T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/589
KARAR NO:2022/664
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:09/09/2021
KARAR TARİHİ:01/11/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...(“Otoyol”)'nun işletmesi 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun doğrultusunda davacı müvekkil şirketi tarafından Davalının ... ve ... plaka sayılı araçları ile 08.09.2016- 23.05.2017 tarihleri arasında ücret ödenmeksizin 49 adet ihlalli geçiş yaptığını, İşletme hakkı müvekkil şirketinde bulunan köprü ve otoyollardan geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verilmekte ise de işbu davaya konu ihlalli geçiş ücretlerinin anılan süre içerisinde ödenmediğinin tespit Edildiğini, Geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine müvekkil şirketince; davalı aleyhine.... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile ödenmeyen geçiş ücretleri ve geçiş ücretlerine 6001 Sayılı Kanun'un 30/5. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen geçiş ücretinin 4 katı tutarındaki gecikme cezası, işlemiş faiz ve KDV alacağının tahsili amacıyla 18.11.2017 tarihinde icra takibi başlatılmış olup, Davalı-Borçlu şahsa ödeme emri 20.12.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafından ödeme emrine 21.12.2017 tarihinde süresi içinde “borca, faize, ve yetkiye” itiraz edilmiş, ilgili İcra Mü ince de söz konusu itirazın süresinde olması halinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, İcra dosyasında haksız bir şekilde takibe itiraz ederek takibin durmasına sebep olmasından davacı yararına İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca *620'den az olmamak kaidesiyle icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, açıklanan nedenlerle, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla, Öncelikle haksız yetki itirazının REDDİNE, Fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla davamızın KABULÜ ile; .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası kapsamında 1.555,75 TL geçiş ücreti ve 5.354,00 TL gecikme cezası olmak üzere toplam 6.909,75 TL asıl alacak, 507,43 TL işlemiş faiz ve 91,34 TL KDV olmak üzere toplam 7.508,52 TL üzerinden İTİRAZIN İPTALİ ile takip talebinde gösterilen şartlarda DEVAMINA, Hüküm kurulan işlemiş faize 3065 sayılı KDV Kanunu gereğince *618 KDV uygulanmasına, Davalı-Borçlu tarafın İİK.m.67/2.maddesi uyarınca takip konusu alacağın *620' sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahküm edilmesine, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin Davalı-Borçlu tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf davaya cevap dilekçesi vermeyerek 6100 sayılı HMK m.128'e göre dava konusu maddi vakıaları inkâr etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, otoyol ihlalli geçiş alacağından kaynaklı itirazın iptali davasıdır.
Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyası dosya arasına alınmış ve Mahkememizce 12/04/2022 tarihli ara karar ile dosyanın kaçak geçişler konusunda uzman hesap bilirkişisine tevdi ile bilirkişiden; kaçak geçişlerin olup olmadığı, geçiş sırasında davalıya ait araçta hgs/ogs bakiyesi olup olmadığı, bakiye varsa tahsilat yapılıp yapılmadığı, tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan mı yoksa davacının kullandığı hgs/ogs sistemden mi kaynaklandığı, hususlarında rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.
03/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda; Karayollarına ait tüm otoyollarda ve 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollarda 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve yönetmeliklerde belirtilen şekilde geçiş ücreti ve cezasının tahsil edildiği, 6001 sayılı kanunda geçiş yapan araçlara geçiş sırasında mesaj veya uyarı verme gibi bir mecburiyetin bulunmadığı, Ücretli otoyolları kullanan sürücü veya firmaların geçiş sırasında geçiş ücretini ödeyecek mevcut yöntemlerden birini ” kullanmaları gerekmektedir. Davaya konu otoyol işletmecisinin sorumlu olduğu yol güzergahında OGS/HGS sistemleri, geçiş sırasında nakit ödeme veya geçişlerini takip eden 15 gün içinde ödeme gibi alternatiflerin mevcut olduğu, geçiş sırasında OGS/HGS etiketiniz yok veya yeterli bakiyesi mevcut değil ise bariyerlerin açılmadığı, bariyerleri geçebilmeniz için ya nakit ödeme yöntemi ya da görevli personelin size vereceği ve 15 gün içinde belirtilen bankalara ödeme yapmanız ya da OGS/HGS bakiyenizi yeterli hale getirmeniz gerektiği bilgisinden sonra bariyerlerin görevli tarafından açıldığı bir sistem kullanıldığı, bu sebeple bu aşamaları geçmeden gişelerden geçilemeyeceği, Davaya konu ... ve ... plaka sayılı araçların davacı tarafından ihlalli geçişler yapıldığını iddia ettiği 08.09.2016- 23.05.2017 tarihleri arasında davalı ... adına kayıtlı olduklarının tespit edildiği, Ve davacı tarafından, dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş listesi ile dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş resimleri bire bir kıyaslanarak 49 adet geçişe ait tüm resimlerin CD içerisinde dava dosyasına sunulduğunun tespit edildiği, ... ve ... plaka sayılı araç için bildirilen 49 adet ihlâlli geçişlerden 38 adedinin “ihlâlli geçiş” olduğu, 11 adetlik geçiş için “geçiş anında geçişi karşılayacak HGS bakiyesinin uygun olan” geçişler olduğu, ” Geçiş anında HGS bakiyesi uygun olmasına rağmen davacı otoyol işletmecisinin sistemi tarafından ilgili geçişlerin HGS ürününden niçin çekilip çekilemediği konusunun, dosya kapsamına sunulan belge/bilgi ve delillerle tespit edilmesinin mümkün olamadığı, bu nedenle; bu geçişlerin ihlali geçiş sayılıp sayılamayacağının Sayın Mahkemenin taktirinde olduğu, V 11 adet “Bakiye uygun. İlgili için tahsilat yapılmamış” diye tanımlanan geçişleri, Sayın Mahkemenin İhlâlli geçiş olmadığını takdir etmesi halinde; 6.868,95 TL geçiş ücreti * 502,43 TL İşlemiş Faiz * 90,44 TL İşlemiş Faiz KDV'si olmak üzere Genel Toplam: 7.461,81 TL olarak hesaplandığı, 11 adet “Bakiye uygun. İlgili geçiş için tahsilat yapılmamış” diye tanımlanan geçişlerin, Sayın Mahkeme tarafından ihlalli geçiş olarak takdir edilmesi halinde; 6.909,75 TL geçiş ücreti * 06,34 TL İşlemiş Faiz *91,14 TL İşlemiş Faiz KDV'si olmak üzere Genel Toplam: 7.507,23 TL olarak hesaplandığı, Sayın Mahkemenin görevlendirmesi kapsamındaki yapılan tespitler maddeler halinde ayrıca aşağıdaki gibi özetlenmiştir: Kaçak geçişlerin olup olmadığı yönünden: Davaya konu araçlar için bildirilen 49 adet ihlâlli geçişlerden 38 adedinin “ihlâlli geçiş” olduğu, 11 adetlik geçiş için “geçiş anında geçişi karşılayacak HGS bakiyesinin uygun olan” geçişler olduğu, Geçiş sırasında davalıya ait araçta hgs/ogs bakiye olup olmadığı yönünden: Plaka OGS Numarası HGS Numarası ... |OGSürünüyok HGS ürünü yok ... |OGSürünüyok |... plakası üzerine kaydedilecektir. Dorseler için ayrıca bir OGS cihazı alınmayacak, bankalar tarafından dorselerin plakalarına ayrı sanal hesaplar oluşturarak Dorse plakalarının kaydı yapılacaktır. Bu sanal hesaplar Dorseli geçişlerde sistemin OGS/HGS cihazını algılayamadığı durumlarda Dorsenin cezalı ücrete maruz kalmaması için gerekli bulunmaktadır. Çekicilere bağlı olarak çalışan tüm dorse plakalarının sistemde kayıtlı olması ve sanal hesap açılması zorunludur. Davaya konu ... plaka sayılı dorse cinsi araca ait plakanın herhangi bir çekici araç plakası üzerine işlem yapılmadığı (sanal hesap oluşturulmadığı) görülmektedir. 29 adetlik geçiş için “Bakiye uygun. İlgili geçiş için tahsilat yapılmamış.” geçişler olduğu (İnceleme kısmında detay döküm halinde sunulan tabloya göre) tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan mı yoksa davacının kullandığı hgs/ogs sistemden mi kaynaklandığı yönünden: Geçiş anında HGS bakiyesi uygun olmasına rağmen ve ayrıca Geçiş anında HGS bakiyesi uygun olmayan ancak geçiş sonrası 15 gün içinde HGS bakiyesinin uygun hale getirilmesine rağmen, davacı otoyol işletmecisinin sistemi tarafından ilgili geçişlerin HGS ürününden niçin çekilip çekilemediği konusunun, dosya kapsamına sunulan belge/bilgi ve delillerle tespit edilmesinin mümkün olamadığı kanaatine varıldığı, e-Bakiyenin belli bir limit altına düşmesi halinde otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı yönünden: Davaya konu araçlara ait HGS ürün otomatik ödeme tespit edilemediği, ...'a bağlı Nakit ödeme tipi olduğu, Geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı'tahsilatın mümkün olup olmadığı yönünden: Davaya konu araçların tüm geçişleri incelendiğinde; geçiş anında bakiyenin uygun olmaması durumunda geçiş tarihini takip eden 15 gün içinde bakiye uygun hale getirilmiş ise geriye dönük geçiş ücretlerinin tahsilatının yapıldığının tespit edildiği, Sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebi Yönünden: İhlalli geçişleri karşılayacak geçişi takip eden 15 gün içinde uygun yüklemeler yapılmadığı tespit edilmiştir. h-tahsilat yapılmasına rağmen kaçak geçiş olarak sisteme geçmesinin mümkün olup olmadığı yönünden: Her bir kaçak geçiş için otoyol işletmecisi sistemi tarafından “ihlâlli geçiş numarası” oluşturulmaktadır. Bugüne kadar yaptığımız ihlâlli geçiş dosyalarında bu tür bir hatayı tespit etmemekle birlikte bunun mümkün olup olmayacağı farklı bir teknik bir konu olup dosya kapsamına sunulan belge ve deliller kapsamında bunun tespitinin mümkün olamadığı, geçiş ve cezasının ne kadar olduğu ile takip tarihine kadar işlemiş ticari faizin ne kadar olduğu, 11 adet “Bakiye uygun. İlgili için tahsilat yapılmamış” diye tanımlanan geçişleri, Sayın Mahkemenin İhlâlli geçiş olmadığını takdir etmesi halinde; 6.868,95 TL geçiş ücreti *502,43 TL İşlemiş Faiz * 90,44 TL İşlemiş Faiz KDV'si olmak üzere Genel Toplam:7.461,81 TL olarak hesaplandığı, 11 adet “Bakiye uygun. İlgili geçiş için tahsilat yapılmamış” diye tanımlanan geçişlerin, Sayın Mahkeme tarafından ihlalli geçiş olarak takdir edilmesi halinde; 6.909,75 TL geçiş ücreti * 506,34 TL İşlemiş Faiz * 91,14 TL İşlemiş Faiz KDV'si olmak üzere Genel Toplam: 7.507,23 TL olarak hesaplandığı, KDV Kanun'un 1.2,3,4 ve 5. Maddelerinde gereğince ihlali geçişlere ilişkin cezaların teslim ve hizmet olarak sayılamayacağı ve KDV hesaplanamayacağı hususu da dikkate alınarak; KDV kanunun 24/c'e göre işlemiş ticari faizin KDV'sinin ne kadar olduğu ile takip talebinde ihlali geçiş cezasına KDV işletilip işletilmediği, işlemiş faizin içerisinde ihlali geçişlere ilişkin cezaların dahil edilip edilmediği ile, ihlali geçiş ücretinin işlemiş ticari faizin KDV'sinin ne kadar olduğunun tespit edilmesi konusu detaylıca açıklanmış olup kanaate varılmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; mahkememizce hükme esas alınan bilirkişi raporuyla davalı yanın ihlali geçiş yaptığı hususu tespit edilmiş olup, bakiyenin mevcut olduğu dönem yönünden ihlali geçişe ilişkin kusurun davalı yana yüklenemeyeceği anlaşılmakla iş bu dönemlere konu 11 adet geçişin geçiş ücretini yönünden yapılan hesaplamadan hareketle; davanın kısmen kabulü ile; .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 6.909,75-TL geçiş ücreti, 506,34-TL işlemiş faiz, 91,14-TL KDV olmak üzere toplam 7.507,23-TL üzerinden aynı koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak miktarı likit ve belirlenebilir olmadığından yasal şartlar oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 6.909,75-TL geçiş ücreti, 506,34-TL işlemiş faiz, 91,14-TL KDV olmak üzere toplam 7.507,23-TL üzerinden aynı koşullarla devamına,
2-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Yasal şartlar oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 512,82-TL nispi karar harcının, peşin alınan 59,30-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 453,52-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA
5-Kabul edilen miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 7.507,23-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan dava açılarken yatırılan toplam 127,10-TL (59,30-TL BVH , 8,50-TL VSH, 59,30-TL peşin harç) harcın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 1.103,20-TL ( 203,20-TL tebliğler ve posta, 900,00-TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.103,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
8-Arabuluculuk ücreti olan 1.320,00-TL’nin davadaki kabul ve red oranına göre; 0,15-TL ‘sının davacıdan, 1.319,85-TL’sının davalıdan alınarak, hazineye GELİR KAYDINA,
9-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 01/11/2022
Katip ...
Hakim ...