T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/69
KARAR NO:2021/449
DAVA:İTİRAZIN İPTALİ
DAVA TARİHİ:27/01/2020
KARAR TARİHİ:02/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVACININ TALEBİ:
Davacı ... A.Ş. vekili verdiği dava dilekçesinde, davalı ... Ltd. Şti. ile 06.11.2018 tarihinde ... Erişim ve Ek Hizmetleri Sözleşmesi yapıldığını, davalının 25.08.2019 tarihli ve 1.066,75 TL bedelli faturanın 1.043,84 TL kısmını, 25.09.2019 tarihli ve 1.131,45 TL tutarlı faturayı ödemediğini, 03.10.2019 tarihinde de davalının sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmenin erken ve haksız feshi nedeniyle sözleşmenin 7.6 maddesine göre üst yapı indirim bedeli, 10 aylık internet kullanımı indirim bedeli, kurulum indirim bedeli ve aktivasyon indirim bedelini içeren 04.10.2019 tarih ve 19.651,84 TL bedelli fatura düzenlendiğini ve davalı tarafa gönderildiğini, davalının bu faturayı da ödemediğini, davalının toplam ödemediği fatura toplamının 21.737,13 TL olduğunu, bunun üzerine davalı aleyhinde .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, takibe davalı tarafın itiraz etmesi üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.
DAVALININ TALEBİ:
Davalı ... Ltd. Şti. vekili verdiği cevap dilekçesinde, davacı ile yaptıkları sözleşmeye göre aylık 30 Mbphs hızda indirme ve gönderme hızında internet hizmeti verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak internet hizmetinin bu hızda verilmediğini, yapılan bütün sözlü uyarılara karşın sorunun giderilmediğini, sözleşmenin 4.17 maddesine göre yazılı bildirimlerin onaylı @ posta adresine yapılabileceğinin kararlaştırıldığı, bütün şikâyetlerinde bu @ posta adreslerinden yapıldığını, internet hızının teknik ekip aracılığı ile ölçümünün yapıldığını, internetteki sorunun kaynağının davacının internet sağlayıcısı olduğunu davacının çalışanlarının da doğruladığını, davacı tarafından verilen hizmetin açıkça ayıplı olması nedeniyle 01.10.2019 tarihli yazılı bildirim ile sözleşmeyi haklı olarak feshettiklerini, fesihte haklı olmaları nedeniyle başlattıkları icra takibine de itiraz ettiklerini, bu nedenle açılan davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ:
Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 502 ve davamı maddelerine göre vekâlet ve iş görme sözleşmesinden kaynaklı alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Davacı taraf, 06.11.2018 tarihli ... Erişim ve Ek Hizmetleri Sözleşmesini, .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, faturaları, ticari defterleri, tanık beyanlarını ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.
Davalı taraf, 06.11.2018 tarihli ... Erişim ve Ek Hizmetleri Sözleşmesini, yazılı bildirimleri, hız ölçümü test sonuçlarını, 02.10.2019 tarihli fesih bildirimini, ticari defterleri, tanık beyanlarını, yemin delilini ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." Mahkememizde açılmış olan dava bu yasa kapsamında arabuluculuk dava şartına bağlı olup arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulduğu anlaşılmakla davanın esasının incelenmesine geçilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 502'ye göre; "Vekâlet sözleşmesi, vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği sözleşmedir. Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, bu Kanunda düzenlenmemiş olan işgörme sözleşmelerine de uygulanır." Taraflar arasında yapılan 06.11.2018 tarihli ... Erişim ve Ek Hizmetleri Sözleşmesi incelendiğinde "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 1'inci maddesinde "...Türkmesh'in sağladığı internet erişim hizmeti karşılığında müşterinin Türkmesh'e ödediği hizmet bedeli ile ilgili olarak tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesidir." düzenlemesi getirilmiştir. Sözleşmenin "Hizmet Tanımı ve İçeriği" başlıklı 3'üncü maddesinde de "...7 gün 24 saat kesintisiz internet erişimi, IP adresi tahsisi ve kaydı, 0 850 220 12 12 numaralı çağrı merkezinden faydalanabilme, imkânı sağlanacaktır." düzenlemesi getirilmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşme vekâlet almaksızın iş görme sözleşmesi niteliğinde olup 6098 sayılı TBK m. 502 ve devamı maddeleri hükümlerine bağlıdır.
Davacı taraf, davalının 25.08.2019 tarihli ve 1.066,75 TL bedelli faturanın 1.043,84 TL kısmını, 25.09.2019 tarihli ve 1.131,45 TL tutarlı faturayı ödemediğini, 03.10.2019 tarihinde davalının sözleşmeyi erken ve haksız feshi nedeniyle düzenlenen ve üst yapı indirim bedeli, 10 aylık internet kullanımı indirim bedeli, kurulum indirim bedeli ve aktivasyon indirim bedelini içeren 04.10.2019 tarih ve 19.651,84 TL bedelli fatura düzenlendiğini, davalı tarafın bu faturayı da ödemediğini, davalının toplam ödemediği fatura toplamının 21.737,13 TL olduğunu ileri sürmekte davalı da verilen hizmetin ayıplı olması nedeniyle borcu kabul etmemektedir.
Davacı tarafın iddialarında incelenmesi gereken iki konu bulunmaktadır. Davalının 25.08.2019 tarihli ve 1.066,75 TL bedelli faturanın 1.043,84 TL kısmını ve 25.09.2019 tarihli ve 1.131,45 TL tutarlı faturayı ödeyip ödemediği ve davalının sözleşmeyi feshetmekte haksız olması durumunda sözleşmeyi erken ve haksız feshi nedeniyle düzenlenen ve üst yapı indirim bedeli, 10 aylık internet kullanımı indirim bedeli, kurulum indirim bedeli ve aktivasyon indirim bedelini içeren 04.10.2019 tarih ve 19.651,84 TL bedelli fatura bedelini davacının talep etmekte haklı olup olmadığı ve sözleşme hükümlerine göre doğru hesaplanıp hesaplanmadığıdır.
Taraflar arasında yapılan sözleşmenin "Sözleşmenin Feshi" başlıklı 7.6 maddesinde "Müşterinin henüz süresi dolmadan önce sözleşmeyi sona erdirmesi halinde Türkmesh, o tarihe kadar müşteriye uygulanmış olan indirimleri ve üst yapı bedeli, kurulum bedeli ve aktivasyon indirimlerin tamamını tanzim edeceği fatura ile bir seferde müşteriden talep edebilecektir." düzenlemesi getirilmiştir. Sözleşmenin bu hükmüne göre sözleşmenin haksız ve erken feshi durumunda davacının davalıya yaptığı indirimleri talep etme hakkı bulunmaktadır.
6098 sayılı TBK m. 506'ya göre; "Vekil, vekâlet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Ancak vekile yetki verildiği veya durumun zorunlu ya da teamülün mümkün kıldığı hâllerde vekil, işi başkasına yaptırabilir. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." Taraflar arasındaki sözleşmeye göre vekil durumunda olan davacının sözleşmede yazılı ücrete hak kazanabilmesi için üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Davalı taraf sözleşmeye göre internet hizmetinin indirme ve gönderme hızının en az 30 Mbps hızında olması gerektiğini ancak bu hızda internet hizmeti alamadıkları için sözleşmeyi feshettiklerini belirtmiştir. Taraflar arasında yapılan sözleşmenin "Ek - 2 Ücretler" başlıklı kısmında internet hızı 20 Mbps indirme ve gönderme hızı olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla davalı tarafın ileri sürdüğü gibi 30 Mbps hız kararlaştırılmamıştır. Ancak davalı taraf yaptırdığı tespitte internetin 20 Mbps hızından da yavaş çalıştığını ileri sürmektedir.
Davacının sözleşmeye göre üstlendiği iş ve hizmetleri vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütüp yürütmediğinin tespiti için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, görevlendirilen bilirkişiye dava konusu internet alt yapısında taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre 20 Mbps hız ve kapasitede internet bulunup bulunmadığının tespiti, davacının davalıya sunduğu hizmetin indirimsiz fiyatı ile indirimli fiyatı arasındaki farkı hesaplaması görevi verilmiştir.
Hazırlanan 10.12.2020 tarihli bilirkişi raporunun bilgisayar mühendisi tarafından hazırlanan kısmında mahkememizce verilen yerinde inceleme yetkisi ile davalıya ait iş yerinde yapılan yerinde inceleme sonucunda tüm cihazların davacı tarafından teslim alınmış olması nedeniyle yerinde inceleme yapılamadığı, dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının davalıya sağladığı internet hizmetinin ortalama indirme hızının 13,12 Mbps, ortalama gönderme hızının da 7,29 Mbps olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan 20 Mbps hızında internet hizmetinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Hazırlanan 10.12.2020 tarihli bilirkişi raporunda ortalama hızın esas alınmış olması, aynı anda 120 kullanıcının internete girmesinin internete erişimi olumsuz etkileyip etkilemeyeceği konusunda inceleme yapılmamış olması, davalının talep ettiği 20 Mbps hızın 120 kişinin ihtiyacını karşılamak için yeterli olup olmadığının tespitinin yapılmamış olması nedeniyle ek bilirkişi raporu hazırlanması için dosya tekrar aynı bilirkişiye verilmiştir.
Bilirkişiden internet hizmetinin verildiği öğrenci yurdunda aynı anda 120 öğrencinin internete girmesi durumunda internetin indirme ve gönderme hızının 20 Mbps'nin altına düşüp düşmeyeceğinin tespiti ve taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre belirlenmiş olan 20 Mbps hızın 120 kişilik öğrenci yurdunda aynı anda internete girilebilmesi için yeterli olup olmadığının tespiti istenilmiştir.
Hazırlanan 22.03.2021 tarihli ek bilirkişi raporunda 120 öğrencinin aynı anda internete girmesi durumunda internet hızının kullanıcı başına 20 Mbps hızının altına düşeceği, bunun internet sağlayıcının vaadettiği 20 Mbps indirme ve yükleme hızının düştüğü anlamına gelmeyeceği, 120 kişinin yavaşlama olmadan internete erişiminin olması için gereken hızın 600 Mbps olduğu, internet hızının 20 Mbps olan yerde 120 kişinin aynı anda internete girmesi durumunda kişi başı internet hızının 0,16 Mbps olacağı, bunun da yüksek internet hızına ihtiyaç duyulan internet erişim işleri ile yüksek internet hızına ihtiyaç duyulmayan internet erişim işlerinde farkılık göstereceği, video izlemek gibi yüksek internet hızına ihtiyaç duyulan internet işlerinde 20 Mbps hızın yetersiz olduğu, taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre 20 Mbps internet hızı istenildiği için davacının da 20 Mbps internet hızı kapasiteli internet alt yapısı kurduğu tespit edilmiştir.
Hazırlanan 22.03.2021 tarihli ek bilirkişi raporu ile taraflar arasındaki anlaşmazlık konusu somut olayda sorunun davacının kurulumunu gerçekleştirdiği internet alt yapısının ayıplı olmasından değil davalının internet kurulumu için sözleşmede belirlediği 20 Mbps hızın 120 kişi için yetersiz kalmasından kaynaklandığı, 120 kişilik kullanım için en az 600 Mbps hıza sahip internet alt yapısının kurulması için sözleşme imzalaması gerekirken 20 Mbps hıza sahip internet kurulumu için sipariş verdiği anlaşılmaktadır.
Hazırlanan ek bilirkişi raporunda ki bu tespit sonucunda davacının 6098 sayılı TBK m. 506'ya göre sözleşmeye göre üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürüttüğü ancak sorunun davalının ihtiyacı olan internet hız miktarını doğru tespit edememesinden kaynaklandığı ve davalı tarafın sözleşmeyi fesih de haklı olmadığı anlaşılmaktadır.
6102 sayılı TTK m. 18/III'e göre; "Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır." Davalı taraf fesih yazısını bu madde de yazılı yöntemlerden biri ile değil @ posta yoluyla yapmıştır. Dolayısıyla davalının fesih iradesinin davacı tarafa gönderilmesi de kanunun aradığı koşullarda gerçekleşmemiştir.
Davalının sözleşmeyi feshinin haklı olmaması nedeniyle davacının taraflar arasında yapılan sözleşmenin "Sözleşmenin Feshi" başlıklı 7.6 maddesinde yer alan "Müşterinin henüz süresi dolmadan önce sözleşmeyi sona erdirmesi halinde Türkmesh, o tarihe kadar müşteriye uygulanmış olan indirimleri ve üst yapı bedeli, kurulum bedeli ve aktivasyon indirimlerin tamamını tanzim edeceği fatura ile bir seferde müşteriden talep edebilecektir." düzenlemesine dayanarak davalıya yaptığı indirimleri talep etme hakkı bulunmaktadır. Bu gerekçelerle davacının üst yapı indirim bedeli, 10 aylık internet kullanım indirim bedeli, kurulum indirim bedeli ve aktivasyon indirim bedelini içeren 04.10.2019 tarih ve 19.651,84 TL bedelli faturaya dayalı talebinin kabulüne karar verilmiştir.
Davalının 25.08.2019 tarihli ve 25.09.2019 tarihli iki hizmet faturasının davalı tarafından ödenip ödenmediğinin tespit için tarafların ticari defterleri üzerinde mali müşavir bilirkişi aracılığı ile inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Mali müşavir bilirkişiden tarafların ticari defterlerinde 25.08.2019 tarih 1.066,75 TL bedelli ve 25.09.2019 tarih 1.131,45 TL bedelli iki faturanın kaydının bulunup bulunmadığının, 25.08.2019 tarih 1.066,75 TL bedelli ve 25.09.2019 tarih 1.131,45 TL bedelli fatura bedellerinin ödenip ödenmediğinin tespiti istenilmiştir.
Hazırlanan 10.12.2020 tarihli bilirkişi raporunun mali müşavir bilirkişi tarafından hazırlanan kısmında 25.08.2019 tarih 1.066,75 TL bedelli ve 25.09.2019 tarih 1.131,45 TL bedelli iki faturanın da tarafların defterinde kaydının bulunduğu ancak ödendiğine ilişkin bir kaydın bulunmadığı tespit edilmiştir. Her iki fatura da davalının sözleşmeyi haksız olarak feshettiği 03.10.2019 tarihi öncesi döneme aittir.
Sözleşme her ne kadar feshedilmiş ise de davacı sözleşmenin feshedildiği 03.10.2019 tarihine kadar verdiği hizmetin karşılığını talep etme hakkına sahiptir. Bu gerekçelerle 25.08.2019 tarihli ve 1.066,75 TL bedelli faturanın 1.043,84 TL kısmı ile 25.09.2019 tarihli ve 1.131,45 TL tutarlı faturalara ilişkin talebin de kabulüne karar verilmiştir.
6098 sayılı TBK m. 117'ye göre; "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." Yani borcun muaccel olması borçlunun temerrüde düştüğü anlamına gelmemektedir.
Dosya içerisine alınan .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davacı taraf 1.043,84 TL asıl alacak, 42,54 TL asıl alacağın faizi, 1.131,45 TL asıl alacak, 27,12 TL asıl alacağın faizi, 19.561,84 TL asıl alacak, 376,84 TL asıl alacağın faizi olmak üzere toplam 22.183,63 TL alacak talebinde bulunmuştur. Ancak davaya konu alacaklarının tarafına ödenmesi için 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 18/III'e göre davalı tarafı temerrüde düşürdüğüne ilişkin ihtarname ya da benzeri bir bildirim yazısını dosyaya sunmamıştır. Bu nedenle davanın asıl alacak yönünden kabulüne karar verilerek takip tarihine kadar işlemiş faiz yönünden davanın reddine yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
Davalı tarafın sözleşmeyi feshettiği tarihe kadar aldığı hizmet bedelini ödemek zorunda olduğunu bildiği halde icra takibinin tamamına itiraz etmesi iyiniyetli görülmeyerek davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1- Davanın kısmen kabulüne, .... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile Üst yapı indirim bedeli, 10 aylık internet kullanım indirim bedeli, kurulum indirim bedeli ve aktivasyon indirim bedelini içeren 04.10.2019 tarih ve 19.651,84 TL fatura, 25.08.2019 tarihli 1.066,75 TL bedelli ve 25.09.2019 tarihli 1.131,45 TL bedelli fatura bedelleri toplamı olan 21.850,04 TL üzerinden itirazın iptaline, faiz talebinin reddine,
2-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan 21.850,04 TL üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 1.492,58-TL nispi karar harcının peşin alınan 259,96-TL harçtan mahsubu ile eksik 1.232,61-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAD KAYDINA,
5-Davacı tarafından yargılama esnasında yapılan toplam 1.984,00-TL ( 1.500,00-TL BK, 484,00-TL tebliğ ve posta ) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre takdiren hesaplanan 1.954,17-TL'nin davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Ayrıca davacı tarafından dava açılırken yatırılan toplam 322,16-TL ( 54,40-TL BH, 259,96-TL PH, 7,80-TL VH,) harcın davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 4.080,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 333,59-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, DAVALIYA VERİLMESİNE,
9-Arabuluculuk görüşmelerinde arabulucu olarak atanan Arife Tokyay'a 1.320,00-TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.320,00-TL arabuluculuk ücreti'nin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-13'a göre davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 1.300,15-TL'nin davalıdan, 19,85-TL'nin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.02/06/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır