanın kabulünü, davalı tarafların haksız itirazlarının iptallerini, alacağın amerikan doları cinsinden hüküm altına alınmasını ve tespitini, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibin devamını, alacak likit olduğundan davalılar aleyhine ayrı ayrı %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı taraflara tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Mad. Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın müvekkili şirkete karşı dava açmadan önce arabuluculuk yoluna başvurmadığını, adi ortaklık merkezinin ...'de olduğu için dosyanın yetkili ... Adliyesi'ne gönderilmesine karar verilmesini, müvekkili şirkete karşı usulsüz tebligat yaparak takibi haksız şekilde icra takibi yapan davacının icra takibine karşı itiraz edildiğini ve ilgili icra hukuk mahkemesine taraflarınca usulsüz ödeme emri tebliği sebebi ile dava açıldığını, davacı ile müvekkili şirket arasında herhangi bir sözleşme bulunmadığını, müvekkili şirket ile davalı ... İnşat ile ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas sayılı dosyası ile adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi davası yürüdüğünü, derdest olan davanın içeriğinde müvekkili şirket ile diğer davalılar arasında ağır derecede büyük hukuki bir ihtilaf bulunup diğer davalıların adi ortaklığı zarara soktuklarından bahisle yaklaşık 100.000.000 TL dava değerli zarar tazmini davası açtıklarını, hal böyle iken davacının adi ortaklık çatısı altında olduğundan bahisle müvekkili şirkete karşı bu davayı ikame etmesinin haksız ve hakkaniyete uygun olmayan hatalı bir dava olduğunu, bu davada tüm sorumluluğun diğer davalı tarafta olduğunu, müvekkili şirketin adi ortaklık yönetiminden dışarıya atılmış ve hiçbir şekilde yönetimsel karar alınması mekanizmasında yer verilmediğini, diğer davalıların davalı adi ortaklığı kendi keyfi uygulamaları ile yönettiklerini, ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyası incelendiğinde görüleceği üzere diğer davalıların müvekkili şirketi adi ortaklık yönetiminden imza sirküleri çıkartarak ve sermaye artışı yaparak uzaklaştırdıklarını, yönetimsel yetkisi kalmayan müvekkili şirketin bu davada da adi ortaklık adına sorumluluk almasının mümkün olmadığını, bu davada tüm sorumluluğun adi ortaklığı kendi keyfi uygulamaları ile yöneten diğer davalı şirkette olduğunu, gerek zamanaşımı, gerekse davacının dayandığı sözleşmede müvekkili şirketin bağlayıcı imza olmaması karşısında davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin de lehlerine şekilde hüküm ile birlikte tesis edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ... İnşaat Turizm San. Ve Tic. A.Ş ile ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketlerin konut, ofis, ticaret, rezidans, avm, ulaşım, lojistik, sosyal alan restorasyon projeleri ile toplam 1.996.540 m2'lik inşaat projesini gerçekleştirmiş olup güneş enerjisinden elektrik üreten Solarkent projesi ile de Türkiye'de bir ilke imza attığını, müvekkili şirketin ... inşaat sektöründeki faaliyetlerine devam ederek Vadi İstanbul ile konut sektörünün gelişimine katkı sağladığını, ... 9. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 02.02.2017 tarihli ve 2017/... D. İş numaralı kararı ile 647 sayılı KHK'nın 19.maddesi uyarınca müvekkili şirkete ... kayyım olarak atandığını, müvekkili şirket ile diğer davalılar arasında Koru Florya Projesinin inşaatını gerçekleştirmek amacı ile ... - ... Yapı - ... - ... Adi Ortaklığı kurulmuş olup adi ortaklığın ... Mah. 275 Ada 28 Parsel .../İstanbul adresinde faaliyet gösterdiğini, adi ortaklık ile davacı alacaklı arasında ... Yaşam ve Ticaret Merkezi Projesi asansör ile yürüyen merdivenlerin tedarik ve montaj