T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/640
KARAR NO:2021/825
DAVA:Tazminat
DAVA TARİHİ:10/10/2017
KARAR TARİHİ:14/10/2021
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların dava dışı ... ... Şirketi'nin yönetim kurulu üyeleri ve şirket kurucuları olduğunu, davanın temel dayanağının TMK m.50/3 ve TTK m. 553 hükümleri olduğunu, davalı ...'ün, şirketin hem kurucularından olup hem de hâlihazırdaki yönetim kurulu başkanı olduğunu, ... ve ...'ün şirketin hâlihazırdaki yönetim kurulu üyeleri olduğunu, ...'un ve ...'ün şirketin hem kurucuları hem de eski yönetim kurulu üyeleri olduğunu, ... ve ...'nin şirketin kurucularından olduğunu, davacı ... ..., dava dışı ... .. Anonim Şirketi'nin yürüttüğü "..." adlı inşaat projesinden bir ev alma düşüncesi ile bu şirketle anlaştığını, tarafların 26.12.2012 tarihinde sözleşme akdettiklerini, sözleşme hükümlerine göre dava dışı ... A.Ş.'nin ..., ... İlçesi, .. Mah., ... Ada, 2 ve 3 parselde bulunan arsası üzerinde inşa edilecek D Blok, 3. Katta bulunan 30, 31, 32 No.lu bağımsız bölümlerin satış bedelinin 120.000, 00TL olup 30,000, 00TL peşin, geri kalan 90.000,00TL'nin ise ayda 1.800, 00TL olmak üzere 50 taksitte ödeneceğini, 30.000,00TL peşinatın 27.12.2012 tarihinde dava dışı ... A.Ş.'nin banka hesabına havale edildiğini, kalan ödemeler için senetler tanzim edildiğini ve dava dışı şirket ... A.Ş.'ye verildiğini, bu senetlerden ilk 6 tanesinin vade tarihlerinde ödendiğini, böylece müvekkilin yapılan sözleşme gereği yaptığı toplam ödemenin 40.800TL olduğunu, Temmuz 2013 tarihinde müvekkil davalılara ulaşamayınca ve davalılarca dolandırıldığını, davalıların inşaata hiç başlamadıklarını anlaması üzerine ödemeye devam etmediğini ve kalan senetlerin iptali için dava açtığını, .... Tüketici Mahkemesi'nin 05.02.2014 tarih ve 2013/... E., 2014/... K. Sayılı kararı ile senetlerin iptaline karar verildiğini, bu kararda 8.736TL vekalet ücreti ile 27,40TL yargılama giderini davalı ... A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesinin hüküm altına alındığını, davacı uzun süre davalılara ulaşamayınca sözleşmenin feshi ve ödediği bedelin iadesi için dava açtığını, ... 5. Tüketici Mahkemesinin 05.02.2015 tarih ve 2014/... E, 2015/... K. sayılı kararı ile sözleşmenin feshini, 40.800TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi ile 4788TL vekâlet ücreti ve 81TL yargılama giderinin ... A.Ş.'den alınarak davacıya verilmesine karar verildiğini, davalıların kurucusu ve yönetim kurulu üyesi olduğu bu şirketin, yaklaşık 400 mağdura aynı şekilde maketten ve broşürden evler satıp milyonlarca lira peşinatlar topladığını, internette hazırlanan broşürlerde gazete vs. iletişim araçları ile verilen ilanlarla, şirketin bu projesinin büyük bir kampanya ile tanıtıldığını ve küçük birikimlerini bir gayrimenkul yatırımına dönüştürmek isteyen yüzlerce kişiye umut olduğunu, proje mağdurlarına büyük bir hayal sunan dava dışı şirketin böyle bir projeyi sonuçlandırmadığı gibi, temelini bile kazmadığını, şirket sahiplerinin mağdurlardan topladıkları paralar ile ortadan kaybolduklarını, şirket aleyhine yapılan hukuksal başvuruların, şirketin kasasının ve malvarlığının davalılar tarafından boşaltılması sebebiyle sonuçsuz kaldığını, hukuki süreçlerin akamete uğradığını, halen davalıların işbu dolandırıcılıkları ile ilgili sanık oldukları ... 7. Ağır Ceza Mahkemesinin .../... Esas sayılı yargılamasının devam ettiğini, mağdurlarla imzalanan sözleşmeye, sunulan umut ve güven veren reklamlara göre en geç 31 Mart 2015 tarihinde teslimi gereken binaların yükselmesi gereken inşaat alanının halen daha boş olduğunu, anlaşılacağı üzere ortada bitirilememiş veya yarım kalmış bir inşaat değil, biç başlanmamış ve esasen başlanması da hiç düşünülmemiş bir proje söz konusu olduğunu, davalıların kurucusu ve yönetim kurulu üyesi olduğu bu şirketin tek amacının söz konusu aldatıcı reklamlar ile vatandaşları kandırıp peşinatları toplamak, bu şirketin içini ve kasasını kendilerine mal edinip yarın öbür gün yeni bir şirket ve yepyeni projelerle halkın karşısına yeniden çıkacağını, mağdurlardan birinin açmış olduğu söz konusu arsada herhangi bir inşaat faaliyetine başlanmadığının tespiti talepli davada ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi, .../... Değişik İş Sayılı dosyasında tespit yapıldığını, mahkemenin arsayı yerinde gördüğünü ve arsa üzerinde hiçbir inşaat çalışması yapılmadığını deyim yerinde ise çivi bile çakılmadığını tespit ettiğini, bu tespite ilişkin mahkemeye sunulan bilirkişi raporunun, sunulduğunu, ayrıca dava konusu arsanın işbu dava açılmadan hemen önce 05.10.2017 tarihinde taraflarınca fotoğraflandığını, bu fotoğraflardan görüleceği üzere söz konusu arsa üzerinde hiçbir çalışma yapılmadığını, arsanın hemen yanında ... ... Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından park çalışması yapıldığını, bu husus ve arsanın konumu dikkate alındığında müvekkilin uğratıldığı zararın boyutlarının net bir şekilde anlaşılacağını, sübjektif sebeplerin temelinde, davalıların bu işe girişirken haksız kazanç elde etme, mağdurları madden sömürme niyetleri yer aldığını, dava konusu olayda, bitirilmemiş bir proje değil, hiç başlamamış ve esasen başlanmasına da hiçbir zaman niyet edilmemiş bir hayal projesi söz konusu olduğunu, dava dışı şirketin bu hale gelmesinde bu sübjektif sebebin yanı sıra en önemli objektif sebebin, 10.000.000,00TL gibi muazzam büyüklükteki bir sermaye bakiyesinin de davalılar tarafından ödenmemiş olması olduğunu, davalıların, 3 yıl içinde ödemeyi taahhüt ettikleri bakiye 7.500.000,00TL sermayeyi ödememekle şirketin bu hale gelmesine sebep olduklarını, şirketin, sicil dosyası incelendiğinde görüleceği üzere borca batık halde olup birçok icra takibi ve dava ile muhatapt olduğunun görüleceğini, davalı şirketin genel merkezinin hali hazırda boşaltıldığını, şirketi temsilen hiç kimsenin bu adreste bulunmadığı gibi şirket merkezindeki menkul malların da götürülüp şirketin boşaltıldığını, kural olarak şirket merkezinde bulunması gereken ticari defter ve belgelerin yokluğu, davalıların, defter tutma ve saklama yükümlülüklerine de (m.64 ve 82) aykırı davrandıklarını ortaya koyduklarını, davalıların, 2011 faaliyet yılının genel kurulunu 2013 yılının Şubat ayında yaptığını, 2012 ve 2013 yılının genel kurulunu ise hiç yapmadıklarını, davalıların, birçok kanuni görevinin yanı sıra genel kurul yapma zorunluluğunu da çiğnendiğini, özetlenen bu sürecin, yönetim kurulu üyelerinin görevlerini tedbirli bir yönetici özeniyle yerine getirmediklerini, dürüstlük kuralına uymadıklarını, gerekli dikkat ve basireti göstermediklerini açıkça ortaya koyduğunu, dava dilekçesi içeriğindeki ve eklerindeki belgelerin, müvekkilin edimini yerine getirerek 40.800TL ödemeyi yaptığını, davalıların karşı edimi TMK m.50/3 ve TTK m.553 hükmüne göre sorumluluklarını yerine getirmediğini ilk aşamada ve kesinliğe yakm bir şekilde açıkça ortaya koyduğunu, .... Tüketici Mahkemesinin 05.02.2014 tarih ve ... E., ... K. Sayılı kararında Davalı ... A.Ş.'nin 8.736 TL vekâlet ücreti ile 27,40TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiğini, ... Tüketici Mahkemesi'nin 05.02.2015 tarih ve .../... E. .../... K. Sayılı kararında davacının ödediği 40.800TL bedelin dava tarihinden itibaren (Dava tarihi 26.02.2014) avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4.788 TL vekâlet ücreti ile 81,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiğini, bu karara göre 40.800 TL ödemenin 26.02.2014 tarihinden itibaren avans faizi ile talebi ile vekâlet ücreti ve yargılama giderinin yasal taizi ile ödenmesinin talep edildiğini, .... Tüketici Mahkemesinin kararına göre 23.07.2013 tarihinden dava tarihine kadar 8.736TL vekâlet ücreti ve 3.308 TL yasal faizi ve 27,40 TL'nin yasal faizi 10,38 TL'nin, ... 5. Tüketici Mahkemesinin kararına göre 26.02.2014 tarihinden dava tarihine kadar 40.800 TL'nin avans faizi 15.668,04TL, 4.788 TL'nin yasal faizinin 1.149, 91TL, 81,00 TL'nin yasal faizi 2632TL olup toplam miktarı 73.893,85 TL olduğunu, nitekim ... Mağdurlarından 2 kişinin aynı davacılara karşı açtığı davalarda Mahkemelerce verilmiş emsal kararlar bulunduğunu, .... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... Esas, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas ve .... Asliye Ticaret Mahkemesinin .../... Esas numaralı dosyalarında tensip kararı ile davacıların malvarlıklarına ihtiyati haciz konulduğunu, bu yargılamalar sonunda davalı şirket yönetim kurulu üyelerinin kusurlu olarak yükümlülüklerini yerine getirmediklerini ve bu şekilde davacı tarafı zarara uğrattıklarının tespit ederek davacılar lehine karar verildiğini, işbu davada ihtiyati haciz kararı verilmesinin davanın kazanılması kadar önemli olduğunu, ihtiyati haciz kararı verilmemesi halinde davalıların malvarlıklarını kaçırma ve davanın sonuçsuz kalması tehlikesi kuvvetle muhtemel olduğunu, bu nedenle ihtiyati haciz kararı verilmesini, müvekkilin mağduriyetinin giderilmesi açısından büyük önem taşıdığını, bu sebeple, takdiren teminatsız olarak, aksi halde uygun görülecek bir teminat karşılığında davalıların malvarlığının borca yeter miktardaki kısmının ihtiyaten haczi yönünde karar verilmesini, böyle bir davada ihtiyati haciz kararının, hakkın teslimi ve adaletin sağlanması için elzem olduğu gibi, neredeyse davanın kabulü kararı kadar kıymetli olduğunu, davalıların malvarlığı ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının dava değeri kadar ihtiyati haczine karar verilmesini, yargılamanın yapılarak davanın kabulüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin kusurlu olan davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dilekçesi ve ekleri usulüne uygun şekilde davalı taraflara tebliğ edilmiş olup, davalılar tarafından süresinde cevap dilekçesi sunulmamıştır.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Mahkememizce 09/10/2018 tarihinde bilirkişi incelemesi ara kararı oluşturulduğu, davacı vekiline ücretlerin yatırılması için 2 haftalık kesin süre verildiği, kesin süreye rağmen davacı vekilinin bilirkişi ücretini yatırmadığı ve 01/11/2018 tarihli duruşmada davacı vekiline bilirkişi ücretini yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, kesin süreye rağmen bilirkişi ücreti yatırılmaz ise dava şartı yokluğundan davanın red edilebiceğinin ihtar edildiği, kesin ihtara rağmen davacı vekilinin bilirkişi ücreti yatırmadığı anlaşılmakla HMK 114-115. Madde de gözetilerek kesin süre içinde gider avansı yatırılmamış olduğundan dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş, karar davacı vekilince istinaf edilmiş, İstanbul BAM 13.Hukuk Dairesi'nin 2019/1837 Esas - 2020/1177 Karar sayılı 22.10.2020 tarihli kaldırma ilamına göre " Dosyanın incelenmesinde; İlk derece mahkemesinin 09/10/2018 tarihli ara kararı ile " İddia ve savunma hudutları doğrultusunda, dosya içeriği delil ve belgeler ile tarafların uyuşmazlık konusu dönem ticari defter ve kayıtları ile dayanağı belgeler üzerinde taraf iddialarının yerindeliği, davacının alacağının varlığı ve miktarının belirlenmesi bakımından bilirkişi incelemesi yapılmasına, nitelikli hesaplama gerektirdiğiden bilirkişi olarak Öğretim Üyesi Prof. Dr. ... ve Muhasip bilirkişiler ... ve ...'nun seçilmesine, bilirkişilere emek ve mesailerine karşılık 3x1200TL= 3.600,00TL ücret takdirine, bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesine, bilirkişi ücretini yatırmak üzere davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, bilirkişi ücreti yatırıldığında dosyanın günsüz olarak bilirkişilere tevdiine, " karar verildiği, bu ara kararın 11/01/2018 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği,
Mahkemenin 01/11/2018 tarihli duruşmasında davacı vekilinin "Gider avansını ikmal edeceğiz dosya bilirkişiye tevdi edilsin " şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemece "Davacı vekiline gider avansını ikmal etmek üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, gider avansı ikmal edilmediği takdirde dava şartı yokluğundan davanın red edilebileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı ) şeklinde ara karar verildiği,
Mahkemenin 21/03/2019 tarihli duruşmasında davacı vekilinin "biz bilirkişi ücretini fahiş buluyoruz ayrıca dosyanın sadece tek bir bilirkişi atanmasını talep ediyoruz bu itibarla yeni bir bilirkişi incelemesine yönelik ara karar talep ediyoruz" şeklinde beyanda bulunduğu, mahkemece "Davacı kesin süreye riayet etmediğinden ihtarat da geçen celse yapıldığından davanın usulden reddine " karar verildiği anlaşılmaktadır.
6100 sayılı HMK' nun 120/2. maddesinde gider avansının yatırılması için mahkemenin davacıya iki haftalık kesin süre vermesi ve 115/2. maddesi uyarınca dava şartı olan gider avansının yatırılmaması halinde, davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedileceği düzenlenmiştir.
HMK’nun 324. maddesine göre ise “Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır”
HMK’nın gider avansına ilişkin 120. maddesi ile delil avansına ilişkin 324. maddesi birlikte değerlendirildiğinde; gider avansının yatırılmamasının ve delil avansının yatırılmamasının farklı hukuki sonuçlara bağlandığı görülmektedir. Gider avansının tanık dinlenmesi, bilirkişi raporu alınması ve keşif gideri gibi delil ikamesine yönelik giderleri de kapsayacak şekilde yorumlanması mümkün değildir.
Delil avansına yönelik ara kararında mahkemece, hangi delil için ne miktarda avans yatırılacağı açıkça belirtilmeli ve avansın kesin süre içinde yatırılmaması halinde bu delilin ikamesinden vazgeçildiğinin kabulü ile dosya kapsamındaki delillere göre karar verileceğinin ihtar edilmesi gerekir.
Mahkemece davacı vekiline verilen kesin süre, gider avansına değil, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesinde yazılı olan bilirkişi ücretine ilişkin delil avansı yatırılmasına ilişkindir. Delil avansının yatırılmaması ilgili delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılma neticesini doğuracaktır. Mahkemece, delil avansı olan bilirkişi ücretinin gider avansı olarak değerlendirilip, ihtaratta verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretinin ikmal edilmemesi halinde dava şartı yokluğundan davanın red edileceğine karar verileceği ihtar edilmek suretiyle sürenin sonuçları da hatalı belirtilerek ve usulüne uygun kesin mehil de verilmeksizin, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a.4 ve 353/1-a.6 maddeleri uyarınca kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle mahkememiz kararı kaldırılmış ve yeni esasa kaydedilerek yargılamaya devam edilmiştir.
Dosya istinaf incelemesinden döndükten sonra mahkememizce kaldırma kararı doğrultusunda 09.10.2018 bilirkişi incelemesi ara kararında belirtilen bilirkişi ücretlerinin HMK 324 Md. Kapsamında yatırılması için 2 haftalık kesin süre verilmiş, bu kesin süre içerisinde bilirkişi ücretlerinin yatırılmaması halinde bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağına ve mevcut delil durum itibariyle karar verilebileceğine ilişkin ihtarat, davacı vekiline 08.04.2021 tarihli duruşmada yapılmış, verilen kesin süre içerisinde bilirkişi ücretleri yatırılmamıştır.
Davacı vekili 22.09.2021 tarihli dilekçesi ile yargıtay içtihadı gereği bilirkişi ücretlerinin suç üstü ödeneğinden karşılanmasını ve dosyanın bilirkişiye gönderilmesini talep etmiş, mahkememizce incelenen yargıtay ilamını davaya tatbikinin mümkün olmaması, davacı tarafın kendisinin dava dilekçesi ve delil listesinde ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi talep etmiş olduğu, mahkememizce kendiliğinden bu delilin toplanmasına karar verilmediği kanaatine varılarak 23.09.2021 tarihli duruşmada talep anlaşılabilir olmadığından adli yardım talep edilip edilmediği hususunda açıklayıcı beyan talep edilmiş, davacı vekili 30.09.2021 tarihli dilekçesinde adli yardım talep etmediklerini zaten malvarlığı durum itibariyle müvekkiline adli yardımda bulunulamayacağını, bilirkişi incelemesi gerektiren menfi zarar taleplerinden vazgeçtiklerini, 73.893,85 TL maddi tazminatın ise bilirkişi incelemesi yaptırılmadan kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Tüm dosya ve deliller birlikte değerlendirildiğinde açılan dava, TTK 553. Md. Kapsamında kurucuların eski yönetim kurulu başkan ve üyelerinin ve halihazırdaki yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu ve tazminat davasıdır. Davacı taraf, davayı açarken 73.893,85 TL maddi tazminatı ve belirsiz alacak olarak menfi zararını talep etmiştir. Ticari defterler üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması deliline dava dilekçesinde ve delil listesinde dayanılmıştır.
Davalıların dava dışı ... İnş. Taah. San. Ve Tic. A.Ş.'de kurucu, eski yönetim kurulu başkan ve üyeleri, yeni yönetim kurulu üyeleri gibi farklı sıfatlarının mevcut olduğu iddiası, kusur sorumluluklarının mevcut olup olmadığı, hangi eylemlerin sorumluluğa yol açtığı, sorumluluk söz konusu ise zararın varlığı ve miktarının ne olduğu, ayrıca mahkemece belirlenen bedellere ve vekalet ücretlerine işletildiği iddia edilen faiz miktarlarının varlığı ve miktarının ne olduğu hususları bilirkişi incelemesi gerektirmekte olup davacının dayandığı delil doğrultusunda bilirkişi inceleme ara kararı kurulmuş, davacı vekili kendilerine verilen kesin süre içerisinde HMK 324 Md. Kapsamında delil avansını yatırmamıştır. Tüm ihtaratlar yapılmış olup bu doğrultuda davacı vekilinin bilirkişi incelemesi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir. HMK hükümleri gereği adli yardım talebi kabul edildiği takdirde yargılama giderlerinin suçüstü ödeneğinden karşılanması mümkün olup bunun dışında delil avansının suçüstü ödeneğinden karşılanacağına dair HMK'da bir hüküm bulunmamaktadır. Davacı taraf, adli yardım talebinde de bulunmamıştır. Son celse menfi zarar taleplerinden feragat edilmiş olduğundan menfi zarar talebinin feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir. 73.893,85 TL maddi tazminat talebi de bilirkişi incelemesi olmaksızın sadece hakimlik mesleğinini gerektirdiği bilgi ve tecrübe ile karara bağlanabilecek bir husus olmayıp davacı taraf bilirkişi incelemesi delilinden de vazgeçmiş sayılmış olduğundan bu yönden de ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Açılan davada menfi zarar tazminat davası yönünden feragat nedeniyle açılan davanın REDDİNE,
Geri iadesi talep edilen bedel yönünden açılan rücuen alacak davası yönünden açılan davanın ESASTAN REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 59,30TL harcın peşin alınan 1.261,93TL harçtan mahsubu ile artan 1.202,63 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE;
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi 13/4 Md. gereğince hesap olunan 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ..., ... ve ...'a verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına;
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 14/10/2021
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...