T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2021/81
KARAR NO:2021/944
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:26/01/2021
KARAR TARİHİ:23/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalılar/borçlular tarafından 20.11.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, 1136. Sokak, No:73 adresinde yapılan çalışma; 13.12.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, 84. Sokak, No:16 adresinde yapılan çalışma; 16.12.2019 tarihinde ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, No:132 adresinde yapılan çalışma esnasında davalı tarafça gereken dikkat ve özenin gösterilmemiş olması sebebiyle müvekkili şirketin enerji dağıtım altyapısına dahil olan kablo ve tesisata hasar verildiğinin tespit edildiğini, meydana gelen tesis hasarı ve enerji kesintisinin müvekkili şirketin yüklenici şirketi tarafından giderilmiş olduğunu, işbu hasarın onarımında sarf edilen malzeme, montaj, işçilik bedelleri ile hasardan kaynaklanan diğer kayıpların müvekkili şirketin maddi zararına sebebiyet verdiğini, davalılar/borçlular tarafından hasardan doğan bedellerinin ödenmemesi üzerine borçlu aleyhine, hasar tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faiz dahil 18.846,91-TL'nin tahsili amacıyla ilamsız takip yapıldığını ve borçluya ödeme emri gönderildiğini, davalıların borca ve icra takibine itiraz ettiğini, borçlunun borca itiraz ederek takibi durdurduğunu ancak itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu, ayrıca davalılar/borçlular tarafından yapılan itiraz beyanıyla icra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş olsa da müvekkili şirket tesislerine hasar verildiğini, söz konusu zarar verici eylemin niteliği itibariyle haksız fiil teşkil etmesi ve haksız fiilden doğan davalarda "zarar görenin yerleşim yeri" icra daireleri ve mahkemelerinin de yetkisinin bulunması dolayısıyla zarar gören müvekkili şirketin yerleşim yerinin tabi olduğu İstanbul Adliyesinin icra daireleri ve mahkemeleri İİK 50. Maddesinin atfı ve HMK'nın 16. Maddesi gereği yetkili olduğunu, bu nedenlerle; Davalının;.... İcra Müdürlüğü ... Esas, .... İcra Müdürlüğü ... Esas, .... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyalarına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazlarının iptali ile takibin devamını, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın % 20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesini, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ve ... vekilinin davaya cevap dilekçesinde özetle, Davacının .... İcra Müdürlüğü’nün ..., ..., ... E sayılı dosyalarıyla başlattığı toplam 18.846,91 TL takip çıkış tutarlı ilamsız takibe müvekkilleri tarafından itiraz edildiğini, alacağın “likit” ve icra takibine itirazımızın “haksız” olmadığından icra ve inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, öncelikle müvekkili şirkete karşı açılan davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, talep edilen miktarın fahiş tutarda bir bedel olduğunu, davaya konu kazı alanındaki iş, “.... Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi(2)" olup, ... nezdinde çalışmalar halen devam etmektedir. Davaya konu hasar tarihi 27.09.2018'dir. Bu dönemde ... İnşaat tarafından çalışmaların sürdüğünü, davacı tarafından dava dilekçesinin ekinde sunulan Hasar tutanağında görebileceği üzere taraflarına herhangi bir tebliğ yapılmadığını, hasar tutarı ve kusurun olabildiğince müvekkili şirketlere yüklenmesi açısından tek taraflı olarak hareket edildiğini, teknik olarak söz konusu alacak talebinin kabulünün mümkün olmadığını, müvekkili şirketler “... inşaat San. Tic. A.Ş., ... İnşaat Asfalt Tah.Tic. A.Ş. İş Ortaklığı” uhdesinde “2018 Yılı Avrupa 1.Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçme Suyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi (4)” ve “.... Bölge Abone İşleri Daire Başkanlığı İçmesuyu ve Atıksu Yapım, Bakım ve Onarım İşi (2)” işi kapsamında İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü uhdesinde içmesuyu ve atıksu hatlarının bakım, onarım ve işletilmesine yönelik saha çalışmalarının devam ettiğini, devam eden bakım-onarım işlerimiz kapsamında kamu hizmeti yürütmekte olan ... tarafından abonelerin arıza şikayetlerine istinaden (planlı yatırım çalışması olmaksızın) oluşturulan iş emirlerine istinaden kazı çalışmaları yapıldığını, bu çalışmaların 1593 sayılı UMUMİ HIFZISSIHHA KANUNU ile de kanun altına alınmış olduğunu, hasar tarihi itibariyle işin yapımını üstlenen ... ... İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin davaya dahil edilmesi gerektiğini, bu nedenlerle, öncelikle husumet yokluğundan müvekkili şirket yönünden davanın reddini, Mahkememinin aksi kanaatte olması halinde haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddini, davanın ... ... İnşaat San. Ve Tic. Ltd. Şti., ... Sigorta A.Ş. İle ... Sigorta A.Ş'ye ihbarını, yargılama ve vekalet ücretlinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekilinin davaya cevap dilekçesinde özetle, öncelikle belirtmek isterim ki, huzurda görülen dava itirazın iptali davası olup davacı 3 ayrı icra takibine karşı tek itirazın iptali davası açtığını, dava konusu hasarların adreslerinin farklı olduğu da göz önünde bulundurulduğunda yargılama esnasında yapılacak keşif, bilirkişi incelemesi vs. işlemlerde probleme neden olacaktır. açıklamış olduğumuz nedenlerle davacının 3 ayrı icra takibinin tek bir dava ile iptalini istemesinde hukuki menfaati bulunmamaktadır. bu sebeple itiraza konu herbir icra dosyasının ayrı yargılama gerektirmesi nedeniyle tefrik edilmesini, işbu davada adli yargı/idari yargı yolu uyuşmazlığı söz konusu olduğunu, tam yargı davası niteliği olan davalarda, yargı yolunun idare mahkemeleri olduğunu, müvekkili idarenin, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin görev alanı içinde su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere 2560 sayılı Kanun ile kurulduğunu, tüzel kişiliği haiz bir kamu kuruluşu olduğunu, müvekkili idarenin su ve kanalizasyon hizmetleri noktasında ise tekel manada yetkili ve görevli olduğunu, dava konusu iddianın haksız fiil iddiası ve tarih itibariyle ihtilaf söz konusu olduğundan, hak kaybı oluşmaması açısından zamanaşımı ve hak düşürücü süre itirazı olduğunu, idaremiz ... personellerinin belirtilen adreste ve tarihte herhangi bir çalışması olmadığını, iddia edilen hasarın dava dışı şirketlerin çalışması sonucu meydana geldiğinin iddia edilmesi halinde dahi idaremizin sorumlu kabul edilmesinin mümkün olmadığını, bu itibarla; tazminat sorumluluğunun doğması için, tazminat talep edilenin, zarara neden olayda kusurunun olması; tazminat talep edilen hasar ile fiili arasında illiyet bağının bulunması gerektiğini, oysa, idaremiz ...’nin davacının iddia ettiği adreste hiçbir faaliyeti bulunmadığını, bu nedenlere ve Sayın Mahkemece re'sen dikkate alınacak sair hususlara göre; öncelikle davanın usule ilişkin dava şartları yönünden incelenerek usulden reddini, dava usule ilişkin sebeplere göre reddedilmediği takdirde, esasa ilişkin nedenlerle reddini, %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, davacının faiz, icra inkar tazminatı ve sair tüm istemlerinin reddini, yargılama masraflarının ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ... İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve ... İnşaat Asfalt Taahhüt ve Ticaret Anonim Şirketi vekilinin 17/02/2021 havale tarihli ihbar dilekçesi ile ... Sigorta A.Ş.'ye 01/06/2021 tarihinde ihbar olunduğu, ... Sigorta A.Ş'ye ise 02/06/2021 tarihinde ihbar olunduğu, ... ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ise güncel adresi bulunamadığından ihbar edilmediği görüldü.
İhbar olunan ... Sigorta A.Ş vekilinin davaya cevap dilekçesinde özetle, davalı taraf, meydana gelen kaza neticesinde, davacı tarafın açmış olduğu tazminat davasını, inşaat all risk sigortasını yapan şirket olarak ... Sigorta A.Ş. ‘ye ihbar etmiş bulunduğunu, davalı tarafın dava ile ilgili delilleri müvekkili şirkete tebliğ etmediğini, müvekkili şirketin sigortalısına karşı sorumluluğunun delillerin taraflarına tebliğ edilmediğinden tespit edilemediğini, davacı tarafın dava konusu kaza nedeniyle sigortalının sorumlu olduğunu ispatlaması gerektiğini, ihbarın kabulü anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafın sigortalının kusurunu ve zararını usulen ispat etmesi gerektiğini, müvekkili şirketin ihbar tarihinden itibaren yasal faizle sorumlu olduğunu, müvekkili şirketin poliçe limiti ile sorumlu olduğunu, bu nedenlerle müvekkili şirketinin ihbar edilen olduğunu, davalı taraf olmadığından hakkımızda doğrudan hüküm kurulmamasına karar verilmesi talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; davalıların kazı çalışması sırasında davacıya ait tesisata zarar verip vermediği, tarafların kusur durumu, davacının zararının tespiti ve davacının başlattığı icra takibine davalıların itirazının haklı olup olmadığı, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilip hükmedilmeyeceğinden ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
İstanbul 13. İcra Müdürlüğüne müzekkere yazılarak ... Esas, ... esas, ... esas sayılı dosyaların aslı celp edilmiştir.
İBB'ye müzekkere yazılarak dava konusu hasara ilişkin ruhsat belgeleri celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 26/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle; Hasarı Hangi Kurum Veya Şirketİn Oluşturduğu Ve Kusur Ve Sorumlulukları:
Davacı şirketin, kablosunu, ...’nin yüklenicisi olan davalı “... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş.
Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı” hasara uğratmış olduğundan kusurlu ve zarardan sorumludur. Davalı ...’nin Hasarların Oluşumunda Ve Kusur Ve Sorumluluğu:
Davalı ..., ihale makamı olduğundan kabloyu fiilen hasara uğratması söz konusu değildir. Ancak, davalı “... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı”, davalı ... adına
yaptığı çalışmalar sırasında zararın gerçekleştiği, işin ...’nin gözetim ve denetimi altında yapıldığı, ... ile yüklenicisi arasında sorumsuzluk anlaşması yapılmış olması, sözleşmenin tarafı olmayan davacı yönünden bağlayıcı olup olmadığı hususlarında hukuki takdir Sayın Mahkemenindir. Davacı Şirketin İcra Takip Tarihi İtibarıyla Alacağı: Davacı şirketin asıl alacağı 1.345,77 TL İcra takip tarihine kadar birikmiş faiz 61,69 TL Davacı şirketin toplam alacağı 1.407,46 TL Davacı ... A.Ş.’nin, icra takip tarihleri itibariyle davalı ..., davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. ve davalı ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş.’den 1.407,46 TL’yi müştereken ve müteselsilen talep edebileceği kanaatine varılmıştır.
Ancak, yukarıda açıklandığı üzere davalı ...’nin dava konusu hasardan ve dolayısıyla oluşan davacı şirketin zararından sorumlu tutulup tutulmayacağı hususundaki hukuki takdir Sayın Mahkemenindir şeklinde görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Mahkememizce verilen 28/06/2021 tarihli ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup; 05/10/2021 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; tarafların itirazlarında kök rapordaki tespit ve hesaplamalarımı değiştirecek her hangi bir hususun olmadığı kanaatine varılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE;
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava, tacirler arasında meydana gelen haksız fiil sebebi ile uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takiplerine vaki itirazların İİK 67. maddesine göre iptali talebidir.
20.11.2019, 13.12.2019, 16.12.2019 tarihlerinde davalıların yaptığı kazı çalışması sebebiyle davacıya ait tesislere zarar verildiği, dosyada bulunan hasar tespit tutanağı ve fotoğraflar ile sabittir. Oluşan zarar sebebi ile davacı tarafından kablo onarımı yapıldığı ve zararın giderilmesi için davalılara karşı üç adet icra takibi başlatıldığı, davalıların takiplere itirazları üzerine tüm takipler yönünden; işbu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalılar ... İnşaat A.ş ve ... A.ş Şirketlerinin kazı yaparak davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalılar, gerekli tedbirleri almadıkları için kusurludur. Bu sebeple 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 49 daki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... Genel Müdürlüğü ise, davalıların yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni, dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine sebep olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu sebeple meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.
... Kablo Tesis Teknik Şartnamesinde; “Kablo kanalının en az 80 cm derinlikte açılması, kanal dibine kum serilmesi, kablonun döşenmesi, kablonun üzerine kum serilmesi, kumun üzerine aralık bırakmadan koruyucu tuğla yerleştirilmesi, ikaz bandının serilmesi, tuvanenin doldurulması, kaplamanın yapılması, zeminin eski haline getirilmesi, kablo güzergahına ikaz lehaları çakılması” hükümleri yer almıştır. Dosyadaki arıza yeri fotoğraflarının incelenmesinden; dava konusu hasarların oluştuğu mahalde; davacı şirketin kabloyu yüzeye çok yakın döşediği, kablonun üzerine koruyucu tuğla koymadığı, ikaz bandı sermediği, kablo güzergah boyunca ikaz levhaları çakmadığı anlaşıldığından hasarlanan kablonun, ... Kablo Tesis Teknik Şartnamesine uygun tesis edilmemiş olduğu anlaşılmaktadır. Bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi; davacı şirket, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermemiştir. Kazı yapan davalılar ister istesin ister istemesin davacı şirketin kablo planlarını ve nezaretçi vermesi gerekir.
Dosya içeriğinden, davacı şirketin, davalılara nezaretçi ve kablo planlarını vermediği anlaşılmaktadır.
Bu sebeple, hasarın oluşmasında davacı şirketin %30 müterafik kusurlu olduğu kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi kök ve ek raporunda; icra takiplerine konu olaylarda, kablo onarım bedellerinin, davalıların kusur oranı dikkate alındığında sırasıyla 153,34TL, 613,79TL, 731,98TL olduğunu, ... Birim Fiyatlarına; malzeme ve montaj bedelleri, araç ve personel giderleri, yüklenici karı ve genel giderlerden oluşan %25lik kısım dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli ve etüt ve koordinasyon bedeli talep edemeyeceği belirtilmiştir. İşbu bilirkişi raporu, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğundan mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Davacı taraf davalılardan eşik kesinti bedeli ve dağıtılamayan enerji bedeli talep etmiş ise de; davacının bunu talep edebilmesi için, davalıların sebep olduğu ve yönetmeliğe göre belirli süreleri aşan kesintiden dolayı kullanıcılarına tazminat ödemesi gerekmekte olup, davacı taraf bu ödemeye ilişkin bilgi ve belge sunmamıştır, bu sebeple davacının bu taleplerinin reddi gerekmektedir.
Davacı şirket, ..., ... Mahallesi, 1136. Sokak, No:73 adresindeki kablosunun 20.11.2019 tarihinde davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın oluşturduğu hasar sebebiyle oluşan yüksek voltajdan dolayı aboenelerinden ...’ın 4079,85 TL, ...’nin 515,00 TL, ...’in 354,00 TL olmak üzere toplam 4.948,85 TL zarara uğradıklarını ileri sürmekte ve sözü geçen bedeli davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’ndan talep etmektedir, ancak, adı geçen abonelerin dava dosyasında mübrez dilekçelerinde; davacı şirketin AOB (Arıza- Onarım-Bakım) ekibinin kabloların renklerini yani fazların sırasını yanlış bağladıklarından yüksek voltaj oluştuğunu ve elektrikli techizatlarının zarar gördüğünü bildirmişlerdir. Bu sebeple, yukarıda adları geçen abonelerin elektrikli teçhizatlarının zarar görmesinde kusur ve sorumluluk davacı ... A.Ş.’ne aittir.
Davalı ... İnş. San. Tic. A.Ş. & ... İnş. Asfalt Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın abonelerin elektrikli teçhizatlarının zarar görmesinde kusur ve sorumluluğu yoktur.
Her ne kadar davacı taraf, onarımların hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde 3. Kişi tarafından yapıldığını, bu şirkete ödeme yapıldığını beyan etmiş ise de; onarımlar, hizmet alım sözleşmesi ile yüklenicisine götürü usulle yaptırıldığından; hasarların cinsi, sayısı ve kimin sebep olduğundan bağımsız olarak yükleniciye her ay sabit bir bedel ödendiğinden ve yukarıda belirtildiği üzere araç ve personel bedeli, ... Birim Fiyatlarına dahil olduğundan davacının araç ve personel bedeli talebinin davalılardan tahsili talebi kabul edilmemiştir.
Tüm dosya kapsamından; davacının davaya konu haksız fiillerden dolayı talep edebileceği zarar miktarının; malzeme bedeli ve olay tarihinden takip tarihine kadar işlemiş faizden ibaret olduğu, hasarın meydana gelmesinde %30 oranında kusurlu olduğu anlaşılmakla; sonuç itibarı ile davacı tarafça başlatılan ilamsız icra takiplerine davalıların yaptığı itirazın kısmen haksız olduğu sabit görülerek davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ İLE;
1)Davalıların .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 153,34 TL asıl alacak ve 5,75TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 159,09 TL alacak üzerinden devamına;
-.... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 613,79TL asıl alcak ve 28,39TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 642,18 TL alacak üzerinden devamına;
-.... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin731,98TL asıl alacak ve 33,31TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 765,29 TL alacak üzerinden devamına;
2) Fazlaya ilişkin talebin reddine,
3) İcra inkar tazminatı talebinin reddine,
4)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan alınması gereken 107,01TL harçtan peşin alınan 285,10TL'nin mahsubu ile artan 178,09TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde DAVACIYA İADESİNE;
5)-Davacı tarafından yatırılan toplam 174,81TL (59,30TL BH, 107,01TL PH, 8,50TL VSH, ) harcın davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6)-Davacı tarafından yargılama sırasında yapılan toplam 1.254,10TL (900,00TL bilirkişi ücreti, 354,10TL posta ve müzekkere masrafı, ) yargılama masrafının davanın kabul red oranına göre takdiren 104,24TL'sinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE;
7)-Arabuluculuk dosyasında sarf kararı bulunmadığından bu konuda hesaplama yapılmasına yer olmadığına,
8)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 1.566,56TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
9)-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 5.100,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE,
10-Kullanılmayarak artan gider avansının hüküm kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 23/11/2021
Katip ...Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır