İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/762 Esas 2023/622 Karar

T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/762
KARAR NO:2023/622

ASIL DAVA:İtirazın İptali
ASIL DAVA TARİHİ:29/12/2020
KARŞI DAVA TARİHİ:13/04/2021
KARAR TARİHİ:28/09/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ... ulusal ve uluslarası projelerde profesyonel olarak peyjaz hizmeti sunmakta olup sektörde ifa etmiş olduğu hizmetler sonucu nüfuz sahibi bir şirket olarak ticari faaliyetlerini yürütmekte olduğu, davalı ... A.Ş.'de müvekkili şirketin söz konusu sektördeki kalitesi sebebiyle ...'ndeki kısmi peyjaz işlerinin yapılması için müvekkil şirketle anlaşmıştır. Söz konusu hizmetin konusunu oluşturan ...'ndeki kısmi peyjaz işleri konusunda müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 30.06.2018 iş bitiş tarihli ve Haziran 2018 başlangıç tarihli Kısmi Peyjaz İşleri Sözleşmesi akdedildiği, müvekkili şirketle davalı şirket arasında iradelerinin uyuşmuş olduğu husus kısmi peyjaz işleri olup sözleşmenin konusunu oluşturan objektif ve subjektif noktalarda da taraflar anlaştıklarını, müvekkilinin davalı şirketle akdetmiş olduğu işbu mezkur başlangıç ve iş bitiş tarihli sözleşme karşılıklı borç yükleyen bir sözleşme olduğu, müvekkili şirket yüklenici sıfatında olup sözleşme kapsamında borç altına girmiş olduğu tüm yükümlülüklerini bihakkın yerine getirdiği, müvekkili şirket, tarafların sözleşme kapsamında iradelerinin uyuşmuş olduğu niteliklerde ve kalitede borcunu yerine getirmiş olup asli edim yükümlülüğünü yerine getirmiş olduğu, müvekkili şirket tarafından sözleşme kapsamında belirtilen borçlar yerine getirilmekle birlikte sözleşme kapsamında işveren sıfatında olan davalı şirketçe sözleşme dışı talepler dahi memnuniyet esası çerçevesinde gerçekleştirildiği, karşılıklı borç yükleyen işbu Kısmi Peyjaz İşleri Sözleşmesi süreç gerektiren bir niteliğe sahip olmakla birlikte ara dönemlerde müvekkilinin ifa etmiş olduğu hizmetlerin karşılığı olarak hak ediş bedellerinin ifası sağlanmış ancak müvekkili sözleşmede belirlenmiş olan yükümlülüklerini bihakkın yerine getirmiş olmasına rağmen son hak ediş bedelleri davalı yanca ifa edilmediği, müvekkili şirket sözleşmeye uygun olarak borç altına girmiş olduğu yükümlülükleri belirtilen şartlarda yerine getirmesine rağmen davalı yanca müvekkili şirkete hak ediş bedelleri ödenmemiş ve borcun sözleşmede belirlenen vadesi geçip söz konusu bedeller müvekkili şirkete ödenmediği için davalı yan temerrüte düşmüş olduğu, müvekkili şirket sözleşmede belirlenen borçlarını yerine getirip söz konusu ifanın karşılığı olarak belirlenen bedellerin tarafına ödenmesi için sözleşmede belirlenen şartlarda 15.02.2019 tarihli ... Şantiyesi Peyjaz İşleri Hakediş Bedeli ve Gabioniçi Taş Dizim İşçiliği Bedeli kalem alacaklarının bedeli olan 952.379,02 TL tutarındaki faturayı davalı yana gönderdiği, kargo arayıcılığıyla davalı yana 23.02.2019 tarihinde faturalar gönderilmiş olup 25.02.2019 tarihinde davalıya söz konusu faturalar ulaştığı, söz konusu faturalara davalı yanca herhangi bir itirazda bulunulmadığı, faturalar ödeme yapılmayarak ve herhangi bir ihtirazi kayıt konulmadan müvekkili şirkete iade edildiği, sözleşme de belirlenen şartlara ve mevzuatın emredici hükümlerine uygun olarak sözleşmede borç altına girmiş olduğu yükümlülükleri bihakkın yerine getiren müvekkili davalı yandan söz konusu işlerin karşılığı olan hak ediş bedellerini alamadığı için ticari faaliyetlerinde büyük sıkıntılar içerisine girmiş olduğu, hak ediş bedellerinin vadesi geçmiş olması sebebiyle temerrüte düşen davalı yanın eylemi sözleşmeye aykırılık oluşturduğu için müvekkilin ticari faaliyetlerinde ciddi anlamda olumsuzluklara neden olduğu, müvekkili şirketin hak ediş bedelinin ifası için sehven yapılan görüşmelerde olumlu sonuç alınamaması üzerine tarafımızca .... İcra Müdürlüğü nezdinde genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi başlatış olup ödeme emri davalı yana tebliğ edilmiş ancak sözleşmeye aykırı hareket eden davalı şirket ödemeden kaçındığı gibi söz konusu icra takibine de haksız ve mesnetsiz olarak itiraz etmiş ve icra takibi icra müdürünün karar tensip tutanağıyla durdurulduğu, davalı yan sözleşmeye aykırı davranmakla da yetinmemiş olup icra takibine de haksız ve mesnetsiz olarak itirazda bulunduğu davalı borçlunun müvekkilin haklı alacağına kavuşmasını zorlaştırmak amacıyla yapmış olduğu işbu haksız ve mesnetsiz itirazın yukarıda sayılmış olan sebepler ve ilgili kanun maddesi uyarınca iptal edilerek alacağa işlemiş olan faizler ile birlikte devamına, alacağın likit olması ve hakkın kötüye kullanılması şeklinde yapılmış olan işbu kötü niyetli itiraz nedeniyle davalı aleyhine İİK m.67/2 uyarınca takip bedelinin yüzde yirmisinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket ile akdedilen sözleşme uyarınca edimi ile yükümlü olduğu işlerin ifasını bihakkın gerçekleştirdiğinden ve fakat müvekkili şirket tarafından son hak edişine ilişkin düzenlenen fatura bedeli ödenmediğinden bahisle huzurdaki davaya konu icra takibini başlatmış ve müvekkili şirket tarafından söz konusu haksız ve mesnetsiz icra takibine itiraz edilmesi nedeniyle iş bu davayı ikame ettikleri, itirazın iptalini talep ettiklerini, müvekkili ... A.Ş. Tarafından .... gerçekleştirilen ... Projesi kapsamında ana giriş ve 4-5-6-7-8 numaralı villalar önündeki istinat perdeleri peyzaj işleri, Haziran 2018 tarihli "Kısmi Peyzaj İşleri Sözleşmesi" ile davacıya verildiği, her ikisi de tacir olan taraflar arasında akdedilen sözleşme ile davacının yükümlülükleri açıkça hüküm altına alındığı, sözleşmenin bütünü incelendiğinde de açıkça görüleceği üzere bir peyzaj firması olan davacının müvekkili ile imzaladığı "Peyzaj İşleri Sözleşmesi" kapsamında yapacağı tüm işler bakamından; imalata başlamadan önce müvekkili şirketin ve / veya proje yöneticisinin onayını almakla, müvekkili şirket ve / veya proje yöneticisi tarafından uygun olmadığı tespit edilen tüm imalat ve işleri, gerektiğinde yeniden yapmak suretiyle düzeltmekte ve gerekli görülen işleri yapmakla, sözleşme konusu işleri iş sağlığı ve güvenliği kurallarına, yürürlükte mevzuata ve fenni standartlara uygun olarak ve işin gerektirdiği özen ile yapmakla yükümlü olduğunun açık olduğu, sözleşmenin imzalanmasını müteakip müvekkili şirket, proje kapsamında davacı tarafından ifa edilecek işlerin yapılacağı iş sahasını davacıya teslim ettiği, bunun üzerinde davacı 16/05/2018 tarihinde sahaya girerek sözleşme konusu işlerin ifasına başladığı, davacının tek taraflı olarak ve somut olaya aykırı biçimde hazırladığı bu 31/01/2019 tarihli hak ediş raporunda, davacı tarafından tamamlanmayan ve fenni standartlara uygun olmamaları nedeniyle düzeltilmesi gereken işler nedeniyle müvekkili şirket tarafından dava dışı 3. Kişilere yapılan ödemeler nazara alınmadığı gibi, yapılan eksik işlerin bedelleri tam ve sözleşmeye uygun olarak ifa edilmiş gibi iş bu 31/01/2019 tarihli hak edişe dahil edildiği, davacı ayrıca müvekkili şirket tarafından talep edilen ek işlerin taraflarca mutabık kalınan birim fiyatları üzerinden hesaplanan toplam bedeli 254.771,53-TL iken, davacı iş miktarını fazla göstermek suretiyle 336.345,34-TL olarak 31/01/2019 tarihli hak ediş raporuna dahil ettiği, davacının 336.345,34-TL tutarında ek iş yapması söz konusu olmayıp, bu iddiasının ispata muhtaç olduğu sabit olduğu, nitekim davacı, bedelini talep ettiği ek işlerin müvekkili şirket tarafından miktarları ile birlikte onaylandığını veya bu işlerin birim değerlerinin doğruluğunu ispat edebilecek nitelikte herhangi bir delil de sunamadığı, diğer bir hususta davacı tarafından düzenlenen 31/09/2019 tarihli hak ediş raporunda değişiklik emirleri de nazara alınamadığı, davacı teslim etmediği ve ifa etmediği iş bedellerine de 31/09/2019 tarihli hak ediş raporunda yer vererek haksız talepte bulunmakta olduğu, davacının düzenlediği faturaya istinaden talep ettiği alacak davacının kendisi tarafından düzenlenen 31/09/2019 tarihli hak ediş raporuyla dahi çelişmekte olduğu, takibe dayanak gösterilen faturaya konu sözde alacak gerçek dışı olduğu, neye istinaden bu tutarın talep edildiği dahi belli olmadığı, davacı tarafından hazırlanan 31/09/2019 tarihli hak ediş raporuna, müvekkili şirket tarafından talep edilmeyen işlerin dahil edilmiş olması, kesintilerin 31/09/2019 tarihli hak ediş raporunda yer verilmemesi davacı tarafından yapılan işlere ilişkin kabulün gerçekleşmemiş olması gibi nedenlerle hazırlanan 31/09/2019 tarihli hak ediş raporu gerçeği yansıtmadığı, davacı tarafından hazırlanan 31/09/2019 tarihli hak ediş raporu kabul edilmediği, davacının sözleşmesel edimlerini bu hakkın yerine getirdiğine ilişkin iddiaları ve alacak iddiası gerçek dışı olduğu ispata muhtaç olduğu, eser sözleşmesine dayanan ilişkilerden eserin teslim edildiğini ve iş bedeline hak kazanıldığını kanıtlama yükümlülüğü yükleniciye ait olduğu, davacının sözleşme kapsamındaki işleri bihakkın tamamladığı yönündeki iddiaları hiçbir somut delile dayanmamakta olduğu, davacının tek taraflı olarak ileri sürdüğü soyut ifadelere dayanmakta olduğu, davacı sözleşme kapsamında yaptığı işleri sözleşmeye ve fenni standartlara işin gerektirdiği özen ve niteliklere uygun tamamlamadan işin teslime hazır olduğuna ilişkin bir bildirim dahi yapmadan ve işleri teslim etmeden sahadan ayrıldığı, sözleşme konusu işleri eksiksiz ve fenni standartlara uygun olarak tamamlayıp teslim ettiğini ve iddia olunan iş bedeline hak kazandığını iddia etmesine rağmen bu hususa ilişkin hiçbir delil sunmadığı, davacının icra takibe konu edilen fatura bedeli olan 952.379,02-TL tutarında müvekkili şirketten alacağı olduğu yönündeki iddialarının gerçek dışı ve ispata muhtaç olduğu sabit olduğu, müvekkili şirketin gerek ödediği avans bedelleri nedeniyle gerekse de davacının sözleşmeye aykırı fiilleri nedeniyle üçüncü kişilere yapmak zorunda olduğu, davacının huzurdaki davada ileri sürdüğü tüm iddia ve talepler hukuki ve fiili dayanaktan yoksun olduğu, bu nedenle işbu haksız ve mesnetsiz davanın reddini talep etmiştir.
Davalı karşı davacı vekili karşı dava dilekçesinde özetle; Peyzaj alanlarında bitki bakım, damlama sulama tamiratı ve düzenlenmesi, ağaç çanak çukurlarının açılması, ağaçların hereklere bağlanması işleri için dava dışı ... İnşaat Turizm Gıda San. Ve Tic. Ltd. Şti’ne toplam 3.360,64 TL ödeme yapıldığı, ... güçlendirme, ... arkası çelik boyama, ... arkası çelik sağlamlaştırma, ... kafes sağlamlama işleri için dava dışı ...’a toplam 199.295,77 TL ödeme yapıldığı, şantiye girişi Mesh duvar üzeri sulama imalatı ve tamiratı işleri için dava dışı ... San. Ve Tic. A.Ş.’ye toplam 833,92 TL ödeme yapıldığı, davacı/karşı davalı’ya ait molozların kaldırılması işi için dava dışı ...Tur. Ve Tic. Ltd. Şti’ye toplam 4.674,62 TL ödeme yapıldığı, bahsi geçen ödemelerin yanı sıra, davacı/karşı davalı tarafından düzeltilmeyen kusurlu imalatlar nedeniyle tüm projenin iş programı etkilenmiş; projenin tamamlanmasında gecikmeler yaşandığı, müvekkili davacı/karşı davalının kusuru nedeniyle yaşanan bu gecikme nedeniyle; projedeki diğer yüklenicilere ilave genel giderler ödemek zorunda kaldığı, gecikmeden kaynaklanan bu zararlara ilişkin her türlü talep ve dava hakkımız saklı kaldığı, davacı/karşı davalı tarafından hiç yapılmayan ve Sözleşme ile fenni standartlara aykırı olarak yapılan işler nedeniyle üçüncü kişilere işlerin tamamlatılmasından/ düzelttirilmesinden sonra, Müvekkilimiz Şirket, davacı/karşı davalının 01.10.2018–28.02.2019 tarihleri arasında yaptığı işlere ilişkin 30.04.2019 tarihli ve 3 numaralı hak ediş raporunu hazırlamış ve davacı/karşı davalıya gönderdiği, davacı, söz konusu hak ediş raporunu imzalamaktan