T.C.
İSTANBUL
7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2023/356 Esas
KARAR NO:2023/820
DAVA:İtirazın İptali
DAVA TARİHİ:12/09/2022
KARAR TARİHİ:28/11/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili şirket ile davalı arasında 17.03.2020 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca davalı yanın ...A.Ş. nezdinde bulunan vadeli işlemler ve opsiyon piyasasında VİOP alım satım işlemleri gerçekleştirilmekte olduğunu ve müvekkili şirketin bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ...nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini, davalıya sermaye piyasası mevzuatının bir gereği olarak hesap açılışında kendisine gerekli bütün risk bildirimlerinin okutularak imzalanarak yapıldığını, dava dilekçesi ekinde sunulan hesap ekstrelerinden görülebileceği üzere VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatın tamamını kaybettiğini, kayıpları yatırdığı teminatı aşarak eksi bakiye miktarı 51.735,27 TL olduğunu, davalıya müteaddit defalar teminat eksiğini tamamlaması çağrısı yapıldığını ancak davalının bu çağrıların hiçbirine icabet etmediğini, nihayetinde borcunu ödemekten imtina ettiğini, alacağın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalının ....İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasındaki borçlunun tüm itirazlarının iptali ile takibin devamına ve davalı tarafından yapılan haksız ve kötüniyetli itiraz sebebiyle asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davaya görev yönünden itirazda bulunduklarını, müvekkilinin mali müşavirlik mesleğini icra etmekte olduğunu, davacı şirket tarafından mahkemeye sunulan müvekkiline ilişkin ''Mali Bilgiler Formu''nda görüldüğü üzere aylık geliri 0-5.000 TL arasında olduğunu, müvekkili şahsi birikimlerini değerlendirmek üzere hareket ettiğinden, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun ve bu davaya bakmakla görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğunu, esas yönünden müvekkilinin davacı şirket nezdinde var olan hesabında 20 Aralık 2021 tarihi itibariyle hesabı +50.874,06 TL olduğunu, müvekkilinin 21 Aralık 2021 tarihinde ise hesabı -51.647,59 TL' olduğunu, müvekkili bir gün kadar kısa bir süre içerisinde 102.521,62 TL zarara uğradığını, aylık geliri 0-5.000 TL olan müvekkilinin böyle bir zararın bir gün gibi kısa bir sürede meydana gelmesi sonucu, var olan tüm birikimini kaybettiğini ve üstüne bir de 51.647,59 TL borçlu hale geldiğini, 50.874,06 TL olan bakiyesinin -103.364,38 TL olması neticesinde 154.238,44 TL zarara uğradığını, müvekkilin VİOP işlemlerinde zarara uğramasının bir sebebinin ... tarafından piyasanın manipüle edilmesi olduğunu, müvekkilinin VİOP işlemlerinde zarara uğramasında davacı aracı kurumun sorumluluğunun söz konusu olduğunu beyanla, VİOP Yönergesi 22. Ve 30. maddelerinin ve Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 25/Ç maddesinin 4. Fıkrasının 2. Cümlesinin hukuka aykırılıkları nedeniyle norm denetimine tabi tutulmasına ve bu hususun bekletici mesele yapılmasını, davanın ...A.Ş'ye ihbar edilmesini, haksız ve hukuka aykırı olarak başlatılan icra takibin iptaline, dava esas değerinin %20’sinden az olmamak üzere icra-inkâr tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık bulunan hususların; Kaldıraçlı viop işlem nedeni ile davacının teminat tamamlama işlemi yapıp yapmadığı, bundan dolayı davalıdan alacaklı olup olmadığı, bunun tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline karar verilmesi gerekip gerekmediği noktalarından ibaret olduğu görülmüştür.
DELİLLER;... Bankası Anonim Şirketi Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılarak davacının teminat tamamlama işlemine ilişkin olarak (...) yapılan ödemeyi gösterir belge celp edilmiştir.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 12/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;Davacı'nın 12.09.2022 tarihli dava dilekçesi ekinde yer alan Davalı'ya ait 20.12.2021-31.12.2021 dönemine ilişkin 02.09.2022 tarihinde düzenlenen hesap ekstresinden davalı'nın hesap bakiyesinin 22.12.2021 tarihi itibarıyla -51.735,27 TL olduğu, bir diğer deyişle Davalı'nın Davacı yatırım kuruluşuna karşı 51.735,27 TL tutarında teminat açığı oluştuğu, işbu teminat açığının tamamlaması için davalıya çağrı yapılmasına karşın davalının süresi içinde yükümlülüğünü yerine getiremediği, dava dosyasında aracı kurumun takas merkezine yaptığı ödemeye ilişkin belgeye rastlanılmamış olmakla birlikte ..., Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Genelgesi uyarınca, takas merkezine karşı sorumlu sıfatıyla Davacı aracı kurum tarafından müşterisinin teminat borcunun ...Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası nezdindeki takas merkezine ödenmek zorunda kalındığı, Davacı tarafından müşterisi adına yapılan ödeme ile müşteri pozisyon zararı kaynaklı Davacı aracı kurumun müşterisi Davalıdan alacaklı hale geldiği, işbu alacağının tahsili için zorunlu arabuluculuk sürecinin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine de takip başlatıldığının görüldüğü, dava dosyasında Davalı'nın bu tutarı Davacı'ya ödediğine dair herhangi bir tevsik edici belgeye rastlanılmadığı dikkate alınarak, Davalı'nın, Davacı ile akdedilen 17.03.2020 tarihli sözleşme kapsamında Davacıya olan VİOP teminat açığı kaynaklı borcunun devam ettiği, davacı'nın, müşterisi olan davalı'ya karşı özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğine ve Davalı'nın zararında kusuru olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin, Davalı'nın 18/10/2022 tarihli dilekçesinde iddia ettiği Davacı aracı kurumun resmi telefonlarına ulaşamadığı ve karşısında bir muhatap bulamadığı, Davacı aracı kurumun sağlamış olduğu işlem platformunun 21 Aralık 2021 tarihinde işlem saatleri boyunca çalışmadığı, sürekli olarak donma, kasılma gibi teknik arızalar verdiği, Davacı aracı kurumun hizmet kusuru sebebiyle Davalı'nın, açık olan pozisyonlarını kapatmak suretiyle zararının artmasının önüne geçme imkanından alıkonulduğuna ilişkin tevsik edici bilgi- belgelerin sunulması halinde yapılabileceği, davalı'nın 18/10/2022 tarihli dilekçesinde 21 Aralık 2021 saat 09.25 itibariyle ... tarafından VİOP Gün İçi Fiyat Değişim Limiti bu tarihle sınırlı olmak kaydıyla 9610 (yüzde on)'dan 9680 (yüzde seksen)'e çıkarıldığı, bu değişikliğin saat 09.46'da KAP'a bildirildiği, seans açılış saati olan 09.30 ile değişikliğin KAP'a bildirildiği 09.46 saatleri arasında geçen 16 dk'lık gecikmeden dolayı, doların hızla düşüşü sebebiyle müvekkilin uğramış olduğu zarardan ...'ın sorumluluğunun söz konusu olduğu, zira bu süre zarfında güne borsada 18,22 TL seviyesinde başlayan doların, söz konusu fiyat değişikliği kararından dolayı 3,65 TL seviyesine kadar gerilediği, böylelikle müvekkilin uğramış olduğu zararın 8 kat arttığı ifade edilmiş olmakla birlikte, ...tarafından alınan söz konusu kararın Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Yönergesi'ne herhangi bir aykırılık taşımadığı, bu nedenle işlemin hukuka aykırı bir işlem olmadığı, Davalı'nın 18/10/2022 tarihli dilekçesinde Davalı'nın VİOP işlemlerinde zarara uğramasının bir sebebinin ... tarafından piyasanın manipüle edilmesi olduğu, 20 Aralık 2021 tarihinde ... tarafından borsada bir gün süreli Yukarı Adım Kuralı uygulanması kararlaştırıldığı ve böylelikle Davalının ve birçok yatırımcının açığa satış işlemi yaparak dolardan çıkması halinde zarara uğrayacağı tehdidi sebebiyle dolar satışı yapılmasının önüne geçildiği, bu süreç esnasında doların hızlı düşü için Davalının ve bir çok yatırımcının ters işlem yaparak pozisyonlarını kapatma imkanları ... eliyle zorlaştırıldığı iddia edilmiş olmakla birlikte, Davalı'nın belirttiği Yukarı Adım Kuralı'nın pay piyasası işlemlerinde uygulandığı, döviz kontratlarında bu kuralın uygulanmadığı dikkate alınarak Davalı'nın bu konudaki iddialarının gerçekçi olmadığı, görüş ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce verilen ara karar gereğince ek bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiş olup 14/09/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;Davalı'nın 30.05.2023 tarihli dilekçesinde ııı-37.1 sayılı yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin esaslar hakkında tebliği'nin 19. maddesi kapsamında davalı'nın genel müşteri olması nedeniyle kendisine 10:1'in üzerinde kaldıraç oranının üzerinde kaldıraç uygulanamayacağı, bu oranın üzerinde kaldıraç uygulanması nedeniyle oluşan zararın kendisinden talep edilemeyeceği ifade edilmiş olmakla birlikte, davalı tarafından gerçekleştirilen işlemin ...a.ş. nezdinde vadeli işlem ve opsiyon piyasası'nda gerçekleştiği göz önünde bulundurularak davalı'nın işleminin davalı tarafından ifade edildiği şekilde ııı-37.1 sayılı yatırım hizmetleri ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin esaslar hakkında tebliği'nin 19. maddesi kapsamında değil, mezkur tebliğ'in 25/c maddesi kapsamında olduğu, bu itibarla tebliğ'in 25/c maddesinin birinci fıkrası uyarınca anılan işlem için ...a.ş. düzenlemelerinin esas alınacağı, ...a.ş.'nin konuya ilişkin düzenlemelerinde davalı'nın ifade ettiği şekilde 10:1 oranında standart bir kaldıraç oranı söz konusu olmayıp, anılan düzenlemeler çerçevesinde vadeli işlem ve opsiyon piyasasında belirlenen pozisyon limitleri çerçevesinde kaldıraç oranının 10:1'den yüksek veya düşük bir orana karşılık gelebileceği göz önünde bulundurularak, davalı'nın genel müşteri olması nedeniyle kendisine 10:1'in üzerinde kaldıraç oranının üzerinde kaldıraç uygulanamayacağı, bu oranın üzerinde kaldıraç uygulanması nedeniyle oluşan zararın kendisinden talep edilemeyeceği ifadesinin anılan düzenlemeler kapsamında geçerli olmadığı, 10.05.2023 tarihli bilirkişi raporumuzda daha önce değerlendirildiği üzere davacı'nın, müşterisi olan davalı'ya karşı özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğine ve davalı'nın zararında kusuru olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin, davalı'nın iddia ettiği davacı aracı kurumun resmi telefonlarına ulaşamadığı ve karşısında bir muhatap bulamadığı, davacı aracı kurumun sağlamış olduğu işlem platformunun 21 aralık 2021 tarihinde işlem saatleri boyunca çalışmadığı, sürekli olarak donma, kasılma gibi teknik arızalar verdiği, davacı aracı kurumun hizmet kusuru sebebiyle davalı'nın, açık olan pozisyonlarını kapatmak suretiyle zararının artmasının önüne geçme imkanından alıkonulduğuna ilişkin tevsik edici bilgi-belgelerin sunulması halinde yapılabileceği, yer alan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde 10.05.2023 tarihli Bilirkişi Raporumuzda yer alan sonuçlarda değişiklik gerektiren bir husus bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Sermaye Piyasası İşlemleri Genel Çerçeve Sözleşmesi kapsamında davacının uğradığı zararın giderilmesi için açılan itirazın iptali davasıdır.
Somut olayda; taraflar arasında 17/03/2020 tarihinde Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiği, davalının ...A.Ş. (“...”) nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında (“VİOP”) alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, davalının VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle teminatın tamamı kaybettiği, kayıpları yatırdığı teminatı aşarak eksi bakiye miktarı 51.735,27 TL olduğu, davalı tarafın eksi bakiye ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi üzerine, davacı tarafça ....İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden yasal takip başlatıldığı, davalının bu takibe itiraz ettiği, davalının davacı nezdindeki hesabından ...A. Ş. nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında (VIOP) gerçekleştirilen vadeli işlem alım satımları sonucunda hesapta oluşan teminat açığı-zararının kim tarafından karşılanması gerektiği hususunda uyuşmazlığın toplandığı görülmüştür.
Davacı alacağının olup olmadığı, varsa miktarı ile birlikte diğer eklerinin hesaplanması teknik incelemeyi gerektirdiği için sorun tespit bölümünde belirtilen konuları değerlendirmek üzere SPK uzmanı bilirkişilerden 12/05/2023 tarihli rapor ve 14/09/2023 ek rapor alınmıştır. Bu bilirkişi raporlarında da asıl alacak ve eklerinden oluşan davacı alacağının belirlenmesine çalışılmıştır.
Gerekçeleri itibarı ile somut olaya uygun olup, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak hazırlanan ve bu nedenle hüküm kurmaya elverişli olduğu kabul edilen bilirkişi raporuna göre;Davacı'nın 12.09.2022 tarihli dava dilekçesi ekinde yer alan Davalı'ya ait 20.12.2021-31.12.2021 dönemine ilişkin 02.09.2022 tarihinde düzenlenen hesap ekstresinden davalı'nın hesap bakiyesinin 22.12.2021 tarihi itibarıyla -51.735,27 TL olduğu, bir diğer deyişle Davalı'nın Davacı yatırım kuruluşuna karşı 51.735,27 TL tutarında teminat açığı oluştuğu, işbu teminat açığının tamamlaması için davalıya çağrı yapılmasına karşın davalının süresi içinde yükümlülüğünü yerine getiremediği, dava dosyasında aracı kurumun takas merkezine yaptığı ödemeye ilişkin belgeye rastlanılmamış olmakla birlikte ..., Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Genelgesi uyarınca, takas merkezine karşı sorumlu sıfatıyla Davacı aracı kurum tarafından müşterisinin teminat borcunun ...Vadeli İşlem ve Opsiyon Borsası nezdindeki takas merkezine ödenmek zorunda kalındığı, Davacı tarafından müşterisi adına yapılan ödeme ile müşteri pozisyon zararı kaynaklı Davacı aracı kurumun müşterisi Davalıdan alacaklı hale geldiği, işbu alacağının tahsili için zorunlu arabuluculuk sürecinin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine de takip başlatıldığının görüldüğü, dava dosyasında Davalı'nın bu tutarı Davacı'ya ödediğine dair herhangi bir tevsik edici belgeye rastlanılmadığı dikkate alınarak, Davalı'nın, Davacı ile akdedilen 17.03.2020 tarihli sözleşme kapsamında Davacıya olan VİOP teminat açığı kaynaklı borcunun devam ettiği, davacı'nın, müşterisi olan davalı'ya karşı özen yükümlülüğünü yerine getirip getirmediğine ve Davalı'nın zararında kusuru olup olmadığına ilişkin değerlendirmenin, Davalı'nın 18/10/2022 tarihli dilekçesinde iddia ettiği Davacı aracı kurumun resmi telefonlarına ulaşamadığı ve karşısında bir muhatap bulamadığı, Davacı aracı kurumun sağlamış olduğu işlem platformunun 21 Aralık 2021 tarihinde işlem saatleri boyunca çalışmadığı, sürekli olarak donma, kasılma gibi teknik arızalar verdiği, Davacı aracı kurumun hizmet kusuru sebebiyle Davalı'nın, açık olan pozisyonlarını kapatmak suretiyle zararının artmasının önüne geçme imkanından alıkonulduğuna ilişkin tevsik edici bilgi- belgelerin sunulması halinde yapılabileceği, davalı'nın 18/10/2022 tarihli dilekçesinde 21 Aralık 2021 saat 09.25 itibariyle ... tarafından VİOP Gün İçi Fiyat Değişim Limiti bu tarihle sınırlı olmak kaydıyla 9610 (yüzde on)'dan 9680 (yüzde seksen)'e çıkarıldığı, bu değişikliğin saat 09.46'da KAP'a bildirildiği, seans açılış saati olan 09.30 ile değişikliğin KAP'a bildirildiği 09.46 saatleri arasında geçen 16 dk'lık gecikmeden dolayı, doların hızla düşüşü sebebiyle müvekkilin uğramış olduğu zarardan ...'ın sorumluluğunun söz konusu olduğu, zira bu süre zarfında güne borsada 18,22 TL seviyesinde başlayan doların, söz konusu fiyat değişikliği kararından dolayı 3,65 TL seviyesine kadar gerilediği, böylelikle müvekkilin uğramış olduğu zararın 8 kat arttığı ifade edilmiş olmakla birlikte, ...tarafından alınan söz konusu kararın Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası Yönergesi'ne herhangi bir aykırılık taşımadığı, bu nedenle işlemin hukuka aykırı bir işlem olmadığı belirtilmiştir.
Yapılan yargılama toplanan deliller ve tespit olunan hususların dosya kapsamında alınan bilimsel veri ve içeriğe sahip, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun denetime elverişli olduğu anlaşılan bilirkişi raporuyla da desteklendiği anlaşıldığından, bu hali ile davalı borçlunun takibe haksız olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiği kanaatine varıldığı, kaldı ki aksinin davalı tarafından ispatlanamadığı anlaşılmakla; ve bu haliyle hüküm kurmaya elverişli nitelikte bilirkişi raporu doğrultusunda; davanın kabulü ile davalı tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına, asıl alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacının davasının KABULÜNE;
Davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının iptaline, takibin kaldığı yerden devamına,
İtiraz haksız alacak likit olduğundan, asıl alacağın %20 si icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 3.626,87-TL nispi karar harcının peşin alınan 641,25-TL harçtan mahsubu ile geri kalan 2.985,62-TL harcın davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 17.900,00-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan dava açılırken yapılan toplam 733,45-TL(80,70-TL BVH, 11,50-TL VSH, 641,25-TL peşin harç) harcın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Davacı tarafından yargılama aşamasında yapılan toplam 281,00-TL (tebliğler ve posta) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Arabuluculuk ücreti olan 1.560,00-TL'nin davalıdan alınarak, HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
7-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/11/2023
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır