T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2022/305
KARAR NO:2023/99
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:27/04/2022
KARAR TARİHİ:14/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;
Davacı vekili özetle; ...'nun işletmesinin 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun doğrultusunda davacı müvekkili şirket tarafından yürütüldüğünü, Davalı şirkete ait ... plakalı araçlar ile 27.10.2016 - 07.09.2017 tarihleri arasında ücret ödenmeksizin 72 adet ihlalli geçiş yaptığını, İşletme hakkı müvekkil şirketinde bulunan köprü ve otoyollardan geçiş geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun'un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verilmekte ise de davaya konu ihlalli geçiş ücretlerinin anılan süre içerisinde ödenmediğinin tespit edildiğini, Geçiş ücretlerinin süresi içerisinde ödenmemesi üzerine müvekkil şirketinin davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile ödenmeyen geçiş ücretleri ve geçiş ücretlerine 6001 Sayılı Kanunun 30/5. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilen geçiş ücretinin 10 katı tutarındaki gecikme cezası, işlemiş faiz ve KDV alacağının tahsili amacıyla 20.11.2017 tarihinde icra takibi başlatıldığını, davalı şirkete ödeme emrinin 21.12.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının 27.12.2017 tarihinde “borca ve faize” itiraz edilip ilgili İcra Müdürlüğünce de söz konusu itirazın süresinde olması halinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, İcra dosyasında haksız bir şekilde takibe itiraz ederek takibin durmasına sebep olmasından davacı yararına İİK' nın 67/2 maddesi uyarınca 9420'den az olmamak kaidesiyle icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, açıklanan nedenlerle, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla davamızın kabulü ile; .... icra müdürlüğü'nün ... e. sayılı dosyası kapsamında itiraz konusu edilmeyen 5.059,80 tl gecikme cezası, 364,95 tl işlemiş faiz ve 65,69 tl kdv olmak üzere toplam 5.490,44 tl üzerinden itirazın iptali ile takip talebinde gösterilen şartlarda devamına, hüküm kurulan işlemiş faize ve işleyecek faize 3065 sayılı KDV Kanunu gereğince %18 KDV uygulanmasına, Davalı-Borçlu tarafın İİK.m.67/2.maddesi uyarınca takip konusu alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin Davalı-Borçlu tarafa yükletilmesine, karar verilmesini arz ve talep etmektedir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekili özetle; itirazın iptaline konu takip dosyasında geçiş ücreti para cezası, faiz ve KDV olmak üzere üç ayrı kalemde talepte bulunulduğunu, talep haksız olup reddi gerektiğini, Davacı ...” ın ceza tutarı talep edebilmek için bilerek ve kötü niyetli olarak, geçiş ücreti tahsil sistemini çalışmaz hale getirdiğini, bu durumu PTT'den celp edilecek HGS dökümleri ile ispatlayacaklarını, geçişler sonrası bir çok kez davacının çalıştığı ... Bankası'nın sitesinden geçiş ücretleri ödenmek istenmiş ancak banka bilgisayar sisteminin borç bakiyesini göstermediğini, davalı ...” nın bunun üzerine ... Bankası ... Şubesine de başvurduğunu, ... Bankası ekranlarında da borç bakiyesinin gözükmediğı; beş günlük sürenin dolmasından sonra cezası ile birlikte sisteme düştüğü Bu halde Davacı ...' ın, 10 kat geçiş ücreti (yasal düzenlemeden sonra 4 katına sürülmüştür tutarındaki ceza ücreti alabilmek için geçiş ücretini HGS den çekmediği, geçiş ücretini sisteme yüklemediğinin açık olduğunu arz ve izah edilen nedenler ile ; Davacının geçiş ücreti para cezası, faiz ve KDV yönünden itirazın iptali talebinin, Davacının HGS sistemini kasti aksi bir düşünce halinde ise ağır kusuru ile çalıştırmayarak haksız kazanç peşinde koşması, geçiş saatlerinde aracın HGS/OGS sinde geçiş ücretini karşılayacak bedel olması nedeni ile reddine, Dava harç ve masrafları, vekalet ücreti ve 9020 den az olmamak üzere haksız icra tazminatının kötü niyetli ve haksız Davacı ...' dan alınarak Davalı ... ya verilmesini talep etmektedir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, 6001 sayılı kanundan kaynaklı .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına konu 2004 sayılı İİK madde 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır. Mahkememizce tüm deliller toplanmış, gerekli inceleme ve araştırmalar yapılmış, .... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı takip dosyası dosya arasına alınmış ve Mahkememizce 08/11/2022 tarihli ara karar ile dosyanın 6001 sayını kanun hesap uzmanı bilirkişiye tevdii ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek üzere alacak hususunda rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.
11/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda; Karayollarına ait tüm otoyollarda ve 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollarda 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ve yönetmeliklerde belirtilen şekilde geçiş ücreti ve cezasının tahsil edildi; ” 6001 sayılı kanunda geçiş yapan araçlara geçiş sırasında mesaj veya uyarı verme gibi bir mecburiyetin bulunmadığı, ” Ücretli otoyolları kullanan sürücü veya firmaların geçiş sırasında geçiş ücretini ödeyecek mevcut yöntemlerden birini kullanmaları gerekmektedir. Davaya konu otoyol işletmecisinin sorumlu olduğu yol güzergahında OGS/HGS sistemleri, geçiş sırasında nakit ödeme veya geçişlerini takip eden 15 gün içinde ödeme gibi alternatiflerin mevcut olduğu, geçiş sırasında OGS/HGS etiketiniz yok veya yeterli bakiyesi mevcut değil ise bariyerlerin genellikle açılmadığı, bariyerleri geçebilmeniz için ya nakit ödeme yöntemi ya da görevli personelin size vereceği ve 15 gün içinde belirtilen bankalara ödeme yapmanız ya da OGS/HGS bakiyenizi yeterli hale getirmeniz gerektiği bilgisinden sonra bariyerlerin görevli tarafından açıldığı bir sistem kullanıldığı, bu sebeple bu aşamaları geçmeden gişelerden geçilemeyeceği, Davacı tarafından, dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş listesi ile dava dosyasına sunulmuş olan ihlâlli geçiş resimleri bire bir kıyaslanarak 67 adet geçişe ait 64 adet fotoğrafların CD içerisinde dava dosyasına sunulduğu, 3 adet fotoğrafların CD içerisinde dava dosyasına sunulmadığının tespit edildiği, Davaya konu farklı plaka sayılı araçların ücret ödenmeksizin geçişler yaptıkları iddia edilen 27.10.2016 - 07.09.2017 tarihleri arasında davalı ... ULUSLARARASI NAKLİYAT VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ adına kayıtlı olduğu, davalı tarafın araç sahipliği yönünden bir itirazının olmadığının tespit görüldüğü, Farklı plaka sayılı araç için bildirilen 51 adet ihlâlli geçişlerden 42 adedinin “ihlâlli geçiş” olduğu, 8 adetlik geçiş için “Bakiye uygun. İlgili geçiş için tahsilat yapılmamış” geçişler olduğu, | adet geçiş için “Tahsilat Yapılmış” olduğu, Geçiş anında HGS bakiyesi uygun olmasına rağmen ilgili geçişlerin tahsil edilmeme sebebinin davacı otoyol işletmecisinin sisteminden mi veya HGS ürün kullanıcısının bankasından mı kaynaklandığının tespit edilmesi dosya kapsamına sunulan belge/bilgi ve delillerle mümkün olamamaktadır. Bu nedenle; bu geçişlerin ihlali geçiş sayılıp sayılamayacağı Sayın Mahkemenin taktirinde olduğu, 8 adet “Bakiye uygun. İlgili için tahsilat yapılmamış” diye tanımlanan geçişleri, Sayın Mahkemenin İhlâlli geçiş olmadığını takdir etmesi halinde; bu geçişler için normal geçişleri ve 42 adet “ihlâlli geçiş” için hesaplama yapıldığında; Davacı tarafından dava dosyasına geçiş görüntüsü sunulmayan 3 adet geçişin ihlalli geçiş sayılıp sayılmayacağı Sayın Mahkemenin taktirindedir. Geçiş görüntüsü olmayan 3 adet görüntüye ait toplam geçiş tutarları: 611,02 TL'dir. Sayın mahkemenin 3 adet geçişi ihlalli geçiş saymaması halinde genel toplam: Genel Toplamın: 4.332,12 TL - 611,02 TL: 3.721,10 TL olduğu, 8 adet “Bakiye uygun. İlgili geçiş için tahsilat yapılmamış” diye tanımlanan geçişlerin, Sayın Mahkeme tarafından ihlalli geçiş olarak takdir edilmesi halinde; bu geçişler için 4 katı ceza da dahil toplam ücret ve 42 adet “ihlâlli geçiş” için hesaplama yapıldığında; Davacı tarafından dava dosyasına geçiş görüntüsü sunulmayan 3 adet geçişin ihlalli geçiş sayılıp sayılmayacağı Sayın Mahkemenin taktirindedir. Geçiş görüntüsü olmayan 3 adet görüntüye ait toplam geçiş tutarları: 611,02 TL'dir. Sayın mahkemenin 3 adet geçişi ihlalli geçiş saymaması halinde genel toplam: Genel Toplamın: 4.890,11 TL - 611,02 TL: 4.279,09 TL olduğu, 1 “adet tahsil edilmiş” diye tanımlanan geçişi Sayın Mahkemenin ihlalli geçiş olarak taktir etmesi durumunda; geçiş ücreti: 551,00 TL'dir. Sayın Mahkemenin görevlendirme kapsamındaki sorularına ilişkin cevaplar: kaçak geçişlerin olup olmadığı, 1- Kaçak geçişler var. Genel tabloda bire bir açıklanmıştır. geçiş sırasında davalıya ait araçta hgs/ogs bakiyesi olup olmadığı, Her bir geçiş için genel tabloda bire bir açıklanmıştır. bakiye varsa tahsilat yapılıp yapılmadığı, Bakiye uygun olmasına rağmen otoyol işletmecisinin araçta HGS barkodunu tespit edemediği için tahsilat yapmadığı 8 adet geçişin detay bilgisi genel tabloda bire bir açıklanmıştır. tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan mı yoksa davacının kullandığı hgs/ogs sistemden mi kaynaklandığı, HGS bakiyesi uygun olmasına rağmen 8 adet geçişlerin tahsil edilmeme sebebinin davacı otoyol işletmecisinin sisteminden mi veya HGS ürün kullanıcısının bankasından mı kaynaklandığının tespit edilmesi dosya kapsamına sunulan belge/bilgi ve delillerle mümkün olamadığı, bakiyenin yapılmadığı, HGS ürünleri banka kreşi kartına bağlı olmasına rağmen belli bir rakamın altına düştüğünde sabit bir bakiye yüklemesi yapıldığı tespit edilemedi, farklı tarihlerde farklı tutarlarda bakiye yüklemelerinin yapıldığının tespit edildiği limit altına düşmesi halinde otomatik yükleme yapılıp geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı/tahsilatın mümkün olup olmadığı, Davaya konu incelenen HGS ürünlerinde geçiş anında bakiye uygun değilse ve geçişi takip eden 15 gün içinde HGS ürün bakiyesi yüklemesi yapıldığında geriye dönük 15 gün içindeki geçişlerin tahsilatlarının yapıldığının tespit edildiği, sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebi, Sonradan yapılan yüklemelerde bakiye uygun olduğu sürece geriye dönük tahsilatların yapıldığının tespit edildiği, tahsilat yapılmasına rağmen kaçak geçiş olarak sisteme geçmesinin mümkün olup olmadığı, Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere | adet geçişin tahsilatının yapılmasına rağmen kaçak geçiş listesinde olduğunun tespit edildiği, ihlali geçiş ve cezasının ne kadar olduğu ile takip tarihine kadar işlemiş ticari faizin ne kadar olduğu, detay tabloda bire bir tüm geçişlerin hesaplandığı, KDV Kanun'un 1,2,3,4 ve 5. Maddelerinde gereğince ihlali geçişlere ilişkin cezaların teslim ve hizmet olarak sayılamayacağı ve KDV hesaplanamayacağı hususu da dikkate alınarak; KDV kanunun 24/c'e göre işlemi: KDV'sinin ne kadar olduğu ile takip talebinde ihlali geçiş cezasına KDV işlet işletilmediği, işlemiş faizin içerisinde ihlali geçişlere ilişkin cezaların dahil edilip edilmediği ile, ihlali geçiş ücretinin işlemiş ticari faizin KDV'sinin ne kadar olduğunun tespit edilmesinin istenilmesine genel tabloda bire bir tüm geçişlerin işlemiş ticari faizleri ve KDV'lerinin hesaplandığı görüş ve kanaatine varılmıştır.
6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun "Geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali" başlıklı 30/5.maddesi gereğince; 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. (on katı ibaresi 16/5/2018 tarih ve 7144/18 maddesi ile 4 katına düşürülmüştür.) Anılan özel kanun uyarınca işlettiği köprü ve otoyoldan ücret ödemeden geçiş nedeniyle 15 gün içinde HGS/OGS hesabından tahsil edilemeyen ücreti talep hakkı olan davacı şirketin, kanunda düzenlenen ve idari para cezası değil özel kanundan kaynaklanan ceza niteliğindeki 4 katı cezayı talep hakkı bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Mahkememizce denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporuyla davacı yanın alacak miktarı tespit edilmiş olup; davalı tarafça ödeme olgusu ispat edilemediğinden; davanın kısmen kabulü ile; .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 3.721,10-TL asıl alacak üzerinden aynı koşullarla devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, ayrıca alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin de reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
.... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 3.721,10-TL asıl alacak üzerinden aynı koşullarla devamına,
2-Fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Yasal şartlar oluşmadığından icra inkar ve kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
4-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 254,19TL nispi karar harcının, peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 173,49-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA
5-Kabul edilen miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 3.721,10-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Reddedilen miktar üzerinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 1.769,34-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan dava açılarken yatırılan toplam 172,90-TL (80,70-TL BVH , 11,50-TL VSH, 80,70-TL peşin harç) harcın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
8-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 1.598,75-TL (98,75-TL tebliğler ve posta, 1.500,00-TL bilirkişi ücreti) yargılama giderinin davadaki kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.083,54-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
9-Arabuluculuk ücreti olan 1560-TL’nin davadaki kabul ve red oranına göre; 502,72 TL ‘sının davacıdan, 1.057,27 TL’sının davalıdan alınarak, hazineye GELİR KAYDINA,
10-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.14/02/2023
Katip ...
Hakim ...