imtina ettiği, müvekkili şirket tarafından düzenlenen 30.04.2019 tarihli ve 3 numaralı hak ediş raporu ile; davacı/karşı davalıya yapılan avans ödemeleri ve davacı/karşı davalı tarafından yapılmayan/düzeltilmeyen işlerin diğer taşeronlara yaptırılması nedeniyle yapılan harcamalar ve diğer kesintiler sonucunda, Davacı/Karşı Davalı’nın 30.04.2019 tarihli ve 3 numaralı hak edişe istinaden herhangi bir bedele hak kazanmadığı, aksine müvekkili şirketin davacı/karşı davalıdan alacaklı hale geldiği anlaşıldığı, davacının yaptığı işler bakımından toplam 1.548.487,35 TL alacağa hak kazandığı, müvekkili şirket tarafından ise avans ödemeleri ile birlikte davacı/karşı davalıya toplamda, 1.719,851,53 TL tutarında (hakettiğinden fazla) ödeme yapıldığı açıkça görüleceği, müvekkili şirketin, gerek ödediği avans bedelleri, gerekse de, davacının sözleşme’ye aykırı fiilleri nedeniyle üçüncü kişilere yapmak zorunda kaldığı ödemeler nedeniyle davacı/karşı davalıdan alacaklı olduğu, davacı/karşı davalının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle, müvekkili şirketin uğradığı zararın tazmin edilmesi gerektiği izahtan vareste olduğu, bu nedenle, müvekkili şirketin fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla; davacı/karşı davalının sözleşmeye aykırı davranması nedeniyle müvekkili şirketin uğradığı zararlardan şimdilik 171.364,20-TL’nin tazmini için karşı dava ikamesi ettiklerini beyan etmiştir.
Davacı karşı davalı vekili karşı dava dilekçesine karşı beyan dilekçesinde özetle; her iki dilekçenin de hiçbir kısmında delil tespiti yapıldığına dair bir ifade ya da ibare bulunmamakta olduğu, halbuki her basiretli tacirin böyle bir imalatta iddia edildiği büyüklükte bir eksiklik ve hata yapılması durumunda delil tespiti yaptırması beklendiği, davalı karşı davacı taraf dilekçesinde eksik ve hatalı imalatın 3. kişilere yaptırdığı iddia edildiği, böyle bir durum mevcut olsa idi öncelikle yetkili sulh hukuk mahkemesine müracaat edilip resmi bilirkişi tarafından eksikliklerin tespit edilmesi gerektiği, davalı karşı davacı tarafın tamamen afaki ve yanlı olarak verdiği beyana katılmadıkları, müvekkili şirket tarafından istenilen tüm imalatlar bihakkın yerine getirildiği, uygulama danışmanlığı raporunda neredeyle ... duvarla alakalı hiçbir eksiklik belirtilmediği sadece bitkilerle alakalı eksiklik tespit edildiği, ... duvarlar punta kaynaklı çelik tel örgüden imal edilen kutuların içine taş doldurularak imal edildiği, son yıllarda kullanımı artan esnek ve geçirgenliğe sahip olan ... duvarlar, şev ve düşey yarmaların stabilitesini korumak için kullanılan ekonomik ve estetik çözümler getiren duvar tipleri olduğu, taraflar duvar yapımı için aksatığını, ancak davalı karşı davacı taraf ancak bitkiler yönünden eksiklik tespit edebildiğini, taraflar arasında sözleşmeye göre müvekkili şirketin üstlendiği için için perde duvar peyzajı olduğu anlaşılmakta olduğu, taraflar arasındaki sözleşmeye ve teknik şartnameye göre bahsi geçen işler müvekkili şirketin sorumluluğunda olan işler olmadığı, davalı karşı davacı şirket müvekkilinin hatalı ve kusurlu imarlar yaptığını iddia ederek kusurların 3. Kişilere düzelttirildiğini iddia etmiş ise de, cevap dilekçesinde ... duvarla alakalı bir kusur atfı bulunmadığını, müvekkilinin dava konusu imalatı hatasız, kusursuz ve eksiksiz imal ederek teslim ettiğini, her ne kadar davalı karşı davacı tarafça dava konusu imalatın hatalı ve kusurlu imal edildiği iddia edilmiş ise de, 952.379,02-TL tutarlı bir imalatın davalının iddia ettiği gibi 171.364,20-TL'ye yapılmasının imkansız olduğu, eser sözleşmesinde eserin tamamladığı hususunda ispat yükünün yüklenicide olduğu şüphe götürmez olduğu, müvekkili şirketin imalatı tamamladığı ve eksiksiz tamamladığı ortada olduğu, davalı karşı davacının tüm cevap dilekçesi ve karşı dava dilekçesi boyunca eksik ve kusur olarak atfettiği ögeler sözleşme dışı boya ve peyzaj vb. İşler olduğu, davalı karşı davacı taraf ... duvarların imal edilmediğini iddia dahi etmediği, ancak sözleşmede abartılı bir şekilde eksik ve kusurların olduğu iddia edilmiş ise de sonuç kısmında molozların kaldırılması gibi eksikliklerden başka bir eksiklik iddiası olmadığı anlaşıldığı, davalı karşı davacı taraf bu ana değin sürdürmüş olduğu tavrı devam ettirmekte olduğu, müvekkili şirketin yükümlü olmadığı işleri dilekçe konusu yapmış olduğu, HMK 190. Maddesine göre "ispat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir" buna göre eksik ve kusurlu imalat yapıldığını iddia ederek imalatı kişilere yaptırdığını iddia eden ve lehine hak yaratmaya çalışan tarafın davalı olduğu, cevap dilekçesinde hiçbir delil tespiti mevcut olmadığı, davalı karşı davacı tarafından açılmış olan davanın tefrik edilip ayrı bir esasa kaydedilerek reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Asıl dava yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; taraflar arasında ... projesi için kısmı peyzaj işleri sözleşmesi imzalandığı, 15/02/2019 tarihli "... Şantiyesi Peyzaj İşleri Hakediş Bedeli ve Gabioniçi Taş Dizim İşçiliği Bedeli" açıklamalı hakediş faturasının ödenmediği iddiasıyla davacı tarafça takip başlatıldığı, takibe yapılan itirazın haklı olup olmadığı, alacağın varlığı ve miktarının ne olduğu, faizin türü ve başlangıcının ne olduğu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşup oluşmadığı, ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
Karşı dava yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; karşı davalı yüklenici şirketin sözleşmeye aykırı davranıp davranmadığı, ayıplı ifa olup olmadığı, varsa karşı davacının zararının varlığı ve miktarının ne olduğundan ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı dosya uyap üzerinden celp edilmiştir.
... Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davalı karşı davacı şirketin sicil kayıtları celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 19/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; taraflar arasında Haziran 2018 başlangıç tarihli 30.06.2018 teslim tarihli “... Projesi Kısmi Peyzaj İşleri Sözleşmesi” ile eki olan Teknik Şartnamenin imzalandığı, tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre 25.08.2020 takip tarihi itibari ile; davacı/karşı davalı şirketin kayıtlarına göre davacı/karşı davalı - şirketin davalı/karşı davacı şirketten 772.446,59 TL alacaklı olduğu, davalı/karşı davacı şirketin kayıtlarna göre de davalı/karşı davacı şirketin davacı/karşı davalı şirketten 179.932,44 TL alacaklı olduğu, buna göre tarafların cari hesapları arasında 952.379,03 TL fark olduğu, bu farkın davacı/karşı davalı şirket tarafından davalı/karşı davacı şirket adına tanzim edilen 15.02.2019 tarihli ... nolu faturanın davalı/karşı davacı şirkette kayıtlı olmamasından kaynaklandığı, davalı/karşı davacı işveren ile davacı/karşı davalı arasında imzalanan sözleşme kapsamında yapılan ... duvarların, ... kafeslerinin arsındaki yatay ve düşey derzlerde ve ... duvarların şaküllerinde çeşitli bozuklukların bulunduğu, ... sepetlerin birbirlerine ve arkalarındaki betonarme perde duvarlara sadece tel ile bağlanmasının teknik açıdan uygun bir çözüm olmadığı ve teknik uygulama çizimleri ile yerinde uygulanan arasında çeşitli farklılıklar bulunduğu; dava dosyasında davalı/karşı davacı tarafından söz konusu bozukluk ve aykırılıkların giderilip giderilmediğine ve giderildiyse kimin tarafından giderildiğine ve eğer üçüncü bir taraf tarafından giderildiyse buna ilişkin ne kadarlık bir ücret ödendiğine ilişkin bilgi ve belge sunulmamış olması nedeniyle söz konusu aykırılıkların giderilmesinin maliyetine ilişkin bir değerlendirme yapılamadığı; davalı/karşı davacı işverenin cevap dilekçesi ekinde söz konusu bedellere ilişkin sunulan belgelerin tamamının hafriyata ilişkin olduğu, yukarıda açıklanan uygunsuzlukların hafriyata ilişkin olmadığı ancak hafriyatın da taraflara arasında yapılan sözleşmenin kapsamına giren bir iş kalemi olduğu dolayısıyla sözleşme kapsamında yapılan iş ile ilgili hafriyata ilişkin bedelin davacı/karşı davalı tarafından ödenmesi gereken bir iş kalemi olduğu yüklenici tarafından yapılan işin statik ve çelik konstrüksiyon açısından işveren tarafından verilen ... analiz sonuçlarına göre yeterli olduğu, dosyadaki fotoğraflardan ... sepetlerin imalatında ve dizilişinde özensiz davranıldığı, işverenin istediği gibi sepetlerin dört tarafının kapalı yapılmadığı ve sepetlerin birbirine bağlanmasında spiral kullanılmadığı, işin bitiminde sözleşmeye aykırı olarak saha temizliği yapılmadığı ve işin tesliminde gerekli dikkat ve özenin gösterilmediği; taraflar arasındaki hukuki ilişkinin, TBK m. 470 bağlamında, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üslendiği eser sözleşmesi olduğu ve heyetlerince teknik değerlendirmelere bağlı olarak eserin ayıplı ifa edildiği; ayıptan sorumluluğun da söz konusu sözleşme hükümlerine göre tayini gerekeceği; bu bağlamda eserin ayıplı olması halinde kanun iş sahibine seçimlik yetkiler verdiği ve davalı/karşı davacının işbu hükümde yer alan seçimlik hakları kullanabileceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 02/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle; asıl dava kapsamında; dosyaya taraflarca imzalı iki adet hakediş sunulduğu, bu hakediş bedellerinin ödenmiş olduğu, 3. ve kesin hakedişin taraflarca ayrı ayrı hesaplandığı, kurullarının bu hakkedişleri kontrol etme olanağının bulunmadığı, önceki raporda da teknik olarak bu konuda bir beyanda bulunulmadığı, karşı dava kapsamında; işveren danışmanı Hıll Internatıonal tarafından 9 adet uygunsuzluk raporu hazırlandığı yukarıda da açıklandığı gibi bunlardaki uygunsuzlukların bir kısmının fotoğraflardan da görülebildiği, ancak bir kısmının tespit edilemediği, Hıll Internatıonal tarafında tek taraflı veya şantiyede bulunan diğer taşeron firma yetkilileri ile tutanaklar tutulduğu, bu tutanaklara göre 3. kişilere ödemeler yapıldığı, ancak tek taraflı tutanaklara itibar edilemeyeceği, önceki raporda 3. kişiye yapılan ödemelerden davacı karşı davalının hafriyat işinden sorumlu olması nedeniyle sorumlu olduğu şeklindeki beyanına katılınmadığı, çünkü davalı karşı davacının 3. kişiye yaptırdığı işlerde hafriyat olmadığı, sonuç olarak hem asıl davada, hem de karşı davada taraf taleplerinin ispata muhtaç olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Taraflar arasında, davalının ... projesindeki kısmi peyzaj işlerinin davacı tarafça yapımı hususunda davacının yüklenici, davalının iş sahibi olduğu eser sözleşmesi akdedilmiştir. Davacı sözleşme kapsamındaki borçları yerine getirdiğini belirterek son hakediş bedelinin ödenmediği iddiasıyla "... Şantiyesi Peyzaj İşleri Hakediş Bedeli ve ... İçi Taş Dizim İşçiliği Bedeli" açıklamalı 15/02/2019 tarihli faturaya dayalı olarak .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile takibe geçmiş, davalı tarafça yapılan itiraz üzerine takip durmuş ve süresi içerisinde iş bu itirazın iptaline konu dava açılmıştır.
Davalı, davacının sözleşme kapsamında yaptığı işlerin eksik ve hatalı olması nedeniyle geçici ya da kesin kabul yapılmadığını, kabul yapılması için gerekli şartların bulunmadığını, proje kapsamında yapılmayan işler için tek taraflı bir şekilde ve gerçeği yansıtmayan işler için düzenlenen takibe konu hizmet bedeli faturasını kabul etmediğini, davacının hatalı ve kusurlu imalatlarını düzeltmemesi nedeniyle bu işlerin davacının son hakedişinden kesinti yapılmak suretiyle davacı nam ve hesabına üçüncü kişilere yaptırılıp dava dışı üçüncü kişilere ödemelerde bulunulduğu, bu ödemeler nedeniyle davacıdan alacaklı olduğunu, sözleşmeye aykırı davranışlar nedeniyle uğradığı zararın şimdilik 171.364,20 TL'sinin tahsilini talep ederek karşı dava açmıştır.
Taraflar arasında eser sözleşmesi düzenlendiği hususunda uyuşmazlık bulunmayıp sözleşmenin içeriği, edimlerin karşılıklı olarak ifa edilip edilmediği, eksik ve ayıplı iş bulunup bulunmadığı, iş sahibi tarafından avans ödemeleri ile fazla ödeme yapılıp yapılmadığı, uyuşmazlık konusudur.
Mahkememizce taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacının edimlerinin yerine getirilip getirilmediği, davalı tarafça üçüncü kişiye yaptırıldığı beyan edilen işlerin sözleşme kapsamında işler olup olmadığı hususunda aldırılan ve mahkememizce yeterli teknik incelemeyi içerdiğinden itibar edilen 02/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere; davacının Haziran 2018 tarihli sözleşme kapsamında işe başladığı, bir süre sonra taraflar arasında belirlenen ek işlerin verildiği, işin devamı sırasında iki adet ara hakediş hazırlanıp taraflarca imzalandığı ancak üçüncü hakediş aşamasında anlaşmazlık çıkıp tarafların ayrı ayrı üçüncü ve kesin hakediş hazırladıkları, yüklenici tarafından yapılan 31/01/2019 tarihli üçüncü hakedişte kesinti sonrası yükleniciye ödenecek miktarın avans kesintisi dahil 339.749,06 TL olduğu ve sözleşme fiyatlarıyla gerçekleşme oranının %92,27 olduğu, iş sahibi tarafından yapılan 30/04/2019 tarihli üçüncü hakedişte kesinti sonrası yükleniciye ödenecek miktarın avans kesintisi dahil 171.364,19 TL olduğu ve sözleşme fiyatlarıyla gerçekleşme oranının %89,60 olduğu, iki tarafın düzenlediği hakedişlere göre sözleşme kapsamında ve ilave imalat miktarlarının birbirine yakın olup temel farklılığın kesintilerden kaynaklandığı, iki numaralı hakedişte tarafların diğer kesintiler kaleminde mutabık olup üçüncü hakediş aşamasında 75.264,97 TL tutarlı NCR (uygunsuzluk) kesintisi ile 1.050,00 TL tutarlı ISG NCR kesintilerin iade edildiği, davacı tarafından hazırlanan üçüncü hakedişte bu kesintinin 8.806,36 TL olarak alındığı, toplam kesintinin 15.581,31 TL olduğu, davalı tarafından hazırlanan üçüncü hakedişten önceki hakedişteki kesintinin 90.846,27 TL, üçüncü hakedişteki kesinti ise 265.761,21 TL olarak alındığı, üçüncü hakedişle ilgili imalat ve kesintilere ilişkin kontrole elverişli delillerin dosyaya sunulmadığı, davalı işveren danışmanı ... A.Ş tarafından tek taraflı olarak 9 adet uygunsuzluk raporu hazırlandığı, bu raporlarda davacının gerçekleştirdiği imalatlarda sözleşmeye uygun olmayan bir kısım imalatların belirlendiği ancak bu raporların tek taraflı olarak hazırlanmış olduğu ve davacı yüklenici tarafından kabul edilmediği, rapora konu hususların teyidi için kontrole elverişli delillerin de sunulmadığı, fotoğraflardan bu durumun yeterli seviyede tespit edilemeyeceği anlaşılmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre Çelik Konstrüksiyon Taşıyıcı Sistemi'nin güvenli olduğu ancak limit durumuna yakın olduğu, bu durumda güçlendirmeye gerek duyulmadığı ancak taşıma gücünün sınıra yakın olası nedeniyle işveren tarafından bu şekilde tercih edilmiş olup maliyetine de katlanılması gerektiği, dosyaya sunulan bazı fotoğraflarda güvenliğin yanı sıra görsel uygunsuzluklarda görüldüğü, ancak geniş yetkilere sahip olan ... İnternational Danışmanlık Firmasının bu imalata zamanında mani olabilecek iken neden bunun yapılmadığının anlaşılamadığı, hafriyat temizliği işleri yönünden dosyaya sunulan ödemeden sadece Otto'nun sorumlu olduğu hususunda bir tespit yapılmadığı, sonuç olarak karşı davacının talep ettiği eksik ve hatalı imalatların (güçlendirme işi hariç olmak üzere) taraflar arasındaki sözleşme konusu işlere ait olduğu, ancak eksik ve hatalı olduğu ifade edilen imalatın bir kısmının tespitini yapma olanağının olmadığı, tespit edilenlerinde maliyetinin ne olduğu hususunda dosyada bir bilgi ve belge bulunmadığının bildirildiği görülmüştür.
Yanlar arasında alım satım tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1). Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK'nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ayıp ihbarı yapılması vakıasından lehine sonuç çıkaracak olan iş sahibi olduğundan ayıp ihbarı yapıldığını HMK 190 ve TMK 6. madde gereğince iş sahibi ispatlamalıdır. Eksik işler yönünden ise ihbar yapılmasına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür.
Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 ( 818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. ( 818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. ( 818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)
Somut olayda; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesi kapsamında dosyaya taraflarca imzalı iki adet hakediş sunulduğu, bu hakediş bedellerinin ödenmiş olduğu, üçüncü ve kesin hakedişin taraflarca ayrı ayrı hesaplandığı, bilirkişi heyetince hakedişlere konu delillerin dosyaya sunulmamış olması nedeniyle bu hakedişleri kontrol etme olanağının bulunmadığı, ilk alınan bilirkişi raporunda da belirtilmesine rağmen teknik olarak bu konuda bir beyanda bulunulmadığı, karşı dava kapsamında; işveren danışmanı ... tarafından 9 adet uygunsuzluk raporu hazırlandığı, uygunsuzlukların bir kısmının fotoğraflardan da görülebildiği, ancak bir kısmının tespit edilemediği, ... tarafında tek taraflı veya şantiyede bulunan diğer taşeron firma yetkilileri ile tutanaklar tutulduğu, bu tutanaklara göre üçüncü kişilere ödemeler yapıldığı, ancak tek taraflı tutanaklara itibar edilemeyeceği, ilk alınan bilirkişi raporunda üçüncü kişiye yapılan ödemelerden davacı karşı davalının hafriyat işinden sorumlu olması nedeniyle sorumlu olduğu şeklinde rapor düzenlenmiş ise de; davalı karşı davacının üçüncü kişiye yaptırdığı işlerde hafriyat olmadığı, sonuç olarak hem asıl davada, hem de karşı davada taraf taleplerinin ispata muhtaç olduğu, ispata elverişli delillerin sunulmamış olması nedeniyle teknik inceleme ile de uyuşmazlık konusu hususlara ilişkin tespit yapılamadığı, sözleşme kapsamında yapılan işlerde eksik bulunsa bile üçüncü kişilerce giderildiği iddia olunup aradan geçen süre dikkate alındığında keşif yapılmasının da dosyanın esasına bir etkisinin olmayacağı, davacı yüklenicinin işi tamamlayıp eseri ayıpsız, sözlemeye uygun teslim ettiğini ispatlayamadığı gibi davalı karşı davacının da ayıbın miktarı itibariyle tespitine ilişkin delilleri sunmadığı, her ne kadar davalı karşı davacı ... İnternational'ın düzenlediği uyumsuzluk raporlarını sunmuş ise de; bunlarda davacının imzası bulunmayıp işin üçüncü kişilere mahkemece herhangi bir delil tespiti yaptırılmaksızın tamamlatılmış olduğu, üçüncü kişiye yaptırılan işlerin ne kadarının ayıp kapsamında olduğunun dosya kapsamı ile değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 16.3.maddesinde; işin kesin kabulüne engel sayılacak bir durumun olması halinde davacının bildirilen noksan ve kusurları kendisine verilen süre içinde tamamlamak zorunda olduğu, aksi durumda davalı şirketin bütün masraflar davacıya ait olmak üzere, noksan ve kusurlu işleri dilediği şekilde yaptırmakta serbest olduğu düzenlemesi bulunmakta olup davacıya bu konuda süre verildiği sabit olmayıp bununla ilgili bir ihtar da bulunmadığından davalının bu konudaki itirazına itibar edilmeyerek ispatlanamayan asıl ve karşı davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın ve karşı davanın ispatlanmadığından ayrı ayrı REDDİNE,
2-Asıl dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 289,65 TL harcın peşin alınan 10.157,96 TL harçtan mahsubu ile bakiye ‭9.888,31‬TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacı karşı davalıya iadesine,
3-Karşı dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 289,65 TL harcın peşin alınan 2.930,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye ‭2.660,15‬TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalı karşı davacıya iadesine,
4-Davacı ve karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
5-Asıl dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 134.761,69 TL nispi vekalet ücretinin davacı karşı davalıdan alınarak davalı karşı davacıya verilmesine,
6-Karşı dava yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi'nin gereğince hesap olunan 27.360,00 TL nispi vekalet ücretinin davalı karşı davacıdan alınarak davacı karşı davalıya verilmesine,
7-Asıl dava yönünden arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL’nin davacı karşı davalıdan alınarak, hazineye gelir kaydına,
8-Karşı dava yönünden arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL’nin davalı karşı davacıdan alınarak, hazineye gelir kaydına,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı; 6100 sayılı HMK'nun 342. ve 345.maddeleri gereğince karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile veya HMK 348. maddesi gereğince istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize verecekleri bir cevap dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri cevap dilekçesi ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 28/09/2023
Başkan ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Üye ...
e-imzalıdır
Katip ...
e-imzalıdır

Full & Egal Universal Law Academy