işlerinin tamamlanması amacı ile 28/02/2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, davacı alacaklı tarafından adi ortaklığın söz konusu sözleşmede belirtilen bedeli ödemediği iddiası ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile adi ortaklık aleyhine 3.461.378,93 TL'lik fatura ve cari hesap alacağına dayalı yasal takip başlatıldığını, söz konusu takibin haksız ve kötü niyetli olarak başlatılması ve adi ortaklığın takibe konu borcu olmaması nedeni ile müvekkili şirketlerin de aralarında bulunduğu adi ortaklığın kurucu şirketleri tarafından söz konusu ödeme emrine itiraz edildiğini, bu nedenle davacı tarafından arabuluculuk başvurusunda bulunulmuş olup arabuluculuk toplantısı neticesinde de tarafların uzlaşamadığını, davacı tarafça bu kere adi ortaklığın sözleşme konusu borcu ödemediğini ve adi ortaklık aleyhine başlatılan yasal takibe haksız bir şekilde itiraz edildiği iddiası ile huzurdaki davanın açıldığını, ancak davacı tarafından ileri sürülen iddiaların haksız ve hukuka aykırı olup itiraz edilemez nitelikte olduğunu, müvekkili şirketler hakkında haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın esastan reddini, müvekkili şirket adına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderler ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ... A.Ş. ile ... Elektrik A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ... A.Ş ile diğer davalılardan ... İnşaat, ... İNşaat Turizm San. Ve Tic. A.Ş ile ... İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında Koru ... projesinin inşaatının gerçekleştirilmesi maksadıyla Aydınlı - ... Yapı - ... - ... adi ortaklığı kurulduğunu, iş bu ortaklığın .. Mah. 275 Ada 28 Parsel ... ... adresinde faaliyet gösterdiğini, adi ortaklık ile davacı alacaklı arasında ... ... asansör ile yürüyen merdivenlerin tedarik ve montaj işlerinin tamamlanması amacı ile 28.02.2013 tarihinde sözleşme imzalandığını, davacı alacaklı tarafından adi ortaklığın söz konusu sözleşmede belirtilen bedeli ödemediği iddiası ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile adi ortaklık aleyhine 3.461.378,93 TL'lik fatura ve cari hesap alacağına dayalı haksız şekilde yasal takip başlatıldığını, söz konusu takibin haksız ve kötü niyetli olarak başlatılması ve adi ortaklıklığın takibe konu borcu olmaması nedeni ile müvekkili şirketler tarafından söz konusu ödeme emrine itiraz edildiğini, gelinin aşamada davacı adi ortaklığın sözleşme konusu borcu ödemediği ve adi ortaklık aleyhine başlatılan yasal takibe haksız bir şekilde itiraz edildiği iddiası ile huzurdaki davanın ikame edildiğini, davacının iddialarının haksız ve hukuka aykırı olup itibar edilemez nitelikte olduğunu, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun iş bu davanın ... Elektrik A.Ş yönünden öncelikle husumet nedeniyle davanın usulden reddini, müvekkili ... A.Ş yönünden esastan reddini, aksine karar verilmesi halinde her iki müvekkili yönünden esastan reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini, müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinin reddini ve müvekkilleri lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince geçici kabul ve kesin kabul işlemlerinin yapılıp yapılmadığı, hakediş faturası uyarınca davacının alacağının varlığı ve miktarının ne olduğu, davalıların takibe yaptıkları itirazların haklı olup olmadığı, faizin türü ve başlangıcının ne olduğu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığından ibaret olduğu görüldü.
DELİLLER;
Davacı vekili tarafından delil dilekçesi ekinde dava konusu sözleşmeler, ek protokol 2, hak ediş evrakları, mal ve hizmet bedeline ilişkin fatura mahkeme dosyasına sunulmuştur.
.... İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı dosya uyap üzerinden celp edilen takip dosyası incelendiğinde; davacı şirketin davalılar aleyhinde dayanak 594.861,30 USD asıl alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte tahsili için sözleşme ve cari hesaba dayalı olarak ilamsız icra takibine geçildiği, borçluya ödeme emrinin tebliği üzerine borçlunun süresinde, borca itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği, İcra Müdürlüğü'nce takibin durdurulmasına karar verildiği, bu kararın alacaklıya tebliğ edilmediği, davanın yasal bir yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
... 7. İdare Mahkemesinin 2021/... Esas sayılı dosyası, ... 1. İdare Mahkemesi'nin 2017/... Esas sayılı dosyası ... 8. İdare Mahkemesinin 2015/... Esas sayılı dosyası, ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/... Esas sayılı dosyası uyap üzerinden celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 13/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı ... ... Asansör San. A.Ş.'nin, 14.06.2019 tarihinde .... İcra Dairesi'nin ... E. sayılı dosyası kapsamında davalılardan 594,861,30 USD asıl alacak (3.461.378,93 TL karşılığında) ve 977,65 TL ihtar masrafının faizi ile filli ödeme günündeki rayice göre Türk Parası olarak tahsilini talep ettiği; borçlu ... — ... Yapı — ... — ... Adi Ortaklığı İşl., ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin takibe, borca, faize, ferilerine itiraz ederek takibin durdurulmasını talep ettiği, keza borçlu ... İnşaat ve Tüketim Maddeleri Ticaret Anonim Şirketi'nin de usulsüz tebligat nedeniyle icra dosyasının öğrenme tarihleri olan 20.61.2020 tarihinin tebliğ tarihi olarak kabul edilmesine, icra takibinin itirazları nedeniyle durdurulmasına, usulsüz tebligat sebebiyle konulmuş olan davalı şirket aleyhine tüm hacizlerin kaldırılmasına, dosyanın - yetkili ... İcra Müdürlüklerine gönderilmesine katar verilmesini talep ettiği; bu itibarla icra takibinin devamının sağlanması için huzurdaki itirazın iptali davasının ikame edildiği, davacı tarafından dosya içesine sunulan cari hesap ekstresi kapsamında; davacının davalı ... Yapı ... Vizyon Adi Ortaklığı'ndan 30.12,2016 tarihi itibari ile 594.761,30 USD alacak kaydettiği, dosya içerisine davacı tarafırdan davalı ...-... Yapı- ....- ... Adi Ortaklığı adına 30.12.2016 tarihli ... sıra numaralı “1 nolu hak ediş Asansör temin ve tesisi” açıklamalı KDV dahil toplam 3.597.717,50 USD (karşılığı 12.706.418,67 TL) bedelli fatura düzenlediği ve cari hesap ekstresinde işlendiği, davalılardan ... İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, ... Anonim Şirketi, ... — ... Yapı — ... — ... Adi Ortaklığı İşl., ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ve ... Elektrik Anonim Şirketi bakımından dava açılmadan önce arabulucuya başvurma şartının sağlandığı, davalılardan ... İnşaat ve Tüketim Maddeleri Ticaret Anonim Şirketi için ise 16.10.2020 tarihinde (davanın açıldığı 15.10.2020 tarihinden sonra) arabuluculuk sürecinin başlatıldığı ve ön inceleme duruşmasından öncesinde sürecin tamamlandığı, davalı ... İnşaat ve Tüketim Maddeleri İnşaat Anonim Şirketi'nin icra takibinin başlatıldığı ve mübrez davanın açıldığı sırada hala ... - ... Yapı - ... - ... adi ortaklığı İşl.'nin ortaklarından birisi olduğu, bu itibarla davanın ... İnşaat ve Tüketim Maddeleri Ticaret Anonim Şirketi'ne yöneltilebileceği, dosyadaki delillerin genel olarak bir takım işler için davacıya yönelik hak edişlerin zamanında ve gerektiği şekilde ödenmediği, gerekmesine rağmen kesin hakedişlerin yapılmadığı, buna karşın davacının da bazı işleri taahhüt ettiği süre zarfında gerçekleştiremediği izlenimi yarattığı, buna karşılık davacının sözleşme çerçevesinde yüklendiği işlerin ne kadarını yerine getirdiği, davacının iş bu edimlerini hangilerini zamanında yerine getirdiği, bu kapsamda hangi işler için ne zaman geçici kabul ve kesin kabul işlerinin yapıldığı ve hangi işler için bu işlemlerin yapılmadığı, buna bağlı olarak hak ediş faturası kapsamında davacının alacağının varlığının ve miktarının tespit edilmesine yarar delillerin dosyada mevcut olmadığı, dolayısıyla alacağın varlığının ve miktarının tespitinin mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 20/07/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında imza altına alınan 12.02.2013 tarihli ana sözleşme ile 27.03.2013 tarihli 1.Ek Sözleşme ve 21.03.2014 tarihli 2. Ek Sözleşme ve 2014 yılına ait Ek Protokol 2 (avans yatırılmasından itibaren 1.5 ay) kapsamındaki asansörlerden 31 adet asansörün ( ... numaralı asansörler) geçici kabullerinin yapıldığı, kesin kabul şartlarına haiz olmadığı yönünde bir tespit bulunmadığından bu asansörlerin sözleşme teknik şartlarına, TS EN 81-1-A3 standardına uygun olduğu kabul edilmesinin isabetli ve uygun olacağı taraflar arasında imza altına alınan 12.02.2013 tarihli ana Sözleşme ile 27.03.2013 tarihli 1. Ek Sözleşme ve 21.03.2014 tarihti 2. Ek Sözleşme ve 2014 yılına ait Ek Protokol 2 (avans yatırılmasından itibaren 1.5 ay) kapsamındaki asansörlerden 8 adedinin (... numaralı asansörler) keşfen incelendiğinde sözleşmenin kesin kabul şartlarına haiz olduğu, asansörlerin sözleşme teknik şartlarına, TS EN 81-1-A3 standardına uygun olduğu kabul edilmesinin isabetli ve uygun olacağı taraflar arasında imza altına alınan 12.02.2013 tarikli ana Sözleşme ile 27.03.2013 tarihli 1. Ek Sözleşme ve 21.03.2014 tarihli 2, Ek Sözleşme kapsamındaki 32 adet yürüyen merdivenin (... numaralı yürüyen merdiven) ile 4 adet yürüyen yol/bandın (... numaralı) keşfen incelendiğinde sözleşmenin kesin kabul şartlarına haiz olduğu, yürüyen merdiven/bantların sözleşme teknik şartlarına, TS EN 115-1 ve TS EN 115-2 standartlarına uygun olduğu kabul edilmesinin isabetli ve uygun olacağı taraflar arasında imza altına alınan 12.02.2013 tarihli ana sözleşme ile 27,03.2013 tarihli 1. Ek Sözleşme ve 21.03.2014 tarihli 2. Ek Sözleşme kapsamındaki | adet dış mekan yürüyen merdivenin (EP ... numaralı) AVM dışında vandalizme maruz kalıp tahrip edilmiş olduğu ancak tarihinde kesin kabule uygun olmadığı yönünde bir tespit bulunmadığından sözleşmeye uygun olarak tamamlandığının kabul edilmesinin uygun olacağı, davacı ... ... Asansör San. A.Ş tarafından taahhüt edilen asansör ve yürüyen merdiven tedarik, montaj ve bakım hizmetleri işinin tamamlanma oranının %100 olarak gerçekleştiği görüş ve kanaatine varıldığı bidirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Davacı ile davalıların oluşturduğu adi ortaklık arasında 12/02/2013 tarihli asansör ve yürüyen merdiven tedarik montaj ve bakım sözleşmesi ile birinci ve ikinci ek sözleşmeler imzalanmış olup davacı tarafça davalıya gönderilen 30/07/2018 tarihli ... 54. Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesinde mevcut sözleşmedeki yükümlüklerin yerine getirilerek tüm ünitelerin tamamlanarak ikinci ek protokolde ek işlerle birlikte sözleşme bedeli olarak kararlaştırılan 3.128.450 USD - %18 KDV - %3 stopaj olarak hak ediş yapıldığını, sözleşme bedeline ilişkin düzenlenen fatura sonrası yapılan ödemeler mahsup edildiğinde 594.861,30 USD borçlu olunduğu, tebliğden itibaren 3 gün içerisinde ödenmesi bildirilmiş olup davalı tarafça gönderilen ... 3. Noterliği'nin 07/08/2018 tarih ... yevmiye nolu ihtarında ise kesin hakediş raporunun düzenlenebilmesi için eksikliklerin giderilmesi gerektiğinin geçici kabul belgesi imzalanmadan hesabın kapatılamayacağını, hak yada alacak talebinde bulunulamayacağını belirterek ihtarnameye cevap vermiştir.
Davalı ... Elektrik Anonim Şirketi yönünden sözleşmenin tarafı olmadığı ve adi ortaklığın tarafı olmadığı yönünde ... Yapı ve ... Elektrik Anonim Şirketi vekilleri sunmuş oldukları cevap dilekçesinde husumet itirazında bulunmuş ise de; davalı ... Elektrik Anonim Şirketi'nin eski ünvanının ... A.Ş olduğu, ... A.Ş'nin de ... A.Ş'nin bölünmesi ile kurulduğu, 09/07/2018, 17/07/2018 ticaret sicil gazetelerinde ilanın yapıldığı, ... A.Ş'nin de sözleşmenin tarafı olduğu, sözleşmenin imzalandığı tarihte henüz bölünmenin gerçekleşmediği dikkate alındığında davalının husumete ilişkin itirazı yerinde görülmemiş ve davalı ... Elektrik Anonim Şirketi yönünden yetki itirazının hükümle birlikte değerlendirilmesine ilişkin ara karar doğrultusunda; sözleşmedeki yetki şartı davalı ... Elektrik Anonim Şirketi yönünden de geçerli olmakla bu davalı yönünden de yetki itirazı yerinde görülmemiştir. Diğer davalılar yönünden de ön inceleme duruşmasında sözleşmenin 33.maddesindeki yetki şartı gereği yetki itirazlarının reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Davalı ... İnşaat vekili adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi ile ilgili dava açıldığı ve adi ortaklıktan zarar gördüğü yönünde savunmada bulunmuş ise de TBK 625.maddesinde düzenlenen adi ortaklığın yönetiminde belirtildiği üzere yönetim yetkisi tüm ortaklara ait olup bu ortakların ortaklık adına yaptıkları işlemlerin tüm ortakları bağladığı, nitekim ... İnşaatın dava tarihi itibariyle halen adi ortaklık sıfatına haiz olduğu, adi ortaklığın feshi davası dava tarihi itibariyle sonuçlanmamış olup sonuçlansa dahi ortaklığın mevcut sözleşme kapsamında sorumluluklarının devam ettiği ortadadır.
Taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında yüklenici davacının edimlerini ifa edip etmediği hususunda mahallinde keşif yapılarak aldırılan 20/07/2022 tarihli bilirkişi raporunda taraflar arasında imza altına alınan ana sözleşme ve ek sözleşme ile ek protokol 2 kapsamındaki 31 adet asansörün geçici kabullerinin yapıldığı, kesin kabul şartlarına haiz olmadığı yönünde bir tespit bulunmadığından bu asansörlerin sözleşme teknik şartlarına ve standartlara uygun olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, yine sözleşme kapsamındaki 8 adet asansörün, 32 adet yürüyen merdivenin, 4 adet yürüyen yol bandının keşfen incelenmesinde kesin kabul şartlarına haiz olduğu, teknik şartlara ve standartlara uygun olduğu, 1 adet dış mekan yürüyen merdivenin AVM dışında vandalizme maruz kalıp tahrip edilmiş olduğu ancak montaj tarihinde kesin kabulü uygun olmadığı yönünde bir tespit bulunmadığından sözleşmeye uygun olarak tamamlandığının kabul edilmesinin uygun olacağı, davacı tarafça taahhüt edilen asansör ve yürüyen merdiven tedarik, montaj ve bakım hizmetleri işinin tamamlanma oranının %100 olarak gerçekleştiği bildirilmiştir.
Bir kısım davalı tarafça sözleşme konusu işin bitiş tarihinin 10/08/2014 olmasına rağmen 01/04/2015 tarihinde halen işin sona erdirilmediği, sözleşme konusu ürünlerin taahhüt edilen tarihte getirilmediği, yürüyen merdivenlerin cennet ve metrobüs çıkışlarının sözleşmede belirtilen tarihte hazır edilemediği, 3 adet asansörün şantiyede bulunmasına rağmen montajın geciktiği belirtilerek geçici kabule ilişkin eksikliklerin giderilmeden kesin hakediş raporunun düzenlenmesi ve fatura edilmesi hukuken mümkün olmadığından rapora itiraz edilmiş ise de; itirazda bahsedilen ve geçici kabule ilişkin eksikliklerin yapılan keşifte %100 oranında tamamlandığı belirtilmiş olup davalı tarafça sözleşmenin yerine getirilmediği ya da eksik yerine getirildiği ile ilgili bir fesih yapılmamış olup davalının yüklendiği Koru Florya Projesindeki davacıya düşen yükümlülüğün yalnızca kendi sözleşmesindeki edimler olup davalı tarafça işin durmasının kendi kusurundan kaynaklanmadığı belirtilmiş ise de; davacının eseri teslim ettiği, teslime ilişkin davalılarca bir itirazda bulunulmadığı gibi eser üzerinde tasarrufta bulunularak kısmi ödemenin de yapıldığı , yine davalı adi ortaklığa gönderilen hesap mutabakatının kayıtlara göre 31/12/2016 tarihi itibariyle hesap bakiyesinin 594.861,30 USD olduğu ve mutabık olunduğu, adi ortaklığın kaşeli imzalı mutabakatından anlaşılmış olup cari hesap alacağının tahsili talebi ile başlatılan İstanbul takibe yapılan itirazın iptali davasında davacı davasında haklı görüldüğünden davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dava, İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi, cari hesaptan kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu, bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir, bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen miktarın % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesine karar verilerek davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM /
1-Davanın kabulü ile 594.861,30-USD asıl alacak yönünden davalıların .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takibe vaki itirazlarının iptaline, takibin devamına;
2-Alacağın likit niteliği gözetilerek hükmedilen alacağın %20'si üzerinden hesap edilen 692.275,78TL icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 236.446,80 TL nispi karar ve ilam harcının peşin alınan 41.696,52TL harçtan mahsubu ile eksik 194.750,28 TL harcın davalılardan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 254.841,37 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
5-Arabuluculuk görüşmelerinde arabulucu olarak atanan ...'na 1.320,00-TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.320,00-TL arabuluculuk ücreti'nin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-11 ve 118/A-13'e göre davalılardan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
6-Davacı tarafından dava açılarken yatırılan toplam 42.330,62TL (54,40TL BVH, 7,80 TL VSH, 41.696,52TL peşin harç, 571,90 TL keşif harcı ) harcın davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 16.017,00 TL (1.517,00 TL tebliğler ve posta, 14.500,00TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine,
8-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair,6100 sayılı HMK'nun 342 ve 345.maddeleri gereğince karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle tebliğden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize verilecek dilekçe ile ilgili İstinaf Dairesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar taraf vekillerinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı.06.10.2022
Başkan ...
*e-imzalıdır
Üye ...
*e-imzalıdır
Üye ...
*e-imzalıdır
Katip ...
*e-imzalıdır