T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/17
KARAR NO:2022/418
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:06/01/2021
KARAR TARİHİ:21/06/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalılar/borçlular tarafından; 29.08.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi adresinde, 31.08.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi No:2 adresinde, 22.08.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... C Sokak No:10/A adresinde, 01.08.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... 77/9 Sokak No:4 adresinde yapılan çalışmalar esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalı/borçlunun ... Genel Müdürlüğü tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 6.711,35-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya Örnek No: 7 ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlunun itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve fer'ilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçlunun itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde işbu dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edilmiş olup işbu dava dilekçemiz ekinde sunulduğunu, borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu, davalı her ne kadar borcunun bulunmadığından bahisle borca itiraz etmiş ise de icra takibine konu olan alacağın, davalının kusurlu şekilde yürüttüğü kazı çalışmaları sebebiyle uğranılan maddi zararlardan ibaret hasar bedeli olup zarar veren davalının bedelden sorumlu olduğunu, ayrıca davalı/borçlu tarafından yapılan itiraz beyanıyla icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olsa da müvekkili şirket tesislerine hasar verilmiş olup söz konusu zarar verici eylemin niteliği itibariyle haksız fiil teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkili şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri İİK 50. Maddesinin atfı ve HMK'nın 16. Maddesi gereği yetkili olduğunu, söz konusu hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiğini, borçluların, haksız fiilden kaynaklı müvekkili kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediğini, hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiklerini, hasara ilişkin tutanaklar incelendiğinde huzurdaki davanın haklılığı ve davalının itirazlarının haksızlığının ortaya çıkacağını, bu nedenlerle, borçlunun itirazının iptalini ve hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye hükmedilmesini, bu nedenlerle davalının .... İcra Müdürlüğü ... Esas, .... İcra Müdürlüğü ... Esas, .... İcra Müdürlüğü ... Esas, .... İcra Müdürlüğü ... Esas
sayılı takip dosyalarına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazlarının iptali ile takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinden de anlaşılacağı üzere, huzurdaki davanın 4 ayrı ilamsız icra takibine yapılan itirazların iptali talebiyle açıldığını, HMK ve İİK hükümlerine göre ayrı icra takiplerine yapılan itirazlar için tek bir dava ile itirazların iptalinin istenemeyeceğini, dolayısıyla huzurdaki davanın usul hükümlerine açık bir şekilde aykırı olduğunu, diğer taraftan huzurdaki dava ile usul ekonomisi açısından davaların daha hızlı, külfetsiz ve masrafsız görülmesinin de söz konusu olmadığını, aksine 4 ayrı ilamsız icra takibine yapılan itirazların iptali için tek bir dava açılması, hem davanın yürümesi sırasında, hem de dava sonrasında müvekkili idarenin rücu yoluna başvurması sırasında sayısız zorluklara ve problemlere neden olacağını, ilamsız icra takiplerine konu taleplerin kaynağının ayrı tarihlerde ve ayrı adreslerde (hatta biri farklı bir ilçede) yapılan çalışmalar olduğunu, bu çalışmalara ilişkin bilgi ve belgelerin temin edilmesi ve keşif yapılması gibi hususların göz önünde bulundurulduğunda davaların birlikte görülmesinin dava sürecini yavaşlatacağını ve zorlaştıracağını, ilamsız icra takiplerine konu çalışmaların, müvekkili idarenin farklı birimleri tarafından yapılmış olmasının söz konusu olabildiğini, bu durumun ise davalı taraf olarak savunma hakkını zorlaştıracağının açık olduğunu, aynı şekilde, ...’nin çalışmalar genellikle yüklenici firmalar tarafından yapıldığından, hasara neden olduğu iddia edilen ve ayrı ilamsız icra takiplerine konu yapılan çalışmaların farklı yüklenici firmalar tarafından yapılmış olmasının da mümkün olacağını, bu durumda dava sonunda verilecek karar uyarınca müvekkili idarenin farklı firmalara rücu etmesinde zorluklar yaşanacağını, müvekkili idare ... ile davacı ... arasında aynı nitelikte, yani ilamsız icra takibi ve bu takiplere taraflarınca yapılmış itirazlardan oluşan yaklaşık 2 bin civarında dosya bulunduğunu, böyle bir uygulamanın kabulü halinde, onlarca hatta yüzlerce ilamsız takibe yapılan itirazların tek bir dava ile iptalinin istenmesinin de gündeme gelebileceğini, bu durumun açıkça usule aykırı olacağı gibi, usul ekonomisi açısından da içinden çıkılmaz bir duruma yol açacağını, dolayısıyla huzurdaki davanın, cevap süresi beklenmeden usulün emredici hükümleri dikkate alınarak, usulden reddine ya da davaların tefrikine karar verilmesini, müteahhit tarafından yapılan çalışmalar sırasında oluşacak hasardan dolayı müvekkili idarenin sorumlu tutulamayacağını, çünkü idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin ve ekli Özel Teknik Şartnamede müteahhit yapım çalışmaları süresince üçüncü şahıslara verilecek zarar ve hasarı ödemeye mecburdur hükmünün amir olduğunu, müvekkili idarenin BK 66. maddesi anlamında bir denetim ve gözetim yetkisinden bahsedilemeyeceğini, çünkü idarenin bir kamu kuruluşu olup inşaat isleri ile uğraşmadığı için bu işi ihale yönetmeliğine uygun olarak gerekli yeterlilik belgelerini ibraz ederek ihaleyi alan firmaya verdiğini, bu işi yapacak kişilerin müvekkili idarenin gözetim ve denetiminde olmadığını, idarenin sadece işin teknik şartlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını denetleyebildiğini, bunun dışında bir denetim ve gözetim söz konusu olmadığını, dava konusu hasarın, gerçekten verildiği kabul edilecek olunsa dahi, müvekkil idare ile müteahhit firmalar arasında eser sözleşmesi yapılmış olup işin başından sonuna kadar müteahhit firmanın kendi hesabına ve müvekkili idareden bağımsız olarak sözleşme konusu işi yapmayı üstlendiğinden iş sırasında verilen zararlardan da müvekkili idarenin sorumlu tutulamayacağının muhakkak olduğunu, müteahhit firma ile müvekkili idare arasındaki sözleşmenin “ Yapım İşleri Genel Şartnamesi”nin ilgili maddeleri gereği işyeri ve çevresinde yeterli güvenlik önlemlerinin alınmaması sebebi ile meydana gelebilecek kazalardan, bu kazaların sebep olacağı can ve mal kaybından ve üçüncü kişilere verilecek her türlü zararlardan yüklenici doğrudan sorumlu tutulduğunu, bu sebeplerle söz konusu oluşan zarar ve ziyandan yüklenici firma sorumlu olduğundan, davanın husumet bakımından reddini, haksız davanın, usul ve esastan reddini, yargılama masrafının ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... A.Ş. Ve ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan dava ve yapılan tüm taleplerin haksız ve kötüniyetli bir dava olup; hem usulen hem de esasen reddinin gerektiğini, alacak likit ve icra takibine itirazları haksız olmadığından icra ve inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, müvekkili şirkete karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, dolayısıyla davacının, alacak iddialarını müvekkili şirkete yöneltemeyeceğini, taleplerin reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin davalıyı zarara uğratan bir eylemi ve işlemi bulunmadığını, davacının davasını hem kusur hem de zarar yönünden ispatla mükellef olduğunu, ancak dosyada yer alan belge ve bilgilerin bu hususları ispatlayacak yeterlilikte olmadığını, davalı her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürdüğünü, bu zamana kadar davacıdan müvekkili şirketlere oluşan zararla ilgili sözlü ya da yazılı bir talepte bulunulmadığını, bu hasar ile ilgili olarak gerek müvekkili şirket yönetiminden gerekse de şantiye sahasından yapmış oldukları araştırmada, iddia konusu hasardan haberdar olan birine rastlanmadığını, davacı şirketin dava dışı bir şirket eliyle hasarın giderimini sağladığını ifade ettiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının hasarın ederinden çok daha fazla bir bedelle tazmin yoluna gittiğini ve kamu ve tekel gücüne dayanarak müvekkili şirketlerin zararını arttırdığını, bu eylem ve işleminde kötüniyetli olduğunu düşündüklerini, talep edilen miktarın, fahiş tutarda bir bedel olduğunu, gerçekten öncelikle davacının bir zarar gördüğünü ardından ise zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesi gerektiğini, oysa davacının delilleri hasar keşif formu, işletme zarar tablosu, günlük şantiye defteri gibi delillerin tamamı tek taraflı ve her zaman düzenlenebilen belgeler olması hasebiyle delil olma vasfında olmadığını, bu delilleri kabul etmediklerini, davaya konu kazı alanındaki işin, “2017 yılı Avrupa 1. Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi(2)" olup, ... nezdinde çalışmaların halen devam ettiğini, davaya konu hasar tarihinin 27.09.2018 olduğunu, bu dönemde Pusula İnşaat tarafından çalışmaların sürdüğünü, davacı tarafından dava dilekçesinin ekinde sunulan hasar tutanağında görüldüğü üzere taraflarına herhangi bir tebliğ yapılmadığı gibi taraflarının bilgilendirilmesinin de söz konusu olmayan bir durum söz konusu olduğunu, hasar tutarı ve kusurun olabildiğince müvekkili şirketlere yüklenmesi açısından tek taraflı olarak hareket edildiğini, hasar tutanağına ve faturasına, dağıtılamayan enerji bedeli, etüd koordinasyon bedeli gibi afaki bedellerin yansıtıldığını, KDV yansıtılmış fakat müvekkili şirketlere bu hususta bir fatura iletilmediğini, teknik olarak söz konusu alacak talebinin kabulünün mümkün olmadığını, müvekkil şirketler ... İnşaat San. Tic. A.ş., ... Asfalt Tah.Tic. A.Ş. İş Ortaklığı uhdesinde 2018 Yılı Avrupa 1.Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçme Suyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi (4)” ve “2017 Yılı Avrupa 1. Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi (2 işi kapsamında İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü uhdesinde içmesuyu ve atıksu hatlarının bakım, onarım ve işletilmesine yönelik saha çalışmalarının devam ettiğini, devam eden bakım-onarım işleri kapsamında kamu hizmeti yürütmekte olan ... tarafından abonelerin arıza şikayetlerine istinaden (planlı yatırım çalışması olmaksızın) oluşturulan iş emirlerine istinaden kazı çalışmaları yapıldığını, nitekim bu çalışmaların 1593 sayılı umumi hıfzıssıhha kanunu ile de kanun altına alınmış olup, bu çalışmaların aksatılması, toplum sağlığı açısından telafisi mümkün olmayan sonuçlara sebebiyet vereceğinden, kazı çalışmalarının ötelenmesi ve/veya ertelenmesinin söz konusu olamadığını, günlük yapılan rutin ve/veya planlı bakım onarım kazı çalışmalarının çoğunda diğer alt yapı kuruluşlarına ait, alt yapı tesislerine rastlanılmadığını, alt yapı tesislerinin şartnamesine uygun döşetilmediği birçok durumda alt yapı tesislerine kazı çalışması sırasında kazı ekiplerince hasar verilmekte ve sonrasında ilgili alt yapı kuruluşunca bu hasarların tutanak haline getirenlerin oluşan hasar ve ceza bedelinin ödenmesine yönelik firmalarına karşı hukuki sürecin başlatıldığını, alt yapı konusunda gayri nizami ve gayri fenni altyapı sistemine sahip olan ... A.Ş.'nin hatlarının kazı çalışmalarının çoğunda hasara uğradığını, bu hasarlanmaların büyük çoğunluğunun alt yapı hatlarının fen ve sanat kaidelerine, teknik şartnamelere uygun olarak döşenmemesinin, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamasından kaynaklandığını, ... Şirketi (...) Genel Müdürlüğünce hazırlanan Elektrik Dağıtım Şebekeleri Kabloları Montaj (Uygulama) Usul Ve Esaslarını içeren şartnamede, gerilim seviyesinin 36 KV ve altında olan elektrik dağıtım şebekelerinde kullanılan enerji ve kumanda kablolarının montajlarına ait usul ve esasların belirtildiğini, bu şartname gereği; yeraltı kablo tesislerine güzergah olarak, olabildiğince kabloyu sakıncaya sokmayacak; yapı, kanalizasyon, su, gaz ve petrol boruları ile telekomünikasyon kablolarının bulunmadığı yerlerden, öncelikle yaya kaldırımları olmak üzere; arsalarda üzerinde yürünen yerler, sokak ve caddelerin seçildiğini, standart kablo kanalının derinliğinin 80 cm. Olacağını, ancak bu derinliğin zorunlu hallerde en az 60 cm olarak yapılabileceğini, çok zorunlu durumlarda ise özel koruyucu önlemler alınarak kanal derinliğinin en fazla 20 cm daha azaltılabileceğini, kablonun geçeceği yer saptanırken, telekomünikasyon ve raylı sistemler vb. gibi tesislerin kabloları, kanalizasyon büzleri, su, gaz ve petrol boruları dikkate alınarak bunlarla en yakın kablo arasındaki uzaklığın 50 cm den az olmayacak şekilde tasarlanacağını, kablo serildikten sonra üzerine tekrar 10 cm kalınlığında kum döşeneceğini, son kum tabakası üzerine arada boşluk kalmayacak ve her iki yandan kabloyu 5 cm geçecek şekilde enine olmak şartıyla koruyucu elemanlar dizileceğini, koruyucu elemanların 20 cm üzerine kanal boyunca ikaz bandı serileceğini, kablo kanallarında kullanılacak koruyucu elemanların “Tuğla, Beton plak veya bloklar, Bimsbloklar ve bunlarla eşdeğer nitelikte malzemeler olarak tanımlandığını, elektrik mecralarının ve hatlarının döşenmesine ve işletilmesine yönelik şartname hükümlerinin açık olmasına rağmen, davalara konu hasarların ek’lerindeki fotoğraflardan da görüleceği üzere, elektrik kablolarının; gelişi güzel şekilde, hiçbir güzergah gözetilmeksizin, elektrik kablolarına ilişkin uygun dolgu uygulaması yapılmaksızın, her hangi bir uyarı ve ikaz önlemi alınmaksızın alelade bir şekilde toprak zemin içerisine döşendiğini ve işletmelerinin bu uygunsuz koşullarda yapıldığının açık olarak görüldüğünü, ilgili tüzel kişilik olan ... A.Ş.'nin alt yapısının iyileştirilmesi ve fen sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi konusunda gerekli alt yapı yatırımlarını yapmakla yükümlü olduğunu, fenni olmayan elektrik iletim altyapısının umumi hıfzıssıhha kanunu gereği ötelenmesi ve/veya ertelenmesinin söz konusu olamayan içmesuyu ve kanalizasyon çalışmalarını sekteye uğrattığını, bu çalışmalar esnasında can ve mal güvenliğini tehlikeye soktuğunu, şehir cadde ve sokakları günümüzde, gelişen teknoloji ile daha karmaşık ve çeşitliliği artmış altyapı tesisatlarına sahip olduklarını, su, doğalgaz, kanalizasyon, yağmursuyu, elektrik, telekomünikasyon vb. birçok alt yapı ile kazı çalışmaları esnasında karşılaşıldığını, alt yapının çeşitliliğinin artmış olması alt yapıya sahip kamu kurum kuruluşları ile tüzel kişiliklerin alt yapılarını fen sanat kaidelerine uygun hale getirmesi yönündeki gerekliliği arttırdığını, oluşan kazı ve altyapı hasarı istatistiğinde elektrik altyapısı hasarının en başta geldiğini, bunun da altyapının gayri fenni bir şekilde döşendiğini ve işletilmekte olmasından kaynaklandığını, izahı yapılan durumların ... Genel Müdürlüğünce de tespit edilmiş olup, bu hususların, 05.12.2019 tarih, ...-641.03.02-E... sayılı yazı ile (Ek.2) ... Dağıtım A.Ş. ye bildirildiğini, bu minvalde davaya konu hasar bedellerinin; ilgili alt yapı kuruluşunun alt yapısının gayri fenni döşenmiş olması, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamış olması, tutanak ve tebligatların tek taraflı düzenlenmiş olması hasebi ile iptal edilmesi gerektiğini, zarar gören ... elektrik kablolarının yerinin müvekkili tarafından tespitinin mümkün olmadığını, müvekkilinin, ... ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında kazı işlemi yapacağı mahal ile ilgili kurum ve kuruluşlardan ruhsat talep ettiğini, ruhsat talebinde bulunduğu kurumlardan birinin de davacı ... olduğunu, ... tarafından müvekkiline kazı yapılacak alanda elektrik kabloları olduğunu gösteren bir harita belirtilmediğini ve kazıya onay verildiğini, ancak örneğin ... tarafından her ruhsat talebinde bu talebe karşılık boru hattı haritası verildiğini, ... tarafından harita verilmediği sürece ise müvekkilinin burada elektrik kablosu bulunduğunu bilmesinin mümkün olmadığı gibi bilebilmesinin de beklenmediğini, örneğin, müvekkili şirketin boru hattına zarar vermesi gerekçesiyle ... ile hiçbir davası bulunmadığını, zira davacı ...’ın aksine, ... tarafından yasal mevzuata uygun şekilde boru döşenmekte ve ruhsat talebinde bu haritanın müvekkiline bildirildiğini, ..., Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi (...) Genel Müdürlüğünce hazırlanan Elektrik Dağıtım Şebekeleri Kabloları Montaj (Uygulama) Usul Ve Esaslarını içeren şartnameye uygun kablo döşemesi yapmadığını, davacı tarafından dosyaya sunulan hasara ait fotoğraflarda bile davacı ...’ın elektrik kablolarını şartnameye uygun döşemediğini, kazı yapanlar için uyarıcı bir işaret olarak şartnamede yer alan “önce kırmızı şeritin görülmesi, o görülmezse ardından kabloyu saran dolgunun tuğla ile kaplanmadığını, çoğu yerde asfaltın hemen altında kabloların geçtiğinin görüldüğünü, bu hususlar, şartnamede yer aldığını, asfaltı kesip altında işlem yapacak olan müvekkili şirketin iş makinasının daha kazıya başlamadan elektrik kablosu ile karşılaştığını, şartnameye aykırı bu tutumun, kazı çalışması yapanlar için bir bilinmezliğe ve sanki doğal arazide çalışıyor gibi davranmasına sebep olduğunu, Mahkemenizce dikkat edilmesi gereken bir diğer husus, davacı Bedaş’ın gerekj huzurdaki davasında gerekse müvekkile karşı açtığı diğer davalarda, kazı yapan müvekkili şirketin hiçbir çalışanının hasar sırasında orada bulunmadığını ve tutulan tutanakta isimlerinin yer almadığını, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı bir durum olduğunu ve davacı tarafından sıklıkla kötüye kullanılan bir husus olduğunu, Mahkemece kazı yapılan yerin şartnameye uygun yapılıp yapılmadığı konusunda keşif ile tespit yapılması gerektiğini, bu konuda iş makinaları marifetiyle gerekli yardımı müvekkili şirketlerin yapabileceğini, davacı ..., gerek ruhsat talebinde kazı yapılacak yerdeki elektrik kablolarının haritasını vermeyerek, gerekse de şartnameye uygun döşemeyerek, hem kazıyı yapan çalışanların hayati tehlike altına girmesine hem de kabloların zarar görmesine sebep olduğunu, ...’ın işi usulüne uygun yapmaması sonucu istihdam edilen işçilerin iş sağlığı ve iş güvenliği açısından ciddi tehditlere maruz kaldığını, davanın ihbarını talep ettiklerini, hasar tarihi itibariyle işin yapımını üstlenen ... San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin davaya dahil edilmesini, hasar tarihi itibariyle müvekkili şirketin iş ve işlemlerini sigorta şirketi ile yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde sigorta teminatı altına aldığını, bu kapsamda inşaat all risk sigorta poliçesi sigortacıları ... Sigorta A.Ş. ile .... A.Ş'ye davanın ihbarını talep ettiklerini, husumet yokluğundan müvekkili şirket yönünden davanın reddini, Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddini, davanın ... San. Ve Tic. Ltd. Şti., ... Sigorta A.Ş. İle ... A.Ş'ye ihbarını, yargılama ve vekalet ücretlinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davacıya ait tesisata davalıların kazı sırasında zarar verip vermediği, zararın miktarı, davacının zarara yönelik başlattığı icra takibine davalıların itirazının haklı olup olmadığı, itirazın iptali ile işlemiş faize ve icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince dava ... ... Ltd. Şti., ... ve ... sigortaya ihbar edilmiştir.
İhbar olunan vekili ... Sigorta A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; şirketlerinin ihbar edilen olup, H.M.K. uyarınca taraf olmadığından aleyhe doğrudan hüküm kurulamayacağını, sigortalı aleyhine karar kurulabileceğini, sigortalının da ihbar hükümleri dâhilinde şartlar gerçekleşmiş ise rücu hakkına sahip olduğunu, müvekkili şirketin sigortalısına karşı sorumluluğunun deliller tarafımıza tebliğ edilmediğinden tespit edilemediğini, davacı tarafı dava konusu kaza nedeniyle sigortalının sorumlu olduğunu ispatlaması gerektiğini, ihbarın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafın, sigortalının kusurunu ve zararını usulen ispat etmesi gerektiğini, kazanın hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde iddia edildiği gibi meydana geldiğinin ispatının gerektiğini, davacı tarafın, iddiasını belgeleriyle ispatla yükümlü olduğunu, maddi vakanın ispatı halinde müvekkili şirketin, davacının gerçek zararını tazminle sorumlu olduğunu, davacı tarafından istenen meblağ fahiş olduğunu, sigortalının kusuru ve davacının zararı konularında bilirkişi tetkikatı yapılması gerektiğini, ihbarın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin ihbar tarihinden itibaren yasal faizle sorumlu olduğunu, ihbarın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, müvekkili şirketin poliçe limiti ile sorumlu olduğunu, bu sebeplerle; şirketin ihbar edilen olup, davalı taraf olmadığından haklarında doğrudan hüküm kurulmamasına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... Sigorta A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu özel güvenlik şirketine ait müvekkili şirket nezdinde ... nolu Poliçe mevcut olup, teminatların poliçenin ön yüzünde yer aldığını, işbu davanın müvekkili şirkete ihbar edilmiş olup ihbar edilen sıfatı ile davaya katılmakta olduğundan haklarında hüküm kurulmamasını,davayı kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçede yazılı şartlar ve limitle sınırlı olduğunu, müvekkili şirketin sorumluluğunun doğması halinde tazminatın, teminat limitini geçemeyeceğini, teminat limitlerini belirtmelerinin müvekkili şirketin sorumluluğunu kabul mahiyetine gelmediğini, poliçenin işlerlik kazanabilmesi için öncelikle söz konusu hasarın poliçede tanımlı riziko adreslerinde meydana gelmiş olması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere poliçenin işlerlik kazanabilmesi için bundan başka, kazanın oluş şeklinin incelenmesi ve kusurun kime ait olduğunun belirlenmesi ve bunun sonucunda kazanın meydana gelmesinde sigortalıya terettüp edecek hukuki bir sorumluluğunun tespit edilmesi gerektiğini, kabul manasında olmamak üzere, müvekkili şirket sigortalısının söz konusu olayda kusuru bulunmadığını, kusur oranının tespiti bakımından dosyanın Bilirkişiye gönderilmesini, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere dava konusu taleplerin poliçe muafiyet koşulları gereğince maufiyet altında kaldığından müvekkili şirketin dava konusu talepler nedeniyle herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ... No'lu poliçenin Üçüncü Şahıs Sorumluluk Teminatı verilmiş olmakla birlikte, söz konusu teminat şartlarında Üçüncü Şahıs Maddi teminat bakımından her bir hasar için asgari 1000 EURO muafiyet şartı getirildiğini, açıklanan sebeplerle dava konusu hasarların her biri 1000 EURO'nun altında kaldığından muafiyet şartı doğrultusunda poliçe kapsamına girmediğini, davacı tarafın sigortalılarının kusurunu ve oluşan zararı ispat etmekle yükümlü olduğunu, davacı yanın icra inkar tazminatına hükmedilmesi yönündeki taleplerinin reddinin gerektiğini, davacı tarafın borca itirazın haksız ve kötüniyetli olduğuna ilişkin iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, davacı tarafça teminat kapsamında olmayan bir alacağa ilişkin takip yapıldığını, kaldı ki her halükarda takibe konu alacak likit olmadığından, kusur ve gerçek zarar miktarı belirsiz olduğundan ve yargılamayı gerektirdiğinden de davacının icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiğini, davacının gerçek zararının tespitinin gerektiğini, müvekkili şirkete ihbar dilekçesi sebebiyle atfedilen hukuki sorumluluğu kabul etmediklerni, müvekkil şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği sigorta mukavelesi mucibince mesuliyetin mevcut olup olmadığı hususunun, ancak müvekkili şirketin de taraf olacağı dava neticesinde tespit edilebileceğini, bu aşamada, ihbar dilekçesi sebebiyle doğabilecek sorumluluğu kabul etmediklerini, müvekkili şirketin davaya dahil edilmemesini talep etmiştir.
İhbar olunan... Ltd. Şti ihbara cevap dilekçesi sunmamıştır.
DELİLLER;
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde dava konusu; hasara ilişkin hasar zaptı, keşif özeti belgeleri ve ihtar üst yazı suretleri , takip dosyalarına ilişkin ödeme emri sureti, davalı borçlunun itiraz dilekçesi / icrayı durdurma kararı sureti, İşletme Müdürlüğü Hizmet Alım Sözleşmesi sureti Mahkeme dosyasına sunulmuştur.
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak; ... Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas sayılı dosya asılları celp edilmiştir.
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak dava konusu olaya ilişkin kazı ruhsatı dosyası celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 12/11/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; zararın davalıların eylemleri ile gerçekleştiği, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas, ... Esas, ... Esas ve ... Esas sayılı takip dosyalarının tamamında davacıya ait alt yapı ekipmanlarının olduğu, davacıya ait yapının dosya kapsamındaki fotoğraflardan usulüne uygun şekilde inşa edilmediği, söz konusu hususun tüm icra dosyaları için geçerli olduğu, tüm icra dosyaları için davacının %30, davalılardan ... İnşaat Asfalt Tahh. Ve Tic. A.Ş + ... İnşaat San ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının %70 oranında kusurlu olduğu, davalı ... Genel Müdürlüğünün dava konusu işlerde işveren konumunda olduğu, davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş ile ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş İş Ortaklığının Avrupa 1. Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi kapsamında işin yapım aşamasındaki kazı çalışmalarında davacının bekleme hatlarına zarar verdiği, bu nedenle oluşan zararda sorumluluğun işin sözleşmesi gereği yüklenicide olmasının gerektiği, ... Genel Müdürlüğü'nün kusurunun olamayacağı, meydana gelen zarar miktarına ilişkin, .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosya için KDV dahil 814,76TL hasar tutarı ve 34,55TL faiz olmak üzere toplam 849,31TL hesaplandığı, davacının %30 oranında 849,31TL x %30= 254,79TL, davalı ... İnşaat Asfalt Taah. ve Tic. A.Ş + ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının %70 oranında 849,31TL x %70 = 594,51TL tutarında sorumlu olduğu, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya için KDV dahil 491,41TL hasar tutarı ve 20,60TL faiz olmak üzere toplam 512,01TL hesaplandığı, davacının %30 oranında 512,01TL x %30 = 153,60TL, davalı ... İnşaat Asfalt Taah. Ve Tic. A.Ş + ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının %70 oranında 512,01TL x %70 = 358,40TL tutarında sorumlu olduğu, .... Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya için KDV dahil 484,04TL hasar tutarı ve 21,36TL faiz olmak üzere toplam 505,40TL hesaplandığı, davacının %30 oranında 505,40TL x %30 = 151,62TL, davalı ... İnşaat Asfalt Taah. Ve Tic. A.Ş + ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının %70 oranında 505,40TL x %70 = 353,78TL tutarında sorumlu olduğu, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosya için KDV dahil 199,99TL hasar tutarı ve 9,86TL faiz olmak üzere toplam 209,85TL hesaplandığı, davacının %30 oranında 209,85TLx%30 = 62,95TL, davalı ... Taah. Ve Tic. A.Ş + .... A.Ş İş Ortaklığının %70 oranında 209,85TL x %70 = 146,89TL tutarında sorumlu olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 15/03/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; gerek davacı ve gerekse de davalıların kök rapora ilişkin itirazlarının kök rapor sonucunu değiştirecek unsurlar olarak görülmediği, bu nedenle kök rapordaki kanaatin aynı olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takiplerine vaki itirazların İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
01/08/2019, 22/08/2019, 29/08/2019, 31/08/2019, , tarihlerinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan hasar tespit tutanağı ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı ve zararın giderilmesi için davalılara karşı dört adet icra takibi başlatıldığı, davalıların takiplere itirazları üzerine tüm takipler yönünden; işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılar ... A.ş ve ... A.ş Şirketlerinin kazı yaparak davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, gerekli tedbirleri almadıkları için kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde; “Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması, kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması” hükümleri yer almıştır. Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu sebeple, hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi kök ve ek raporunda; icra takiplerine konu olaylarda kablo onarım bedellerinin, davalıların kusur oranı dikkate alındığında sırasıyla tespit edildiği, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamından; davacının davaya konu haksız fiillerden dolayı talep edebileceği zarar miktarının; malzeme bedeli ve olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret olduğu, hasarın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takiplerine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABÜLÜNE;
1-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 570,332 TL hasar bedeli, 24,185 TL faiz olmak üzere toplam 594,517 TL üzerinden devamına,
2-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 343,987 TL hasar bedeli, 14,42 TL faiz olmak üzere toplam 344,001 TL üzerinden devamına,
3-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 338,828 TL hasar bedeli, 14,95TL faiz olmak üzere toplam 353,78 TL üzerinden devamına,
4-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 139,993 TL hasar bedeli, 6,902 TL faiz olmak üzere toplam 146,895 TL üzerinden devamına,
5-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
6-İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 98,32TL harçtan peşin alınan 103,10TL'nin mahsubu ile artan 4,78TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE;
8-Davacı tarafından yatırılan toplam 166,12TL (59,30TL BH, 98,32TL PH, 8,50TL VSH, ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
9-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.240,00TL (800,00TL bilirkişi ücreti, 440,00TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 265,91TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
10-Davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 56,50TL yargılama masrafının davacıdan alınarak davalı ... GENEL MÜDÜRLÜĞÜ'ne VERİLMESİNE;
11-Arabuluculuk görüşmelerinde arabulucu olarak atanan ...'a 1.320,00-TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.320,00-TL arabuluculuk ücreti'nin 6325 sayılı hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-13'a göre davadaki red ve kabul oranına göre hesaplanan 283,06TL'nin davalıdan 1.036,94TL'nin davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
12-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 1.439,19TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
13-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
14-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/06/2022
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır