T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2022/740
KARAR NO:2023/215
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:02/11/2022
KARAR TARİHİ:21/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;
Davacı şirket ile davalı arasında 14.12.2021 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, işbu sözleşmede davacı Aracı Kurum “yatırım kuruluşu”, davalı ise “müşteri” sıfatıyla yer aldığını, davalı, davacı Şirket ile imzalamış olduğu 14.12.2021 tarihli sözleşme uyarınca ... A.Ş. (“...”) nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında (“VİOP”) alım satım işlemleri gerçekleştirmekte olduğunu, davacı Şirketin bu işlemlerde sadece Davalı’nın alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde etmekte olduğunu, davalıya, Sermaye Piyasası mevzuatının bir gereği olarak hesap açılışında kendisine gerekli bütün risk bildirimlerinin yapıldığını, Risk Bildirim Formu kendisine sunulduğunu, okuması ve her bir sayfayı imzalaması sağlandığını,davalının VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatın tamamını kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatı aşarak eksi bakiye miktarı 27.368,56 -TL olduğunu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğini tamamlaması çağrısı yapıldığını, ancak davalı bu çağrıların hiçbirine icabet etmediğini, nihayetinde borcunu ödemekten imtina ettiğini, davalı yanın, mevcut eksi bakiye ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine, ....İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yasal takip başlatıldığını, tarafların serbest iradeleri ile bir sözleşme akdettiklerini ve bu sözleşme gereğince davacı aracı kurum üzerine düşen edimi eksiksiz ve en iyi şekilde yerine getirdiğini, ancak davalının hiçbir haklı neden göstermeksizin eksi bakiye ifasından kaçındığını, bu durumun ticari ve ahlaki teamüllere aykırı olup, davalının tüm afakî itirazlarının reddi gerektiğini, .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasındaki borçlunun itirazlarının iptali ile takibin devamını ve davalı tarafından yapılan haksız ve kötüniyetli itiraz sebebiyle asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Davacı taraf üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmediğini ve zararın ortaya çıkmasına sebebiyet verdiğini, sözleşme gereği davalının haklarını korumakla mükellef olup, buna uygun davranmayarak mevcut bakiyenin sıfırın altına düşme eğilimi gösterdiği anda direkt olarak re-sen ters işlem ve tasfiye işlemine başlayarak zararın oluşmasını engellemek yerine adeta bekleyerek zararın belli bir meblağa ulaşmasını sağladığını, sözleşmenin tek taraflı ve müzakere imkanı da bulunmadığından batıl olduğunu, davacı tarafın Kanun ve Yönetmelikte belirlenen ön bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, Ön bilgilendirme yükümlülüğünün amacı, tüketiciye sözleşme konusu mal veya hizmete ilişkin olarak bir kez daha düşünme imkanı verdiğini, alacak iddiasının likit olmaması sebebiyle icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, davalının ekte sunulan ödemeleri davacı tarafa yapmış olduğunu kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte alacak - borç ilişkisinin alanında uzman kişiler tarafından tespiti gerektiğini, iş bu sebeplerle davacı tarafından ikame edilen itirazın iptali davasının reddi gerektiğini, son olarak faize türüne ve oranını da itirazımız mevcut olup, kabul anlamına gelmemekle birlikte yasal faiz talep edilmesi gerekirken takip talebinde %17,5 şeklinde gösterilen faizin geçersiz olduğunu, belirtilen ve re-sen nazara alınacak sebeplerle haksız ve dayanaktan yoksun davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların;
Davalının .... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın haklı olup olmadığı, taraflar arasında akdedilen SPK alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi gereğince davacının davalıdan alacağının bulunup bulunmadığı hususlarından ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;
.... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası celp edilmiştir.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava tarihinde yürürlükte olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlanmıştır. Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.
Aynı Yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49. maddesi, "Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.
Yine aynı Yasanın 73/1. maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83. maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amirdir.
27.08.2011 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçla kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlerin gerçekleştirilmesine yönelik hizmetlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup bu kaldıraçlı işlemlerin ticari amaç olmaksızın yapılabileceğine dair düzenleme bulunmamaktadır. Bu işlemlerin ticari amaçla yapılabilecek olmasına rağmen davacının ticari amaçla hareket eden kimse olmaması düzenleyici işlemlere uyulup uyulmadığı sorununu ortaya çıkarır ise de davacının doğrudan ticari amaçla hareket ettiğini göstermez ve davacıyı da tüketici olmaktan çıkarmaz. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/11-2348 E, 2019/82 K sayılı kararındaki muhalefet şerhi).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-2348 Esas 2019/82 Karar sayılı kararında dava konusu Opsiyonlu Döviz Mevduatı ve Opsiyon İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi yönünden tüketici mahkemesi mi asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu hususu tartışılmış, sözleşmenin "ticari" amaçla yapıldığının açıkca belirtilmiş olması halinde asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu açıklanmıştır.
Doktrinde de tasarruf sahibi bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanmasının tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir. ( Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi - Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25).
Somut olayda taraflar arasında Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi imzalanmış olup davacı, bu sözleşme nedeniyle yapılan faaliyet sırasında uğradığı zararın tazmini isteminde bulunmuştur. Dosyadaki belgeler incelendiğinde davalının antranör olduğu, sözleşmede "genel müşteri" olarak nitelendirildiği, "kurumsal müşteri", "ticari müşteri" vb ibarelere yer verilmediği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye konu işlem hacmi ve dava değeri dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde olup davalının dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve meslek amaçla hareket ettiğine dair kayda rastlanmadığı anlaşılmakla davaya bakmakla tüketici mahkemesi görevlidir. Nitekim Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 01.11.2016 tarih 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı kararı ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. H. D'nin 08.09.2022 tarih 2021/1330 E, 2022/1002K sayılı kararı, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 30/12/2022 tarih, 2022/1355 esas, 2022/1987 sayılı kararı; ... Bölge Adliye Mahkemesi 13. H. D'nin 10.11.2022 tarih 2022/1304 E, 2022/1505 sayılı kararı da bu yöndedir. Mahkememizce tüketici mahkemesinin görevli olduğu kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, HMK 114/1-c ve 115/2 md uyarınca davanın usulden görevsizlik sebebiyle REDDİNE,
2-Mahkememizin görevsizliği nedeni ile HMK 20 madde gereğince gerekçeli kararın taraflara tebliği ile kararın kesinleşmesinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde talep edilmesi halinde dava dosyasının görevli İSTANBUL NÖBETÇİ TÜKETİCİ MAHKEMESİNE gönderilmesine,
3-Belirtilen 2 haftalık süre içerisinde talepte bulunulmaması veya süresinden sonra talepte bulunulması halinde mahkememizce davanın açılmamış sayılacağına dair karar verileceğinin ihtarına,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde İstinaf Kanun Yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/03/2023
Katip ...
E-İmzalıdır
Hakim ...
E-İmzalıdır