T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/75
KARAR NO:2022/181
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:26/01/2021
KARAR TARİHİ:29/03/2022
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalılar tarafından 12.05.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:49, 13.05.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:10, 15.05.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:30, 30.05.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:231, 30.05.2020 tarihinde ... İlçesi ... Mahallesi, ...Sokak, No:27, 02.04.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:20, 16.04.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ... Sokak, No:23 verilen adreslerde yapılan çalışmalar sırasında dikkat ve özenli çalışma yapılmadığını, borçlular tarafından hasar kaynaklı bedellerin ödenmemesi üzerine ilamsız takip yapıldığını, davalının borca ve icra takibine itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibine geçildiğini, borçlunun itirazının iptaline ve hükmolunacak meblağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, davalının takip dosyalarına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazlarının iptali ile takibin devamını, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; görülen davanın itirazın iptali davası olduğunu, davanın usulden reddini talep ettiklerini, görev itirazında bulunduklarını, davanın görevsizlik ve yetkisizlik nedeniyle reddini talep ettiklerini, müvekkilinin sözleşmeye dayalı bir taahhüdü ve borcu olmadığını, açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğini, hak kaybı oluşmaması için zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazlarını bildirdiklerini, dava şartının ve açılan davanın usule uygun olmaması halinde davanın dava şartı yokluğunda reddine karar verilmesini, husumet itirazında bulunduklarını, davacı tesislerine zarar verildiğini iddia edip husumeti ... ye yönelttiğini, söz konusu yerde tarafa ait herhangi bir çalışma yapılmadığının anlaşıldığı, dava ve hukuki menfaat şartı olmadığını, davayı kabul etmemek kaydıyla müvekkil idareye icra takibi yapıldığını, müvekkil idare tarafından itiraz edildiğini, somut delil ve belge sunulmadığını, kanıt niteliğinde hiçbir belge tebliğ olunmadığını, faiz istemine ve davacının icra inkar tazminatı istemine itirazda bulunduklarını, davacı şirketi bilgilendirip söz konusu adresteki tesisatlarının yönetmeliğe uygun olup olmadığının tespiti için gerekli plan, proje, harita diğer tüm tesisat bilgilerinin istenilmesine karar verilmesini, dava usule ilişkin sebeplere göre reddedilmediği takdirde, esasa ilişkin nedenlerle reddini, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Asfalt Taah. Ve Tic. A.Ş. Ve ... İnşaat San. Ve Tic. A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının .... İcra Müdürlüğünün ...,..., ...,...,...,...,... Esas sayılı dosyalarıyla başlattığı ilamsız takibe itiraz edildiğini, alacak likit ve icra takibine itirazı haksız olmadığından icra ve inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, müvekkil şirkete karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddinin gerektiğini, davacının davasını hem kusur hem de zarar yönünden ispatla mükellef olduğunu, davalının her zaman tek taraflı olarak düzenlenebilen delillere dayanarak alacak talebi ileri sürdüğünü, müvekkil şirketlere oluşan zararla ilgili sözlü ya da yazılı bir talepte bulunulmadığını, şantiye sahasından yapılan araştırmaya göre de iddia konusu hasardan haberdar olan birine rastlanılmadığını, davacı şirketin dava dışı bir şirket eliyle hasarın giderimini sağladığını ifade ettiğini, talep edilen miktarın fahiş tutarda bir bedel olduğunu, zararın giderimi için yapılan masrafı ispat etmesi gerektiğini, hasar tutanağına ve tutanağına dağıtılamayan enerji bedeli, etüd koordinasyon bedeli gibi afaki bedellerin yansıtıldığını müvekkil şirketlere fatura iletilmediğini, teknik olarak söz konusu olan alacak talebinin kabulünün mümkün olmadığını, ... konusunda gayri nizami ve gayri fenni altyapı sistemine sahip olan ... A.Ş. Nin hatları kazı çalışmalarının çoğunda hasara uğradığını, altyapının gayri fenni şekilde döşenmiş ve işletilmekte olmasından kaynaklandığını, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamış olması, tutanak ve tebligatların tek taraflı düzenlenmiş olması nedeni ile iptal edilmesi gerektiğini, kazı yapılan yerin şartnameye uygun yapılıp yapılmadığına dair keşif ile tespit edilmesi gerektiğini, ... Sigorta A.Ş. İle ... Japan Sigorta A.Ş.' ye davanın ihbarın talep ettiklerini, yargılama ve vekalet ücretinin davacı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalıların kazı çalışması sırasında davacıya ait tesisata zarar verip vermediği, tarafların kusur durumu, davacının zararının tespiti ve davacının başlattığı icra takibine davalıların itirazının haklı olup olmadığı, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince dava ... ... Ltd. Şti., ... Sigorta ve ... sigortaya ihbar edilmiştir.
İhbar olunan vekili ... Sigorta A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin taraf olmadığından aleyhe doğrudan hüküm kurulamayacağını, ihbar eden tarafa dava ile ilgili delillerini müvekkil şirkete tebliğ etmediğinden davaya elde olan bilgiler çerçevesinde cevap verebildiklerini, kazanın oluş şeklinin incelenmesi ve kusurun kime ait olduğunun belirlenmesi gerektiğini, kabul etmemek üzere müvekkil şirket sigortalısının olayda kusuru olmadığını, kusur oranının tespiti için dosyanın bilirkişiye gönderilmesi gerektiğini, sigortalı aleyhine hüküm kurulabileceğini, davacı tarafın sigortalının kusurunu ve zararını usulen ispat etmesi gerektiğini, maddi vakanın ispatı halinde müvekkil şirket davacının gerçek zararını tazminle sorumlu olduğunu, istenen meblağın fahiş olduğunu, kabul etmek anlamına gelmemek kaydıyla müvekkil şirketin ihbar tarihinden itibaren yasal faizle, poliçe limiti ile sorumlu olduğunu, şirketin davalı taraf olmadığından hakkında doğrudan hüküm kurulmamasına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... Sigorta A.Ş. Vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin taraf olmadığından aleyhe doğrudan hüküm kurulamayacağını, ihbar eden tarafa dava ile ilgili delillerini müvekkil şirkete tebliğ etmediğinden davaya elde olan bilgiler çerçevesinde cevap verebildiklerini, iletilen tebligatta davalılara ait cevap ve ihbar dilekçesinin ekli olduğunu, müvekkil şirkete ihbar edilmek istenen dosyaya ait evrakın tebliğe çıkarılmasını, kabul etmek anlamına gelmemek kaydıyla müvekkil şirketin ihbar tarihinden itibaren yasal faizle sorumlu olduğunu, ihbar edilmek istenen dava dosyasına ait tebligatın tekrar tebliğe çıkarılmasını, davalı taraf olmadığından haklarında doğrudan hüküm kurulmamasına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... ... Ltd. Şti ihbara cevap dilekçesi sunmamıştır.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak; ... Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas, ... Esas sayılı dosya asılları celp edilmiştir.
İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ... Koordinasyon Müdürlüğü'ne müzekkere yazılarak dava konusu olaya ilişkin kazı ruhsatı dosyası celp edilmiştir.
... A.Ş'ye müzekkere yazılarak dava konusu olaya ilişkin hasar hesaplama dökümanları celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 13/12/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin, kablosunu, ...'nin yüklenicisi olan davalı “... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı” hasara uğratmış olduğundan kusurlu ve zarardan sorumludur. Davalı ...'nin Hasarların Oluşumunda Ve Kusur Ve Sorumluluğu: davalı ..., ihale makamı olduğundan kabloyu fiilen hasara uğratması söz konusu değildir. Ancak, davalı “... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı”, davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin ...'nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı, ... ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olması, sözleşmenin tarafı olmayan davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı hususlarında hukuki takdirin Mahkemeye ait olduğu, davacı Şirketin İcra Takip Tarihi İtibarıyla davacı şirketin asıl alacağının 2.915,95 TL, icra takip tarihine kadar birikmiş faizin 103,64 TL, davacı şirketin toplam alacağının 3.019,59'TL, davacı ... A.Ş.'nin, icra takip tarihleri itibariyle davalı ..., davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. ve davalı ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş.'den 3.019,59 TL'yi talep edebileceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 03/03/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle; kök raporda yapılan tespit ve hesaplamalarda değişikliği gerektirecek her hangi bir hususun olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takiplerine vaki itirazların İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
12.05.2020, 13.05.2020,15.05.2020, 30.05.2020, 02.04.2020,16.04.2020, tarihlerinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan hasar tespit tutanağı ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı ve zararın giderilmesi için davalılara karşı yedi adet icra takibi başlatıldığı, davalıların takiplere itirazları üzerine tüm takipler yönünden; işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılar ... İnşaat A.ş ve ... Yol A.ş Şirketlerinin kazı yaparak davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, gerekli tedbirleri almadıkları için kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu ... işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde; “Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması, kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması” hükümleri yer almıştır. Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Davacı şirket, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermemiştir. Kazı yapan davalılar ister istesin ister istemesin davacı şirketin kablo planlarını ve nezaretçi vermesi gerekir. Dosya içeriğinden, davacı şirketin, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermediği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi kök ve ek raporunda; icra takiplerine konu olaylarda kablo onarım bedellerinin, davalıların kusur oranı dikkate alındığında sırasıyla tespit edildiği, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamından; davacının davaya konu haksız fiillerden dolayı talep edebileceği zarar miktarının; malzeme bedeli ve olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret olduğu, hasarın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takiplerine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜNE;
1-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 102,56TL asıl alacak ve 3,62TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 106,18TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 102,56TL asıl alacak ve 4,20TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 106,76TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 521,49TL asıl alacak ve 16,07TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 537,56TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 622,57TL asıl alacak ve 19,19TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 641,76TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
5-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 790,19TL asıl alacak ve 27,28TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 817,47TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
6-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 163,83TL asıl alacak ve 5,74TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 169,57TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
7-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına davalıların itirazının kısmen iptali ile takibin 715,31TL asıl alacak ve 31,75TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 747,06TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
8-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 213,56TL harçtan peşin alınan 313,71TL'nin mahsubu ile artan 100,15TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE;
9-Davacı tarafından yatırılan toplam 281,36TL (59,30TL BH, 213,56TL PH, 8,50TL VSH, ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
10-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.224,60TL (900,00TL bilirkişi ücreti, 324,60TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 193,48TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
11-Dosyada arabuluculuk sarf kararı bulunmadığından bu hususta HESAPLAMA YAPILMASINA YER OLMADIĞINA;
12-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 3.126,36TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
13-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
14-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.29/03/2022
Katip ...
*e-imzalıdır
Hakim ...
*e-imzalıdır