T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/33 Esas
KARAR NO:2022/697
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:13/01/2021
KARAR TARİHİ:09/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 31.01.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak,No:2 adresinde, 10.02.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ... Sokak, No:14 Önü adresinde, 12.02.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak No:56 Önü adresinde.15.02.2020 tarihinde ... İlçesi, ... ... Mahallesi, ... Mahkemesi Sokak, No:15 önü adresinde.17.02.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:16 önü adresinde. 21.02.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:6 adreslerinde davacının tesislerine hasar verildiğini, hasar bedellerinin ödememesi üzerine hasar tarihlerinden takip tarihlerine kadar işlemiş faizler dahil toplam 23.224,00 TL’nin tahsili amacıyla .... İcra Müdürlüğünün ... dosyaları ile takip başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takiplerin durduğunu belirterek; itirazların iptaline, davalılar aleyhine %20’den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalılar üzerinde bırakılmasına talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ... İnş. San. ve Tic.A.Ş.+... İnş. Asfalt Taahhüt ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı” tarafından kazı çalışması yapıldığı bilgisinin anlaşıldığını, dava konusu hasarın davalı idare tarafından verilen bir hasar olmadığını, söz konusu hasarın gerçekleştiği yerde davalı ve yüklenici firmalar tarafından herhangi bir çalışma yapılmadığını, herhangi bir çalışma yapıldığında davalının dava dışı üçüncü kişilerce verilen zararlardan dolayı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, davacı şirketin sözkonusu hasarın meydana gelmesinde kusurlu olduğu ve yasanın emredici hükmüne rağmen mevcut tesisatını yasada belirlenen şekilde döşemediğinden tesisatlarına zarar verilmesine kendi eylem ve kusuru ile sebebiyet verdiğini, söz konusu adreslerde davacıya ait tesis ve kabloların ilgili yönetmeliğin emredici hükmü ve diğer hükümlerine uygun olarak imal edilmediğinin ortaya çıktığını, davacının elektrik kablosu
döşeme işinin mevzuata uygun olup olmadığının araştırılması gerektiğini, söz konusu elektrik hattının elektrik kuvvetli akım tesisleri yönetmeliği hükümlerine tamamen aykırı olarak döşendiğini belirterek; davanın reddine, yargılama ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
Davalı ... İnşaat Asfalt Taah. Ve Tic. A.Ş. Ve ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacının her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürdüğünü. bu zamana kadar davacıdan davalı şirketlere oluşan zararla ilgili sözlü ya da yazılı bir talepte bulunulmadığını, talep edilen miktarın fahiş tutarda bir bedel olduğunu, davacının bir zarar gördüğünü ardından ise zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesi gerektiğini, davacının delilleri hasar keşif formu, işletme zarar tablosu, günlük şantiye defteri gibi delillerin tamamı tek taraflı ve her zaman düzenlenebilen belgeler olmasından dolayı delil olma vasfında olmadığını, davacının, ruhsat talebinde kazı yapılacak yerdeki elektrik kablolarının haritasını vermeyerek, şartnameye uygun döşemeyerek, hem kazıyı yapan çalışanların hayati tehlike altına girmesine hem de kabloların zarar görmesine sebep olduğunu belirterek ; davanın reddine, davanın ... Altyapı İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., ... Sigorta A.Ş. İle ... Japan Sigorta A.Ş' ye ihbarına, yargılama ve vekalet ücretlinin davacıya hükmedilmesine karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davacıya ait tesisata davalıların kazı sırasında zarar verip vermediği, zararın miktarı, davacının zarara yönelik başlattığı icra takibine davalıların itirazının haklı olup olmadığı, itirazın iptali ile işlemiş faize ve icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince dava ... Ltd. Şti., ... Sigorta ve ... sigortaya ihbar edilmiştir.
İhbar olunan vekili ... Sigorta A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; şirketlerinin ihbar edilen olup, H.M.K. uyarınca taraf olmadığından aleyhe doğrudan hüküm kurulamayacağını, sigortalı aleyhine karar kurulabileceğini, sigortalının da ihbar hükümleri dâhilinde şartlar gerçekleşmiş ise rücu hakkına sahip olduğunu, müvekkili şirketin sigortalısına karşı sorumluluğunun deliller tarafımıza tebliğ edilmediğinden tespit edilemediğini, davacı tarafı dava konusu kaza nedeniyle sigortalının sorumlu olduğunu ispatlaması gerektiğini, ihbarın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafın, sigortalının kusurunu ve zararını usulen ispat etmesi gerektiğini, kazanın hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde iddia edildiği gibi meydana geldiğinin ispatının gerektiğini, davacı tarafın, iddiasını belgeleriyle ispatla yükümlü olduğunu, maddi vakanın ispatı halinde müvekkili şirketin, davacının gerçek zararını tazminle sorumlu olduğunu, davacı tarafından istenen meblağ fahiş olduğunu, sigortalının kusuru ve davacının zararı konularında bilirkişi tetkikatı yapılması gerektiğini, ihbarın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin ihbar tarihinden itibaren yasal faizle sorumlu olduğunu, ihbarın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla, müvekkili şirketin poliçe limiti ile sorumlu olduğunu, bu sebeplerle; şirketin ihbar edilen olup, davalı taraf olmadığından haklarında doğrudan hüküm kurulmamasına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... Sigorta A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu özel güvenlik şirketine ait müvekkili şirket nezdinde ... nolu Poliçe mevcut olup, teminatların poliçenin ön yüzünde yer aldığını, işbu davanın müvekkili şirkete ihbar edilmiş olup ihbar edilen sıfatı ile davaya katılmakta olduğundan haklarında hüküm kurulmamasını,davayı kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçede yazılı şartlar ve limitle sınırlı olduğunu, müvekkili şirketin sorumluluğunun doğması halinde tazminatın, teminat limitini geçemeyeceğini, teminat limitlerini belirtmelerinin müvekkili şirketin sorumluluğunu kabul mahiyetine gelmediğini, poliçenin işlerlik kazanabilmesi için öncelikle söz konusu hasarın poliçede tanımlı riziko adreslerinde meydana gelmiş olması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere poliçenin işlerlik kazanabilmesi için bundan başka, kazanın oluş şeklinin incelenmesi ve kusurun kime ait olduğunun belirlenmesi ve bunun sonucunda kazanın meydana gelmesinde sigortalıya terettüp edecek hukuki bir sorumluluğunun tespit edilmesi gerektiğini, kabul manasında olmamak üzere, müvekkili şirket sigortalısının söz konusu olayda kusuru bulunmadığını, kusur oranının tespiti bakımından dosyanın Bilirkişiye gönderilmesini, hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek üzere dava konusu taleplerin poliçe muafiyet koşulları gereğince maufiyet altında kaldığından müvekkili şirketin dava konusu talepler nedeniyle herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, ... No'lu poliçenin Üçüncü Şahıs Sorumluluk Teminatı verilmiş olmakla birlikte, söz konusu teminat şartlarında Üçüncü Şahıs Maddi teminat bakımından her bir hasar için asgari 1000 EURO muafiyet şartı getirildiğini, açıklanan sebeplerle dava konusu hasarların her biri 1000 EURO'nun altında kaldığından muafiyet şartı doğrultusunda poliçe kapsamına girmediğini, davacı tarafın sigortalılarının kusurunu ve oluşan zararı ispat etmekle yükümlü olduğunu, davacı yanın icra inkar tazminatına hükmedilmesi yönündeki taleplerinin reddinin gerektiğini, davacı tarafın borca itirazın haksız ve kötüniyetli olduğuna ilişkin iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, davacı tarafça teminat kapsamında olmayan bir alacağa ilişkin takip yapıldığını, kaldı ki her halükarda takibe konu alacak likit olmadığından, kusur ve gerçek zarar miktarı belirsiz olduğundan ve yargılamayı gerektirdiğinden de davacının icra inkar tazminatı talebinin reddinin gerektiğini, davacının gerçek zararının tespitinin gerektiğini, müvekkili şirkete ihbar dilekçesi sebebiyle atfedilen hukuki sorumluluğu kabul etmediklerni, müvekkil şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği sigorta mukavelesi mucibince mesuliyetin mevcut olup olmadığı hususunun, ancak müvekkili şirketin de taraf olacağı dava neticesinde tespit edilebileceğini, bu aşamada, ihbar dilekçesi sebebiyle doğabilecek sorumluluğu kabul etmediklerini, müvekkili şirketin davaya dahil edilmemesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... Ltd. Şti ihbara cevap dilekçesi sunmamıştır.
DELİLLER;
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde dava konusu; hasara ilişkin hasar zaptı, keşif özeti belgeleri ve ihtar üst yazı suretleri , takip dosyalarına ilişkin ödeme emri sureti, davalı borçlunun itiraz dilekçesi / icrayı durdurma kararı sureti, İşletme Müdürlüğü Hizmet Alım Sözleşmesi sureti Mahkeme dosyasına sunulmuştur. .... İcra Müdürlüğünün ... dosya asılları celp edilmiştir.
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak dava konusu olaya ilişkin kazı ruhsatı dosyası celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 09/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; zararın davalıların eylemleri ile gerçekleştiği,.... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyalarının tamamında davacıya ait alt yapı ekipmanlarının olduğu, davacıya ait yapının dosya kapsamındaki fotoğraflardan usulüne uygun şekilde inşa edilmediği, söz konusu hususun tüm icra dosyaları için geçerli olduğu, tüm icra dosyaları için davacının %30, davalılardan ... İnşaat Asfalt Tahh. Ve Tic. A.Ş + ... İnşaat San ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının %70 oranında kusurlu olduğu, davalı ... Genel Müdürlüğünün dava konusu işlerde işveren konumunda olduğu, Dava konusu kabloların hasarlarını alt yapı kazılarını yapan ...'nin yüklenicileri “... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı” oluşturduğunun anlaşıldığı, ...'nin ihale eden kurum olduğundan ve kazı çalışmalarını yapmadığından hasarları fiilen oluşturmasının söz konusu olmadığı, ancak, davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının, davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin davalı ...'nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı, davalı ... ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olsa da sözleşmedeki bu şartın, sözleşmenin tarafı olmayan davacı şirket yönünden bağlayıcı olup olmadığı konusundaki hukuki takdirin mahkemeye ait olduğu meydana gelen zarar miktarına ilişkin davalıların,.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile 1.020,94 TL hasar bedeli, 59,66 TL faiz olmak üzere toplam 1.080,60 TL, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile 381,86 TL hasar bedeli, 21,47 TL faiz olmak üzere toplam 403,33 TL, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile 163,83 TL hasar bedeli, 9,13 faiz olmak üzere toplam 172,96 TL .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile 266,39 TL hasar bedeli, 14,65 TL faiz olmak üzere toplam 281,04 TL, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile takibin 205,13 TL hasar bedeli, 11,18 TL faiz olmak üzere toplam 216,31 TL, .... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyası ile 102,56 TL hasar bedeli, 5,49 TL faiz olmak üzere toplam 108,05 TL tutarında sorumlu olduğu görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takiplerine vaki itirazların İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
31/01/2020, 10/02/2020, 12/02/2020, 15/02/2020, 17/02/2020, 21/02/2020 tarihlerinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan hasar tespit tutanağı ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı ve zararın giderilmesi için davalılara karşı altı adet icra takibi başlatıldığı, davalıların takiplere itirazları üzerine tüm takipler yönünden; işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılar ... İnşaat A.ş ve ... A.ş Şirketlerinin kazı yaparak davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, gerekli tedbirleri almadıkları için kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde; “Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması, kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması” hükümleri yer almıştır. Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu sebeple, hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi raporunda; icra takiplerine konu olaylarda kablo onarım bedellerinin, davalıların kusur oranı dikkate alındığında sırasıyla tespit edildiği, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamından; davacının davaya konu haksız fiillerden dolayı talep edebileceği zarar miktarının; malzeme bedeli ve olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret olduğu, hasarın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takiplerine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
Davanın KISMEN KABÜLÜNE;
1-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 1.020,94 TL hasar bedeli, 59,66 TL faiz olmak üzere toplam 1.080,60 TL üzerinden devamına,
2-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 381,86 TL hasar bedeli, 21,47 TL faiz olmak üzere toplam 403,33 TL üzerinden devamına,
3-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 163,83 TL hasar bedeli, 9,13 faiz olmak üzere toplam 172,96 TL üzerinden devamına,
4-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 266,39 TL hasar bedeli, 14,65 TL faiz olmak üzere toplam 281,04 TL üzerinden devamına,
5-.... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 205,13 TL hasar bedeli, 11,18 TL faiz olmak üzere toplam 216,31 TL üzerinden devamına,
6-.... İcra Müdürlüğünün... Esas sayılı takip dosyası davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 102,56 TL hasar bedeli, 5,49 TL faiz olmak üzere toplam 108,05 TL üzerinden devamına,
7-Fazlaya ilişkin talebin reddine,
8-İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 154,53 TL nispi karar harcının, peşin alınan 367,70 TL harcın mahsubu ile artan 213,17 TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
10-Kabul edilen miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 2.262,29 TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
11-Reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 9.200,00 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
12-Davacı tarafından yapılan dava açılırken yatırılan toplam 222,33 TL (59,30 TL BHV, 8,50 TL VSH, 154,53 TL karar harcı harcın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
13- Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 2.774,00 TL (374,00 TL tebliğler ve posta, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 270,22 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine bakiye yargılama giderinin davacı üzerine bırakılmasına,
14-Arabuluculuk ücreti olan 1360 TL'nin davadaki kabul ve red oranına göre; 1.227,52 TL'sının davacıdan, 132,48 .TL'sının davalılardan alınarak, HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
15-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı ... vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/11/2022
Katip ...
E imzalıdır
Hakim ...
E imzalıdır