T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/452 Esas
KARAR NO:2022/794
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:29/06/2021
KARAR TARİHİ:07/12/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili, sözleşme kapsamında asli yükümlülük olarak belirlenmiş olan teminat yatırma borcunu davalı tarafından gereği gibi eksiksiz bir şekilde ifa edilmediğini, bu durumun açık bir sözleşme ihlali olduğunu, davalıya eksik teminat bedelini tamamlaması için ... 34. Noterliği'nin 27.01.2021 tarihli, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderildiğini, davalının teminat bedelini tamamlamadığını, davacının sözleşmenin 7.1. maddesi gereğince her bir sayaç için ayrı ayrı hesaplanmak üzere son on iki dönem faturalarının en yüksek faturasının 2(iki) katı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder hükmüne göre 02.04.2021 vade tarihli 189.218,20 TL bedelli ceza faturası keşide edilip davalıya gönderildiğini, anılan faturanın ödenmemesi sebebiyle MTS ... E sayılı dosyasından icra takibine geçildiğini, sözleşmenin 4.2. maddesine göre icra cezai şartı da uygulanarak 02.04.2021 vade tarihli 189.218,20 TL bedelli ceza faturasının 9612'si hesaplanarak 22.706,18 TL icra cezai şartın takibe eklendiğini, davalının itiraz ederek takibi durduğunu belirterek itirazın iptaline, 640'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama ve vekalet ücretlerinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili tarafından süresinde cevap dilekçesi sunulmamış olup beyan dilekçesinde özetle; Davalı davaya cevap dilekçesi sunmamış olduğu, ancak, davalı vekilinin Merkezi Takip Sistemi ... E. Sayılı dosyaya sunduğu dilekçede; davalının ödemesi gerektiği düşünülen cezai yaptırım bedelini hem ilgili sözleşme hükümlerince hem de ilgili mevzuat gereğince kabul etmediklerini belirterek; ödeme emrine, borca, cezai şartlara, faize, faiz oranına ve tüm ferilerine itiraz etmiş olduğu görüldü.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; Elektrik tedarik sözleşmesi kapsamında abonelik nedeniyle düzenlenen cezai şart faturalarından kaynaklı alacaklı olunduğu iddiasına dayalı olarak başlatılan icra takibine yönelik İtirazın iptali isteminden ibaret olduğunun tespitine ve ön önleme duruşması sonucunda düzenlenen işbu anlaşmazlıktan ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
Davacı vekili dava dilekçesi ekinde dava konusu; 31.12.2020 sözleşme tarihli, 01.02.2021 tedarik başlangıç tarihli Elektrik Tedarik Sözleşmesini, Seri ... sıra numaralı, 02.04.2021 vade tarihli , 189.218,20 TL bedelli ceza faturasını, ... sıra nolu 94.609,10 TL bedelli faturayı (cezaya kıstas fatura), mahkeme dosyasına sunmuştur.
MTS İstanbul ... sayılı takip dosyası UYAP üzerinden celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olup 15/03/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davalı ile davacı arasında yapılan sözleşme gereği belirlenmiş olan teminat borcunu davalı eksiksiz bir şekilde ödemediğinden sözleşmeyi ihlal ettiği gerekçesiyle davacı sözleşmeyi feshetmiştir. Akabinde, sözleşmenin 7.1. Maddesini dayanak yaparak Son on iki dönem en yüksek faturasının 2 katı kadar 189.218,20 TL cezai şart uygulamıştır. Ancak, sözleşmenin 7.1. maddesinde cezai şart uygulanabilmesi için sözleşmeyi davalı abonenin feshetmesi gerekmektedir. Çünkü, sözleşmenin 7.1. Maddesindeki cezai şart, sadece ve sadece, sözleşmenin davalı tarafından feshedilmesi durumunda söz konusudur. Sözleşmeyi davalı değil davacı şirket feshetmiştir. Bu nedenle, davacı şirket, davalıdan 189.218,20 TL cezai şartı talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır. Dava konusu somut olayda cezai şart doğmadığından davacı şirketin davalıdan 22.706,18 TL icra cezai şartını ve gecikme zammı da talep edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Davacı ... ... Satış Ve İthalat İhracat A.Ş.'nin, takip tarihi itibariyle davalı ... A. Ş.'den 189.218,20 TL cezai şartı, 22.706,18 TL icra cezai şartını ve gecikme zammını talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi ek raporunun alınmasınakarar verilmiş olup 23/08/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Davacı şirket, davalı teminatı eksiksiz bir şekilde ödemediğinden sözleşmeyi feshetmiş, sözleşmenin 7.1. Maddesini dayanak yaparak 189.218,20 TL cezai şart, cezai şart ödenmediğinden, sözleşmenin 4.2. maddesine göre 22.706,18 TL icra cezai şart, icra takip tarihine kadar da 5.361,18 TL gecikme zammı tahakkuk ettirmiştir. Ancak, sözleşmenin 7.1. maddesinde cezai şart uygulanabilmesi için sözleşmeyi davalının feshetmesi gerekmektedir. Çünkü, sözleşmenin 7.1. Maddesindeki cezai şart, sadece ve sadece sözleşmenin davalı tarafından feshedilmesi durumunda söz konusudur. Sözleşmeyi davalı değil davacı şirket feshetmiştir. Bu nedenle, davacı şirket, davalıdan 189.218,20 TL cezai şartı, Cezai şart doğmadığından 22.706,18 TL icra cezasını, yine cezai şart doğmadığından 5.361,18 TL gecikme zammını talep edemeyeceği kanaatine varılmıştır. Kök ve ek raporlarda teknik gerekçeleri açıklandığı üzere, davacı şirketin, cezai şartı, icra cezai şartı ve gecikme zammını talep edemeyeceği yönünde kanaat varılmıştır. Ancak, Sayın Mahkemenin davacı şirketin cezai şartı ve buna ilişkin olarak da icra cezai şartı ve gecikme zammını talep edebileceği yönünde kara vermesi hali için dava konusu olaya ilişkin cezai şart, icra cezai şart ve gecikme zammını belirlenerek aşağıda arz edilmiştir. Davalı, sözleşmenin 4.6. Maddesinde belirlenen teminatı eksik ödemiştir. Sözleşme 7.2. Maddesinde; "Abonenin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi halinde tedarikçinin sözleşme Madde 7.1.'deki cezai şartı, Madde 4.2.'deki icra cezai şart Ve gecikme zammını uygulama hakkı vardır” hükmünü dayanak yapan davacı en yüksek faturanın 2 katı 2x94.609,10 TL=189.218,20 TL cezai şartı, cezai şart ödenmediğinden cezai şartın 9612 kadar 189.218,20 TLx0,12= 22.706,18 TL icra cezai şart, takip tarihine kadar da 5.361,18 TL gecikme zammı ile birlikte toplam alacağı 217.285,56 TL olarak belirlemiştir..
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava , sözleşmeye aykırılık sebebiyle cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ; Merkezi Takip Sistemi 2021/454240 sayılı takip dosyasında, davacı alacaklı tarafından davalı borçlu hakkında fatura alacağına ilişkin 189.218,20 TL sözleşme ceza tutarı, 22.706,18 TL icra cezai şartı, 5.361,18 TL faiz olmak üzere toplam 217.285,56 TL bedelin tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının borca ve takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.
Dosyada davacı tedarikçi ... Enerji firması ile davalı şirket arasında 31/12/2020 tarihinde imzalanmış 11 maddeden oluşan Enerji Satış Sözleşmesi ile sözleşme eki Sözleşme Ek Protokolü bulunmakta olup, sözleşmeye göre abonenin ... no’lu tesisatına sözleşmede belirlenmiş şartlarla elektrik enerjisi sağlanacağı, sözleşme süresinin 01/02/2021 tarihinde başlayıp 01/02/2023 tarihinde biteceği kararlaştırılmıştır.
Dosya içeriğine göre taraflar arasında elektrik tedarikine ilişkin 01/02/2021 - 01/02/2023 tarihli sözleşme yapılmış olup sözleşmenin 4.6. Maddesinde " Tedarikçi, piyasa maliyetlerinde ticari ve finansal risk görmesi veya Abone'de ödeme riski gördüğü zaman ve durumlarda son on iki ay içerisinde yapmış olduğu tüm sayaçlarının en yüksek toplam tüketim miktarının iki katı üzerinden hesaplanacak olan ödeme teminatını Abone'den sözleşme Madde 6.3 çerçevesinde talep edebilir. Tedarikçi, Abone'nin ödeme gecikmelerini veya sözleşme bitişindeki son aktif faturalarını, piyasa maliyellerini, kâr kaybı ve cezai şart risklerini, önceki Tedarikçisi'ndeki fatura tutarlarının seviyesini de göz önünde tutarak, Abone tüketimlerinden kaynaklı ticari risklerine, menfi veya müspet zararlarına karşılık, sözleşme süresince her daim yukarıdaki şekilde hesaplanan ödeme teminat tutarının iki katı kadar yeni veya ilave teminat isteme hakkına sahiptir. Abone, ödemelerine ve ticari risklerine karşılık olan bu teminatı vermeyi kabul eder. Teminatlar, Abone'nin her türlü doğmuş ve doğacak borçlarının teminatını teşkil eder. Teminatı aktif tüketim faturasından mahsup edip etmeme hakkı ve insiyatifi Tedarikçi'ye aittir. Abone'nin teminat eksiği olması durumu Tedarikçi'nin Madde 4.5 ve 6.3'deki hakları ile birlikte sözleşme ihlali olarak değerlendirilecektir. Tedarikçi Abone'nin tüm borçlarının kapanmasının ardından kalan teminatını, mevzuat gereği ek tüketim riskleri barındırdığından dolayı, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğindeki geçmişe dönük düzelime süresinden kısa olmamak üzere abone imza yetkilisinin yazılı talep tarihinden itibaren 2 ay içerisinde teminata faiz işletmeksizin ya da değerleme yapmaksızın alındığı günün tutarına eşit iade edecektir. Yönetmelikteki ek tüketim giriş süresinin, hesaplanan bu iade tarihinden sonra da risk oluşturması durumunda yönetmelikteki süre sonunda kaları teminat iadesi yapılacaktır." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Sözleşmenin 6.3 maddesinde " Teminat, Kesin Teminat Mektubu şeklinde veya Nakit olarak Abone tarafından Tedarikçi'ye sağlanacaktır. Bu teminatın en az %50 si Nakit olmak zorundadır. Tedarikçi'nin talep ettiği teminatı, sözleşme başlangıcında almaması, anlaşma süresince herhangi bir dönemde teminat talep etmesine veya taksitli olarak faturaya yansıtmasına engel değildir. Abone'nin sözleşmeyi tek taraflı feshi, ödeme garantisi ve sözleşme asli unsuru olan teminat şartının yerine getirimesi durumunda geçerli olacaktır. Abone'nin teminat eksiği bulunduğu sürece, Tedarikçi anlaşma fiyatının yüzde beş daha üzerinde satışa devam etme veya geçersiz fesih olarak İşleme alma ve Madde 7'deki ceza ve ilave olarak kâr kaybını uygulama hakkına sahiptir." düzenlemesi yapılmıştır.
Yine Sözleşmenin 7.1 maddesinde " İşbu sözleşme, sözleşmede anılan hallerin dışında ve sözleşme süresi içerisinde Abone tarafından feshedilemez. Sözleşme imzalanmasının ardından Tedarikçi tarafından herhangi bir dönem faturası çıkıp çıkmadığına bakılmaksızın, Abone tarafından sözleşme süresi içerisindeki sözleşmedeki fesih koşulları dikkate alınmadan herhangi bir tarihte fesih edilmesi, Yazılı bildiim olmaksızın tahlye edilmesi veya başka bir Tedarikçi tarafından talep edilmesi halinde ( bu talep bu sözleşme kapsamında süresinden önce haksız fesih anlamı taşıyacaktır), Abone her bir sayaç ayrı ayrı hesaplanmak üzere son 12 (on iki) dönem faturalarının en yüksek faturasının 2 (iki) kalı kadar cezai şartı Tedarikçiye ödemeyi kabul eder. Cezayı oluşturan son 12 (on iki) dönem faturaları baz alınırken, Tedarikçi tarafından temin edilebilmesi durumunda son 12 (on iki) dönem içerisinde Tedarikçi'den önce Aboneye elekirik satışı yapan önceki Tedarik veya Perakende Şirketinin faturaları da hesaplamada dikkate alınacaktır. Eğer Abone'nin, mevcut ya da önceki Tedarikçilerde geçmişe dönük 12 (on iki) fatura dönemi yoksa faturası olan tek dönem veya faturası olan dönemler bu hesaplamada dikkate alınır. Tedarikçi'den henüz faturası çıkmadan sözleşme ihlali söz konusuysa, Tedarikçi Abone'nin önceki Tedarikçisinden kayıt esnasında temin edebildiği faturanın 2 (iki) katı üzerinden cezai hesaplamayı gerçekleştirir. Abone'nin işbu sözleşme ile birden fazla aboneliğine elektrik tedarik edilmesi halinde, ceza koşulu her Abonelik için ayrı ayrı yukarıdaki şartlarda uygulanır ve toplu veya sayaç bazlı olarak faturalanır." düzenlemesi yapılmıştır.
Sözleşmenin 7.2 maddesinde ise "Abone'nin, sözleşmenin herhangi bir hükmünü ihlal etmesi veya mevzuat hükümlerine uymaması, sözleşme boyunca herhangi bir faturasını son ödeme tarihinden önce kısmen veya tamamen ödememiş olması veya Madde 4.3 4.5 4.6 veya Madde 6.3, 6.7 ve 6.8'de belirtilen koşuların sağlanmamış olması halinde, Tedarikçi'nin Abone'yi portföyden çıkarma hakkı vardır. Tedarikçi'nin Abone'yi portföyünden çıkarması, Abone'nin aynı abonelik için başka bir şirket ile sözleşme imzalaması Madde 6.6'ya uygun şekilde tahiye bildiriminde bulunmaması veya taahhüt süresinden önce Abone için ... üzerinden Tedarikçi değişiklik talebinde bulunulması halinde, sözleşmeyi sözleşmeden doğan her türlü sair hakları saklı olmak üzere, fatura alacakları ile birikte sözleşme madde 7.1 de anilan cezai şartı ve abone tüketiminden kaynaklı olarakı ödenen piyasa maliyeti bedellerinin ödenmesini talep etme ve bütün bu borçlara ait gecikme zammını Madde 4.2'deki belirtilen oranda uygulama hakkı vardır. Tedarikçi, böyle bir durumda her türlü maliyet, zarar, kâr kaybı ve cezai şartı karşılamak için teminatı irat kaydetme hakkına sahiptir." düzenlemesi bulunmaktadır.
Davacı tarafından İstanbul 34. Noterliği'nden keşide olunan 27/01/2011 tarih 00728 yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmenin 4.6 ve 6.3 maddeleri gereği 189.218,20 TL teminatı yatırması, aksi halde sözleşmenin 7.2 maddesine göre feshedilebileceği ve 7.1 maddesinde belirtilen cezai şart bedelini talep edebileceği bildirilmiştir. Davacı tarafça ihtarnamenin davalıya tebliğine ilişkin tebliğ mazbatasının sunulmadığı görülmüştür.
Davacı sözleşmenin 4.6 maddesinde belirtilen teminat şartı tamamlanmadığından, davalının sözleşmeyi ihlal ettiği gerekçesiyle dava ve takip konusu Seri ... sıra numaralı 02/04/2021 vade tarihli, 189.218,20 TL bedelli cezai şart faturasını, sözleşmenin 4.2 maddesine göre 22.706,18 TL icra cezai şart faturasını düzenlemiş, faturanın ödenmemesi üzerine davalı aleyhine takibe girişmiştir.
Uyuşmazlık teminat şartının gerekip gerekmediği ve sözleşmenin feshine dair bildirimin geçerli olup olmadığı, cezai şart talep edilip edilemeyeceği hususunda toplanmaktadır.
Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarında sözleşmenin 7.1 maddesi uyarınca cezai şart uygulanabilmesi için sözleşmeyi abonenin feshetmesi gerektiği, somut olayda tedarikçi sözleşmeyi feshetmiş olmakla cezai şartın talep edilemeyeceği yönünde görüş bildirilmiş olup mahkememizce bu görüş hükme esas alınmamıştır.
Dosya kapsamından davacı tarafça davalıya sözleşme gereği herhangi bir elektrik hizmeti sunulmadığı, elektrik tedariki yapılmadığı, buna bağlı olarak herhangi bir fatura düzenlenmemiş olduğu, davalının davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4.6. Maddesinde "Tedarikçi, piyasa maliyetlerinde ticari ve finansal risk görmesi veya Abone'de ödeme riski gördüğü zaman ve durumlarda son on iki ay içerisinde yapmış olduğu tüm sayaçlarının en yüksek toplam tüketim miktarının iki katı üzerinden hesaplanacak olan ödeme teminatını Abone'den sözleşme Madde 6.3 çerçevesinde talep edebilir" düzenlemesi bulunmakta olup davacı tarafça davalıya gönderilen ihtarnamede ve mahkememize sunulan dava ve beyan dilekçelerinde teminatın istenebilmesi için gerekli "piyasa maliyetlerinde ticari ve finansal risk" ve "abonede ödeme riski" hususlarının oluştuğuna dair yeterli delil ve emare sunulmamıştır. Davacı tarafça davalıya herhangi bir hizmet sunulmadığından davalının da hizmetten kaynaklı borcu bulunmamakta böylelikle davacının teminat alınmaması nedeniyle her hangi bir zararının oluşmadığı, başka bir deyişle davacının sözleşmeden kaynaklanan alacağının ve teminat alınmasında her hangi bir menfaatinin bulunmadığı hususu gözetilerek, henüz borcu oluşmayan, ticari ve finansal riskin ya da abonede ödeme riskinin ne şekilde gerçekleştiği de ispatlanamadığından, davalı hakkında teminat verilmemesini gerekçe göstererek cezai şart talebinde bulunması sözleşme hükümlerine aykırı bulunmuştur. Bu sebeple davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 80,70.TL maktu red harcının davacıdan tahsiline, peşin alınan 59,30 TL harçtan mahsubu ile geri kalan 21,40 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret tarifesi gereğince hesap olunan 33.419,93 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE,
4-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00 TL’nin davacıdan alınarak, HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
5- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafından yargılama gideri yapılmadığından takdirine yer olmadığına,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/12/2022
Katip ...
E imzalıdır
Hakim ...
E imzalıdır