T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/78
KARAR NO:2021/943
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:26/01/2021
KARAR TARİHİ:23/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılar tarafından 14.11.2019 tarihinde ... İlçesi, ...Mahallesi, ... Caddesi No:100 adresinde yapılan çalışma, 06.11.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ... Sokak No:2 adresinde yapılan çalışma, 30.01.2020 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, 29/2 Sokak, No:35 adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olup iş bu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddini zararına sebebiyet verdiğini, davalılar tarafından hasardan doğan bedellerin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 7.465,73TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya örnek no:7 ödeme emri gönderildiğini, davalının ödeme emrini tebellüğ ettikten sonra borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlu itirazında icra dairesinin yetkisine, takibe, takibe konu borca, borç miktarına, faize, faiz oranına, ödeme emrine asıl alacak ve ferilerine külliyen itiraz ettiğini, takibin durdurulmasını talep ettiğini, borçlunun itirazı ile mezkuz icra takibinin durdurulmasının akabinde iş bu dava konusunun her iki tarafın ticri işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle huzurdaki itirazın iptali davası için dava şartı teşkil eden 6102 sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, görüşme sonucunda anlaşılamadığını, borcunun borca itiraz ederek takibi durdurmuş ise de itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, söz konusu hasar sebebiyle borç tahakkuku ve akabinde de icra takibe geçildiğini, borçluların haksız fiilden kaynaklı müvekkili kuruma vermiş oldukları zararı henüz tazmin etmediğini, hasar bedeli alacağına ilişkin icra takibine de kötü niyetle itiraz ettiklerini, bu nedenlerle borçlunun itirazının iptaline ve hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ...... Taah. ve Tic. A.Ş ve ... İnşaat San. ve Tic. A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının .... İcra Müdürlüğünün ..., ..., ... Esas sayılı dosyalarıyla başlattığı toplam 7.465,73TL takip çıkış tutarlı ilamsız takibe müvekkili tarafından itiraz edildiğini, yapılan itiraz üzerine karşı tarafın itirazın iptali, itirazın haksız olması nedeniyle icra ve inkar tazminatı ve takibe konu tutar dışında kalan ve ödenmeyen tutarın tahsilini talen ve dava ettiğini, açılan ve yapılan tüm taleplerin haksız ve kötü niyetli bir dava olup, hem usulen hem de esasen reddinin gerektiğini, müvekkili şirketlerin ... İnşaat San. Tic. A.Ş, ...... Tah. Tic. A.Ş iş ortaklığı uhdesinde 2018 yılı Avrupa 1.Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçme Suyu ve A tıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi ve 2017 Yılı ... 1. Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi kapsamında ... uhdesinde içmesuyu ve atıksı hatların bakım, onarım ve işletilmesine yönelik saha çalışmalarının devam ettiğini, devam eden bakım onarım işleri kapsamında kamu hizmeti yürütmekte olan ... tarafından abonelerin arıza şikayetlerine istinaden oluşturulan iş emirlerine istinaden kazı çalışmaları yapıldığını, nitekim bu çalışmaların 1593 sayılı umumi hıfzısıhha kanunu ile de kanun altına alınmış olup, bu çalışmaların aksatılması, toplum sağlı açısından telafisi mümkün olmayan sonuçlara sebebiyet vereceğinden kazı çalışmalarının ötelenmesi ve ertelenmesi söz konusu olmamaktadır, günlük yapılan rutin ve planlı bakım onarım kazı çalışmalarının çoğunda diğer alt yapı kuruluşlarına ait, alt yapı tesislerine rastlanıldığı, alt yapı tesislerinin şartnamesine uygun döşetilmediği birçok durumda alt yapı tesislerine kazı çalışması sırasında kazı ekiplerince hasar verilmekte ve sonrasında ilgili alt yapı kuruluşunca bu hasarların tutanak haline getirenlerin oluşan hasar ve ceza bedelinin ödenmesine yönelik firmaya karşı hukuki sürecin başlatıldığını, alt yapı konusunda gayri nizami ve gayri fenni altyapı sistemine sahip olan ... A.Ş'nin hatları kazı çalışmalarının çoğunda hasara uğradığını, bu hasarlanmaların büyük çoğunluğunun alt yapı hatlarının fen ve sanat kaidelerine, teknik şartnamalere uygun olarak döşenmemesi, gerekli ikaz ve uyarı önlemlerinin alınmamasından kaynaklandığını, hasar tarihi itibariyle işin yapımını üstelenen ...İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti'nin davaya dahil edilesini, yargılama ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilinin dava dilekçesinde; 16.11.2019 tarihinde, ... İlçesi ... Mah. ... Sok. No:10 adresinde, 08.11.2019 tarihinde, ... İlçesi ... Mah. ... Cad. No:22 adresinde, 05.11.2020 tarihinde ... İlçesi ... Mah. ... Sok. No:89 adresinde meydana gelen hasarlarla ilgili olarak davacı şirketin tesislerine, altyapı kazı çalışmaları esnasında hasar verildiğinden bahisle icra dosyasına vaki itirazlarının iptaline karar verilmesini talep etmekte ise de açıklanan ve resen dikkate alınacak sebeplerle usul ve esas bakımından hukuka aykırı olan davanın reddine karar verilmesini, icra müdürlüğü dosyalarında başlatılan takipte müvekkili idarenin borçlu gösterildiğini, takibe konu borçtan idarenin sorumlu olup olmadığı, talep edilen bedelin kadri marufunda olup olmadığı hususlarının yargılamayı gerektirdiği, ... personellerinin belirtilen adreste ve tarihte herhangi bir çalışması olmadığı gibi, iddia edilen hasarın dava dışı şirketlerin çalışması sonucu meydana geldiğinin iddia edilmesi halinde dahi idarenin sorumlu kabul edilmesinin mümkün olmadığını, zira davacının dava dışı şirketlerin zarar verdiği hususunu ispat etmekle kalmayıp dava dışı üçüncü kişiler ile idare arasında ilişki bulunup bulunmadığını da kesin bir biçimde ispat etmesinin zorunlu olduğunu, bu nedenle davacının öncelikle davasını haksız biçimde idareye yönlendirdiğinin açık olduğunu, davacının zararı ve zararın kim tarafından meydana getirildiğini ispat etmesi gerektiğini, hasara idare tarafından neden olunmadığı gibi davacı tarafından kimin zarar verdiği hususun da kanıtlanmadığını, bu nedenle davanın yine husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesini, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, davacının faiz, icra inkar tazminatı ve sair tüm istemlerinin reddini, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalıların kazı çalışması sırasında davacıya ait tesisata zarar verip vermediği, tarafların kusur durumu, davacının zararın tespiti ve davacının başlattığı icra takibine davalıların itirazının haklı olup olmadığı, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilemeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
24/02/2021 tarihli ara karar ile davanın; ... Sigorta A.Ş, ...İnşaat San. Ve Tic. Ltd Şti ve ... ... Sigorta A.Ş'ye ihbar edilmesine karar verilmiş olduğu görüldü.
Davanın ... Sigorta A.Ş'ye 04/03/2021 tarihinde, ... ... Sigorta A.Ş'ye 02/03/2021 tarihinde ihbar edildiği, ...İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti,ne yapılan tebligatın bila ikmal iade edildiği görüldü.
İhbar olunan ... Sigorta A.Ş vekili ihbara cevap dilekçesinde özetle; şirkete ihbar edilen davanın HMK uyarınca taraf olmadığından aleyhe doğrudan hüküm kurulamayacağına, sigortalı aleyhine karar kurulabileceğini, sigortalının da ihbar hükümleri dahilinde şartlar gerçeklemiş ise rücu hakkına sahip olduğunu, müvekkili şirketin sigortalasına karşı sorumluluğunun ihbar tarihinden itibaren başlayacağını, müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçede yazılı limitle sınırlı olduğunu, bu sebeplerle şirketin ihbar edilen olup davalı taraf olmadığından doğrudan hüküm kurulmamasına karar verilmesini talep etmiştir.
İhbar olunan ... Sigorta A.Ş vekili ihbar dilekçesinde özetle; davayı kabul mahiyetine gelmemek kaydıyla müvekkili şirketin sorumluluğunun poliçede yazılı şartlar ve limitlerle sınırlı olduğunu, müvekkili şirketin sorumluluğunun doğması halinde tazminat, teminat limitini geçemeyeceğini, teminat limitlerini belirtmeleri müvekkili şirketin sorumluluğunun kabul mahiyetine gelmediğini, poliçenin işlerlik kazanabilmesi için öncelikle söz konusu hasarın poliçede tanımlı riziko adreslerinde meydana gelmiş olması gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere poliçenin işlerlik kazanabilmesi için bundan başka, kazanın oluş şeklinin incelenmesi ve kusurun kime ait olduğunun belirlenmesi ve bunun sonucunda kazanın meydana gelmesinde sigortalıya terettüp edecek hukuki bir sorumluluğunun tespit edilmesi gerektiğini, müvekkili şirkete ihbar dilekçesi sebebiyle atfedilen hukuki sorumluluğun kabul etmediklerini, müvekkili şirketin Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği sigorta mukavelesi mücibinde mesuliyetin mevcut olup olmadığı hususu, ancak müvekkili şirketin de taraf olacağı dava neticesinde tespit edilebileceğini, bu aşamada ihbar dilekçesi sebebiyle doğabilecek sorumluluğu kabul etmediklerini, bu sebeple müvekkili şirketin davaya dahil edilmemesini, müvekkili şirketin iş bu davada taraf olmadığından aleyhine hüküm tesis edilemeyeceğini beyan etmiştir.
DELİLLER;
Davacı vekili tarafından dava dilekçesi ekinde; dava konusu hasar tespit tutanakları, hasar hesaplama dokümanları Mahkeme dosyasına sunulmuştur.
.... İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... Esas sayılı, ... Esas sayılı, ... Esas sayılı takip dosyaları aslı celp edilmiştir.
... Belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Müdürlüğüne müzekkere yazılarak dava konusu olaylara ilişkin kazı ruhsatı istenilmiştir.
... A.Ş'ye müzekkere yazılarak dava konusu olaya ilişkin hasar hesaplama dokümanları ve dava konusu adreslerde yapılan çalışma esnasında zarar gören tesisatların derinliğinin ne olduğu, yönetmeliği uygun yapılıp yapılmadığına ilişkin plan, proje, harita ve fotoğrafları celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 10/06/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; davacı şirketin, kablosunu, ...'nin yüklenicisi olan davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş ile ... İnş. Asfalt. Taah. A.Ş İş Ortaklığı hasara uğratmış olduğundan kusurlu ve zarardan sorumlu olduğu, davalı ...'nin ihale makamı olduğundan kabloyu fiilen hasara uğratmasının söz konusu olmadığı, ancak davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş ile ... İnş. Asfalt Taah.Tic. A.Ş ile Ortaklığı, davalı ... adına yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin ...'nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı, ... ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olması, sözleşmenin tarafı olmayan davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı hususlarında takdirin Mahkemeye ait olduğu, davacı şirketin icra takip tarihi itibariyle alacağının 1.257,65TL olduğu, davacı ... A.Ş'nin icra takip tarihleri itibariyle davalı ..., davalı ... İnş. San. Tİc. A.Ş ve davalı ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş'den 1.257,65TL'yi talep edebileceği görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 31/10/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; tarafların itirazlarında kök rapordaki tespit ve hesaplamalarını değiştirecek herhangi bir husus olmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takiplerine vaki itirazların İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
14.11.2019, 06.11.2019, 30.01.2020 tarihlerinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan hasar tespit tutanağı ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı ve zararın giderilmesi için davalılara karşı üç adet icra takibi başlatıldığı, davalıların takiplere itirazları üzerine tüm takipler yönünden; işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılar ... İnşaat A.ş ve ...A.ş Şirketlerinin kazı yaparak davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, gerekli tedbirleri almadıkları için kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde; “Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal
dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık
bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması,
kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması”
hükümleri yer almıştır. Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların
oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu
tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı
anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş
olduğu anlaşılmaktadır. Davacı şirket, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermemiştir. Kazı yapan
davalılar ister istesin ister istemesin davacı şirketin kablo planlarını ve nezaretçi vermesi gerekir.
Dosya içeriğinden, davacı şirketin, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermediği anlaşılmaktadır.
Bu sebeple, hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi kök ve ek raporunda; icra takiplerine konu olaylarda kablo onarım bedellerinin, davalıların kusur oranı dikkate alındığında sırasıyla 279,29TL, 96,19TL, 835,08TL olduğu, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamından; davacının davaya konu haksız fiillerden dolayı talep edebileceği zarar miktarının; malzeme bedeli ve olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret olduğu, hasarın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takiplerine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
1)Davalıların
-.... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 279,29 TL asıl alacak ve 9,57 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 288,86 TL alacak üzerinden devamına;
- .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 96,19TL asıl alcak ve 3,70TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 99,89 TL alacak üzerinden devamına;
- .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 835,08TL asıl alcak ve 33,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 868,90 TL alacak üzerinden devamına;
2) Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3) İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 85,97TL harçtan peşin alınan 105,51TL'nin mahsubu ile artan 19,54TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE;
5-Davacı tarafından yatırılan toplam 153,77TL (85,97TL BH, 59,30TL PH, 8,50TL VSH, ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.340,00TL (900,00TL bilirkişi ücreti, 440,00TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 225,73TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
7-Davalı ... tarafından yargılama sırasında yapılan 14,50TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı ...'NE VERİLMESİNE,
8-Arabuluculuk dosyasında sarf kararı bulunmadığından bu konuda hesaplama yapılmasına yer olmadığına,
9-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 1.257,65TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
10-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
11-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/11/2021
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır