T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/633 Esas
KARAR NO:2021/1023
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:13/11/2020
KARAR TARİHİ:14/12/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı/borçlu tarafından 02.09.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak adresinde yapaılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiği, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olduğunu, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı/borçlu tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 3.141,09-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalı ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, davalının her ne kadar borcunun bulunmadığından bahisle borca itiraz etmiş ise de icra takibine konu olan alacak, davalının kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalının bedelden sorumlu olduğunu, bu nedenlerle davalının .... İcra Müdürlüğünün ... Esas Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz İTİRAZIN İPTALİ ile takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle, Hasar mahallinde müvekkili şirket tarafından her hangi bir çalışma yapılmadığını, davacı tarafından 02.09.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... sokak adresinde yapıldığı iddia edilen çalışmalar sırasında davacıya ait tesislere zarar verildiği belirtilerek müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, Davacı tarafından; .... İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali istemiyle müvekkili şirket aleyhine açılan iş bu dava haksız ve hukuka aykırı olduğundan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, dava dilekçesinde de belirtildiği üzere iddia edildiği gibi bir hasarın varlığı halinde söz konusu hasarın muhatabı müvekkili şirket değil, dava dışı ... İnş.Tic.ve Taah.Ltd.Şti olup müvekkili şirketin hasarla bir ilgisi bulunmadığını, dava dışı ... İnş.tic.ve Taah. Ltd. Şti davalı ile müvekkili şirket arasındaki sözleşme kapsamıda üçüncü kişilere verilecek zararlardan ... İnş.tic.ve Taah. Ltd. Şti’ nin sorumlu olacağının açıkça düzenlendiğini, müvekkil şirkete husumet yöneltileceğini kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davacının montaj, araç ve işçilik bedellerini isteyemeyeceği hususu yerleşmiş içtihat kararlarıyla kesinlik kazandığını, müvekkili şirkete husumet yöneltileceğini kabul anlamına gelmemek kaydıyla dağıtılmayan enerji bedeli ve eşik kesinti süresi aşım maliyetinin talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dosyada fatura kesildiğine dair bir delil bulunmamasına rağmen hesaba kdv eklenmesinin de hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın öncelikle Husumet nedeniyle reddini, husumet nedeniyle reddedilmemesi durumunda esastan reddini, davanın ... İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti.’ye ihbarını, yargılama giderleri ve Avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
24/04/2021 tarihli duruşmada İhbar olunan ... Ltd. Şti vekilinin feri müdahillik talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Feri müdahil vekili 08/01/2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; meydana gelen hasarların, davacının kendi personelleri tarafından giderilmekte olduğunu, hiçbir şekilde hasarı ve hasardaki kusuru kabul etmemekle birlikte, davacının cevap dilekçesinde muvazaalı bir şekilde, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin davacının yüklenici şirketi tarafından giderildiğini iddia ettiğini, oysa ki davacı ... A.Ş. tarafından davalı ...'a gönderilen ve iş bu dava dosyasında yer alan 09/09/2019 tarih ve 39907 sayılı evrakta "Şirketimiz ... İşletme Müdürlüğü hizmet sahasında bulunan ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak adresinde 02.09.2019 tarihinde tarafınızca tesisimize vermiş olduğunuz hasar teknik personellerimiz tarafından tespit edilmiştir. Abonelerimize kesintisiz enerji sağlayabilmek amacıyla vermiş olduğunuz hasar ekiplerimiz tarafından tamir edilmiş olup, tarafınıza 2.551,83-TL+KDV toplam 13.011,16-TL borç tahakkuk etmiştir." ifadesinin yer aldığını, görüldüğü üzere, söz konusu evrakla birlikte davacının, hasarın ekipleri tarafından giderildiğini ikrar ettiğini, öncelikle belirtmek gerekir ki davacı ile ihbar olunan müvekkili şirket arasında konusu aynı olan yüzlerce dava görüldüğünü, bu davaların hepsinde davacının dava dilekçesinde, meydana gelen hasarların kendi personelleri tarafından giderildiğini beyan ederken, iş bu davada hasarın yüklenici şirket tarafından giderildiğini beyan etmesinin son derece muvazaalı olduğunu, huzurdaki davada, davacının dava dilekçesinin, müvekkili şirket aleyhine açtığı diğer davalardan farklı olmasının tek nedenin, emsal Yargıtay kararları uyarınca gerçek zarar ilkesi kapsamında davacının talep ettiği alacakları elde edememesi olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalı ... A.Ş. ile imzalanan "Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi" uyarınca bu şirkete ait alt yapıların bakım ve onarım işlerini yürüttüğünü, ilgili adreste herhangi bir çalışma yapılmasına karar verilmesi durumunda çalışma ile ilgili tüm izin ve ruhsatın ... tarafından temin edildiğini, dolayısıyla müvekkili şirket alınan ruhsat ve izin belgelerine istinaden belirlenen adreste kazı çalışması yaptığını, dava konusu adreste müvekkili şirketin, davacı ...'ın tesisatına verdiği herhangi bir zarar ve zararın oluşumunda kusuru bulunmamakla birlikte, aksi kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte esasa ilişkin itirazlarını sunma zarureti olduğunu, müvekkili şirketin, davalı ... A.Ş. ile imzalanan "Erişim Şebekeleri Bakım Onarım Alt İşveren Sözleşmesi" uyarınca bu şirkete ait alt yapıların bakım ve onarım işlerini yürüttüğünü, ilgili adreste herhangi bir çalışma yapılmasına karar verilmesi durumunda çalışma ile ilgili tüm izin ve ruhsatın ... tarafından temin edildiğini, dolayısıyla alınan ruhsat ve izin belgelerine istinaden belirlenen adreste ... A.Ş. değil, müvekkili şirketin kazı çalışması yaptığını, dolayısıyla iş bu davada davalı ... aleyhine herhangi bir karar verilmesi halinde müvekkili şirkete rücu edilmesi ihtimali bulunduğunu, bu nedenlerle davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılma talepleri bulunduklarını, feri müdahillik taleplerinin kabulünü, haksız ve mesnetten yoksun davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yüklenmesini ve davacının hukuka aykırı takip nedeni ile dava konusu miktarın %20'sinden az olmamak üzere haksız takip tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalı tarafından yapılan çalışma sırasında davacıya ait tesislerde hasar oluşup oluşmadığı, hasarın hangi tarafın kusuru sonucu oluştuğu, meydana gelen zararın tazmini için başlatılan icra takibine davalının itirazının haklı olup olmadığı, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
İstanbul Büyükşehir Belediyesine müzekkere yazılarak ... Anonim Şirketine verilen kazı ruhsatı ve proje aslı celp edilmiştir.
.... İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... esas sayılı dosyası celp edilmiştir.
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde; hasara ilişkin hasar zaptı, keşif özeti belgeleri ve ihtar üst yazı suretleri, davalının itiraz dilekçesi, işletme müdürlüğü hizmet alım sözleşmesi sureti Mahkememiz dosyasına sunulmuştur.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 14/04/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; işbu raporun, davacı şirket ve davalı kurum tarafından dosyaya sunulan belgeler incelenmek ve irdelenmek yoluyla ve ... Birim Fiyatları esas alınarak hazırlanmıştır. Hasarın hangi şirket tarafından oluşturulduğu davacı şirketin kablosunu, davalı ... A.Ş. değil, ... A.Ş.'nin yüklenicisi dava dışı ... İnşaat Ticaret Ve Taahhüt Ltd. Şti. hasara uğratmış olduğundan kusurludur. Ancak, ... İnşaat Ticaret Ve Taahhüt Ltd. Şti., ... A.Ş. adına yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin ... A.Ş.'nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı, ... A.Ş. ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olsa da bu şartın, sözleşmenin tarafı olmayan davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı konusunda takdir Sayın Mahkemenindir. Davacı şirketin icra takip tarihi itibarıyla toplam alacağının; 300,99 TL, davacı ... A.Ş.'nin, davalı ... A.Ş.'den icra takip tarihi itibarıyla talep edebileceği bedelin 300,99 TL olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takiplerine vaki itirazların İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
02/09/2019 tarihinde davalının alt yüklenicisinin ... ilçesinde yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan davacı yetkilileri tarafından tutulan hasar tespit tutanağı, ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı ve zararın giderilmesi için davalıya karşı icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itirazı üzerine, işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalının alt yüklenicisi ... İnşaat Limited Şirketi'nin kazı yaparak davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı, yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde; “Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması, kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması” hükümleri yer almıştır. Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı şirket, davalının alt yüklenicisine nezaretçi ve kablo planlarını vermemiştir. Kazı yapan alt yüklenici ister istesin ister istemesin davacı şirketin kablo planlarını ve nezaretçi vermesi gerekir.
Dosya içeriğinden, davacı şirketin, nezaretçi ve kablo planlarını vermediği anlaşılmaktadır.
Bu sebeple, hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi kök ve ek raporunda; icra takibine konu olayda kablo onarım bedelinin kusur oranı dikkate alındığında; 288,38TL olduğunu, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamından; davacının davaya konu haksız fiillerden dolayı talep edebileceği zarar miktarının; malzeme bedeli ve olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret olduğu, hasarın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takiplerine davalının yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE;
1-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına davalının itirazının kısmen iptali ile; takibin 288,38TL asıl alacak, 12.61TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 300,99TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 59,30TL harçtan peşin alınan 54,40TL'nin mahsubu ile eksik 4,90TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA;
4-Davacı tarafından yatırılan toplam 116,60TL (54,40TL BH, 54,40TL PH, 7,80TL VSH, ) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 536,00TL (300,00TL bilirkişi ücreti, 236,00TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 51,36TL'sinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
6-Arabuluculuk dosyasında sarf kararı bulunmadığından bu konuda hesaplama yapılmasına yer olmadığına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 300,99TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 2.840,10TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
9-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibari ile kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/12/2021
Katip ...Hakim ...
E-imzalıdır E-imzalıdır