T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/321 Esas
KARAR NO: 2019/1062
DAVA: Alacak
DAVA TARİHİ: 21/10/2009
KARAR TARİHİ: 26/12/2019
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Alacak davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekili tarafından mahkememize verilen dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında imza edilen Alt Yüklenim(eser) sözleşmelerinden kaynaklandığını, bu sözleşmelerin dava dışı ...Belediyesi Başkanlığı tarafından ihale edilip davalı şirketce taahüde alınan ... Dereboyu Caddesi Bağlantı Yolları ve Ortak Alt Yapı inşaat işlerinin keşif artışlarını da kapsar şeklinde davanın tarafları arasında kararlaştırılan koşullarda, idare nezdinde akredite taşeron sıfatını haiz müvekkili şirket tarafından alt yüklenici olarak ikmalini hedeflendiğini, müvekkili şirketin davalıdan alacağı olan 141.966-TL Cari-Açık hesap bakiye alacağının bu uğurda davalıya keşide olunmuş 05/01/2006 tarihli ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren işlemiş avans faizi ile birlikte ve davalının hatalı tenzilat oranı uygulamasından doğmuş eldeki davanın açıldığı tarih itibariyle belirlenebilen haliyle de KDV'si hariç olmak üzere cem'an 476.757,03-TL tutarına baliğ Tenzilat Farkı Alacaklarının, ait oldukları her bir idare hak edişinin davalıya ödendiği tarihlerden itibaren hesaplanacak avans faizleriyle birlikte, idarece tasdik olunmuş İdare Kesin Hesabına nazaran davalıya ödenecek bedeller arasında bulunan KDV hariç cem'an 258-142-TL tutarındaki bakiye Kesin Hesap Alacağının bu dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte dava konusu ihtilafları doğuran iş bakımından Geçici ve Kesin Kabul işlemlerinin dava dışı idarece daha 2006 yılında yapıldığı gerçeğine rağmen, bugüne kadar iade edilmeyen 347.028,48-TL tutarındaki Nakit Teminat Kesintilerinin bu uğurda davalıya tebliği sağlanan ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işlemiş avans faiziyle birlikte, davalı şirket ile müvekkili arasındaki akdi yahut yasal bir dayanağı olmaksızın ve karşılıklı imza edilen hakedişlerde de yer almadığı halde gecikme cezası, havale bedeli v.s adlar altında müvekkili alacaklarından yapılmış 42.087,42-TL ye baliğ Haksız Kesintilerin, davalının bunları tevkif ettiği tarihlerden itibaren ayrı ayrı hesap olunacak avans faizleriyle birlikte, dava konusu ihtilafı doğuran iş yönünden, dava dışı idare nezdinde yapılması zorunlu Kesin Kabul işlemlerinin ikmali için davalı şirket adına yürütülen iş ve işlemler sebebiyle müvekkili şirket tarafından sarf edilmiş 15.000-TL masrafın da 31/12/2007 tarihinden itibaren işlemiş yasal faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline hükmedilerek, taraflar arasında davanın konusunu da oluşturan iş sebebiyle doğmuş ihtilafların bu yol ile hal'line böylelikle işe ait Kesin hesabında bağlanmasına, davalı uhdesinde bulunan ve iş sebebiyle verilmiş teminat mektupları ile anılan sözleşmeler sebebiyle davalıya ayrıca tevdi edilen ...Bankası ...Şubesinin hesabından verilmiş ... sayılı 91.000.000.000-TL meblağlı, bila tarihli teminat vasıflı çekin müvekkili şirkete iadesine, bu mümkün olmadığında bunların ayrı ayrı iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı vekili tarafından Mahkememize verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili şirketin ...Belediyesinin açtığı ... Dereboyu Caddesi Bağlantı Yolları ve Ortak Alt Yapı İnşaati ihalesine iştirak ederek %24 tenzilat öngördüğünü ve ihaleyi müvekkkili şirketin kazandığını, bu bağlamda müvekkili ile... Belediyesi arasında 22 Kasım 2001 tarihinde ... Noterliğinin ... yevmiye numarası ile 1.710.000-TL bedelli 33 maddeden ibaret Ana Sözleşme ve eklerinin imzalandığını, anılan ana sözleşmenin mahiyeti itibari ile Borçlar Kanununda ifadesini bulan İstisna Akdi olup, 2 maddesinde sözleşmenin eklerinin belirtildiğini müvekkili ile davacı taşeron firma arasında 13/03/2002 tarihinde 14 maddeden ibaret taşeron sözleşmesi imzalandığını, davacının kesin hesabın yapılması konusunda müvekkiline herhangi bir müracaatının bulunmadığını, taşerondan nakit teminat adı altında tek bir lira dahi kesilmemiş olduğunu, kesilmemiş bir nakit teminatın müvekkilinden tahsilinin istenmesinin mümkün olmadığını, talebin reddi gerektiğini, sözleşmeye aykırı davranışlar ve fazla ödeme konusunda talep ve dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla davanın alacak ve tedbir taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E /
Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler uyarınca, alt yüklenici sıfatını haiz bulunan davacı tarafından yapılan işle ilgili düzenlenen kesin hesap sonucu bulunan alacağın tahsili ile, ana yüklenici davalıya verilen teminat mektubu ve teminat çekinin iadesi talep kapsamını oluşturmaktadır. Taraflar arasında işle ilgili olarak üç adet sözleşme imzalanmıştır.
Taraflar arasında imzalanan 13/03/2002 tarihli sözleşme incelendiğinde;... Dereboyu Caddesi Bağlantı Yolları ve ...İnşaatına ilişkin olarak sözleşme imzalandığı, işin keşif bedelinin 2.250.000,00 TL + KDV olduğu, keşif bedelinin 2001-2002 yılı Bayındırlık Bakanlığı Karne Artış Kat Sayısı olan 1,65 katsayısı ile çarpılarak 3.712,50 TL (2002 Yılı BF Dönüşümü) bu keşif bedeli üzerinden taşeron tarafından %45 tenzilat yapılacağı, buna göre işin taşerona ihale bedelinin 2.041.875,00 TL + KDV olduğu, işin teslim tarihinin 02/01/2012 ve işbitim tarihinin 17/11/2002 tarihi olduğu, yer teslimi ve sözleşmenin imzalanmasını müteakip derhal başlanacağı ve 320 gün içerisinde hazırlanıp geçici kabule hazır hale getirileceğinin hüküm altına alındığı, birinci sözleşmeye ek özel şartnamede; taşeron tarafından işverene ödenecek paranın 3.712.500,00 TL x %21 = 779.625,00 TL olduğu, bu tutarın ise taşeron tenzilatı ile ana yüklenicinin idareye yaptığı tenzilatlar arasındaki farka karşılık geldiği, bu ödemenin 300.000,00 TL' sinin sözleşmenin imzalanması esnasında nakden ve defaten peşin olarak ödeneceği, geri kalan 479.625,00 TL' sinin ise işe başlama tarihinden sonra taşeronun yapacağı birinci hakedişten itibaren 6 hak edişte 80.000,00 TL' şer taksitlerle işverenin taşerona ödeyeceği hak edişlerden kesilerek tahsil edileceği ve kalan hakedişin ödeneceği, taraflar arasındaki 19/08/2003 tarihli ikinci sözleşmede malzeme fiyat farklarıyla ilgili bir düzenleme yapıldığı, işin keşif bedelinin 2001 yılı birim fiyatlarına göre 2.137.500,00 TL + KDV olduğu, işyerinin teslim tarihinin 18/08/2003 ve iş bitim tarihinin 15/08/2004 tarihi olduğu, 304 gün içerisinde hazırlanıp geçici kabule hazır hale getirileceği, bu sürenin işe başlama ve proje tasdiki ile ilgili olarak değişebileceği, 01/06/2004 tarihli üçüncü sözleşme ile yine işin keşif bedelinin 2001 yılı birim fiyatlarına göre 2.137.500,00 TL + KDV olacağı, keşif bedeli üzerinden taşeron tarafından %45 tenzilat yapılacağı, buna göre işin ihale bedelinin 1.176.625,00 TL + KDV olduğu, birim fiyatlarında idarenin yapacağı değişikliğin aynen taşerona da yansıtılacağı ve değişen birim fiyatı üzerinden tenzilat oranı uygulanarak hesap edilecek değerin ihale bedeli kabul edileceği belirtilmiştir. Tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede; taraf kayıtlarında yer alan işlemler sonucu dönem sonlarında oluşan bakiyelerde mutabakat bulunmadığı, muavin defter dökümleri karşılaştırılarak yapılan incelemeler sonucunda; 30.11.2005 Tarihine kadar olan dönemlerdeki bakiye farklarının; farkı oluşturan işlemlerin taraflarca sonraki dönemlerde kayıt altına alınmış olmasından kaynaklandığı belirlendiği, 30.11.2005 Tarihi itibariyle 305.650,80 TL olan davacı alacak bakiyesinde ise tam mutabakat bulunduğu, 31.12.2005 Tarihindeki bakiyeler arasında ise davacı aleyhine (38.680,80-38.540,80) 140,- TL fark bulunduğu, bu farkın davalı kayıtlarında 07.12.2005 tarihinde havale masrafı olarak davacı cari hesabına borç kaydedilen tutarın davacı kayıtlarında yer almayışından kaynaklandığı,31.12.2006 Tarihi itibariyle; bakiyeler arasında (82.620-163.112,77) 80.492,77 TL davacı lehine fark bulunduğu, farkın 140,- TL'lık kısmının ise havale masrafından kaynaklanmakta olduğu, davacı kayıtlarında; 02.01.2006 tarihinde 32.184,32 TL, 09.12.2006 tarihinde 59.957,44 TL olmak üzere davalı şirket cari hesabına toplam 92.141,76 TL alacak kaydedilmiş ise de, anılan işlemler davalı kayıtlarında gözükmediği, davalı kayıtlarında ise; davacı cari hesabına toplam 11.508,99 TL borç kaydedilmiş ise de, anılan işlemler davacı kayıtlarında gözükmediği, dolayısıyla, 2006 yılındaki işlemler nedeniyle 80.632,77 TL ve 2005 yılındaki işlem nedeniyle 140,- TL olmak üzere 31.12.2006 tarihi itibariyle bakiyeler arasında davalı lehine (80.632,77-140) 80.492,77 TL fark ortaya çıktığı, 04.01.2007 Tarihi itibariyle ise; davacı kayıtlarında yapılan tahsilat nedeniyle davalı şirket cari hesabına 162.841,- TL alacak kaydedildiği, bu işlem sonucunda 31.12.2006 tarihi itibariyle 82.620,- TL olan davalı şirket borcunun 80.221,- TL alacağa dönüştüğü görüldüğü, ancak davalı şirketin bu yönde talebi bulunmadığı, anılan ödemenin davalı kayıtlarında da yer aldığı, 31.10.2007 tarihi itibariyle davacı şirketin herhangi bir bakiyesinin bulunmadığının görüldüğü, yapılan incelemede; davalı şirket kayıtlarında 04.01.2007 tarihinde EFT masrafı olarak 271,- TL, ve 31.10.2007tarihinde virman açıklaması ile 0,77 TL olmak üzere davacı cari hesabına toplam 271,77 TL borç kaydedildiği, anılan işlemlerin davacı kayıtlarında yer almadığı, dolayısıyla davacı kayıtlarında davalı lehine 80.492,77 TL olan farkın 271,77 TL azalarak 80.221,- TL'na gerilediğinin görüldüğü, havale masrafı olarak yapılan kesintiler toplamı 8.008,10 TL olarak gösterilmiş ise de; davalı muavin defter dökümlerinden görüleceği üzere, 2006 yılında havale masrafları nedeniyle yapılan kesintiler toplamı 884,- TL olduğu, davalının, 20.12.2006 tarihinde "Tediye İşlemi, ... Sigorta" açıklaması ile yapılan 882,21 TL tutarındaki kesintiyi de dahil ederek 2006 yılındaki havale masrafları kesintisi toplamını 1.766,21 TL olarak beyan ettiği anlaşıldığı, bu durumda; havale masrafları olarak yapılan kesintilerin toplam tutarı (8.008,10-882,21)7.125,89 TL olduğu, 2005 yılında 140,- TL, 2006 yılında 663,- TL (221x3) ve 2007 yılında 271,- TL olmak üzere toplam 1.074,- TL tutarındaki havale masrafı davacı kayıtlarına alınmadığı, (7.125,89-1.074) 6.051,89 TL tutarındaki havale masrafı ise davacı kayıtlarına da alınarak davalı cari hesabına alacak kaydedildiği, ceza kesintisi olarak; 2003 yılında 8.316,19 TL ve 2004 yılında 7.632,23 TL olmak üzere toplam 15.948,42 TL kesinti yapıldığı, anılan kesintiler de davacı kayıtlarına alınarak davalı şirkete alacak kaydedildiği, 2005Yılında gösterilen 2.287,07 TL tutarındaki ceza kesintisi 2006 yılında davalı kayıtlarına alınmış olup, anılan kesinti davacı kayıtlarına alınmadığı, 2006Yılına ait farkları oluşturan işlemlere ait tablodan görüleceği üzere; davacı hakedişinden 4.537,85 TL, 2.043,13 TL ve 1.095,73 TL olmak üzere mahiyeti anlaşılamayan toplam 7.676,71 TL daha kesinti yapıldığı, anılan kesintiler ve ...'ya yapılan ödeme nedeniyle yapılan 882,21 TL tutarındaki kesinti de davacı kayıtlarına alınmadığı anlaşılmıştır.
Davacının 141.966.00 TL Açık Hesap Alacağı iddiası ile ilgili olarak; davanın tarafları arasında imzalanan 13.03.2002 tarihli 1. Taşeron Sözleşmesi eki olduğu anlaşılan ve yine davanın taraflarınca imzalandığı görülen 'Özel Şartname' belgesinin 1-5. Maddesinde; " Adı geçen işin keşif artışı olması halinde keşif artışının yapıldığı yılın parasal tutarının %21 ine karşılık Taşeron tarafından İşverene tutarın 1'er ay aralıkla 4 hakedişten, ilk hakkedişten başlamak üzere eşit olarak Taşeron tarafından İşverene verilecektir." Denilmekte olduğu görülmektedir. Taraflar arasında imzalanan 13.03.2002 tarihli 1. Taşeron Sözleşmesi eki olduğu anlaşılan ve yine davanın taraflarınca imzalandığı görülen 'Özel Şartname' belgesinin yukarıda detaylı olarak alıntılanan ilgili maddesinden çok açık olarak anlaşılacağı üzere davanın taraflarının, davalı İşverenin bu sözleşmeden kaynaklanan alacağının, götürü bedel usulü olarak 779.625,00 TL tutarda anlaşmış olmadıkları, başka bir deyişle davanın taraflarının götürü bedelli bir sözleşme imzalamış olmadıkları, davanın taraflarınca imzalandığı görülen 'Özel Şartname' belgesinin 1-5. maddesinden anlaşıldığı üzere söz konusu işte keşif artışının yapıldığı yılın %21 ine karşılık davacı taşeron tarafından davalı işverene bedel ödemesinin yapılması gerekeceği ve bu sıralanan tüm bu sebeplerle davacının davalının 779.625,00 TL yi aşan tevkifat yapamayacağı yolundaki iddiasının ve bakiye 141.966,00 TL talebinin yerinde olamayacağı görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davacının %15 tenzilat farkı talebi ile ilgili olarak; davanın taraflarınca imzalanan 19.08.2003 tarihli 2. Taşeron Sözleşmesine konu işin; ... Dereboyu Caddesi Bağlantı Yolları ve Ortak Altyapı İnşaatı işi olduğu, söz konusu iş ile ilgili olarak İşyeri Teslim Tarihinin 18.08.2003 olduğu ve İşin Bitim Tarihinin 15.08.2004 olduğu görülmektedir.Davanın taraflarınca imzalanan 01.06.2004 tarihli 3. Taşeron Sözleşmesine konu işin; ...Dereboyu Caddesi Bağlantı Yolları ve Ortak Altyapı İnşaatı işi olduğu, söz konusu iş ile ilgili olarak İşyeri Teslim Tarihinin 18.08.2003 olduğu ve İşin Bitim Tarihinin 15.08.2004 olduğu görülmektedir.Yukarıda 2 paragraf halinde alıntılanan ve davanın taraflarınca imzalandığı görülen her iki sözleşmenin de aynı işe (... Dereboyu Caddesi Bağlantı Yolları ve Ortak Altyapı İnşaatı işi) ait olduğu, konu olan iş ile ilgili her iki sözleşmede de işyeri teslim tarihinin (18.08.2003) aynı olduğu, konu olan iş ile ilgili her iki sözleşmede de iş bitim tarihinin (15.08.2004) aynı olduğu ve buradan olarak davanın taraflarınca imzalanan 01.06.2004 tarihli 3. Taşeron Sözleşmesinin, yine davanın taraflarınca imzalanan 19.08.2003 tarihli 2. Taşeron Sözleşmesinin revizyonu olduğu ve bu sayede davanın taraflarının aralarında imzalamış oldukları 13.03.2002 tarihli 1. Taşeron Sözleşmesinde anlaşmış oldukları %45 lik tenzilat oranının işin başından sonuna kadar uygulanması yönünde mutabakata varmış oldukları ve de sıralanan tüm bu sebeplerle davacının % 15 ( %45 - %30) tenzilat oranı farkı ile ilgili olarak 476.757,03 TL alacak talebinin haklı olamayacağı görüş ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda dile getirilen tenzilat oranının işin başından sonuna kadar % 45 olduğu görüşü ışığında; davanın tarafları arasında düzenlenen 9, 10 ,11. Geçici hakkedişlerde davacı Taşerona ödenmiş olduğu anlaşılan [(5.557.356,94 TL - 4.307.186,32 TL) x 15/100] 187.525,59 TL' lik tenzilat farkı tutarının davacı taşeron tarafından davalı işverene iadesinin gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davacının malzeme fiyat farkları talebi ile ilgili olarak; davanın tarafları arasında imzalanan 13.03.2002 tarihli 1. Taşeron Sözleşmesinin 'Malzeme Fiyat Farkları' başlıklı 7. Maddesinde;"Malzeme Fiyat Farkları taşeron tarafından fatura karşılığı işverene ibraz edildiğinde taşerona ödenir. Faturası ibraz edilmeyen malzeme fiyat farkı tutarı işverene aittir." Denilmekte olduğu görülmektedir.Davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmenin yukarıda alıntılanan ilgili maddesinde, davacı taşeronun aldığı malzemelerde fiyat farkları oluştuğunu davalı işverene faturalarla/ belgelerle ispat etmesi durumunda malzeme fiyat farkı bedellerini davalı işverenden talep edebileceğinin düzenlenmiş olduğu, bir başka deyişle davacının malzeme fiyat farklarının belgelerle ispat edilmesi durumunda davalıdan bu bedelleri talep edebileceği düzenlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gönderilen 24.04.2017 tarihli yazıda;" Yapılan incelemede21 numaralı kesin hakkedişe göre adı geçen yüklenici firmayamalzeme fiyat farkı olarak 521.461,52 TL ödendiğinin tespit edildiği hususlarını bilgilerinize arz ederim." denilmekte olduğu görüldüğünden, bu sayede işin tamamındaki malzeme fiyat farkı tutarının 521.461,52 TL olduğu bu belge ile ispatlandığından, bu tutarın idare tarafından davalı yükleniciye ödenmiş olduğu anlaşıldığından, malzeme fiyat farklarının işi fiili olarak yapan ve işin yapılması sürecinde malzemeleri alarak bu malzeme fiyat farklarını ödemek zorunda kalan, davacı taşeronun hakkı olduğu kanaatine varılarak; davacı taşeronun 521.461,52 TL malzeme fiyat farkı tutarının tamamını davalı işverenden istemekte haklı olacağı görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davacının nefaset kesintisi talebi ile ilgili olarak: Davanın tarafları arasında imzalanan tüm Taşeron Sözleşmelerinin Teknik ve İdari Şartlar' başlıklı 4. Maddelerinde, " Bu sözleşmeden dolayı işverene gelecek hertürlü ceza vs. in taşeron firmaya aynen rücu ettirileceğini kabul ve taahhüt eder." Denilmekte olduğu görülmektedir. ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından Mahkememize gönderilen 24.04.2017 tarihli yazıda; " Yapılan incelemede; 21 numaralı kesin hakkedişte ise 5.000 TL nefaset kesintisi yapıldığı" denilmekte olduğu görülmektedir. Davanın tarafları arasında imzalanan tüm sözleşmelerin yukarıda alıntılanan ilgili maddesi gereği, yukarıda alıntılanan İdare (...Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü) yazısında belirtilen ve yine İdare ile davalı işveren arasında düzenlenen 27.08.2006 tarihli 21-Kesin Hakkedişte davalı işverenden kesildiği görülen 5.000 TL tutarlı nefaset kesintisinin aynen davacı taşeronun alacaklarından kesilmesi gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davacın havale bedelleri talebi ile ilgili olarak: Davanın tarafları arasında imzalanan tüm Taşeron Sözleşmelerinin Teknik ve İdariŞartlar' başlıklı 4. Maddelerinde; " ... Bu sözleşmeden dolayı işverene gelecek hertürlü ceza vs. in taşeron firmaya aynen rücu ettirileceğini kabul ve taahhüt eder." Denilmekte olduğu görülmektedir.Davanın tarafları arasında imzalanan sözleşmelerin yukarıda alıntılanan ilgili maddesi gereği, yukarıda 'Havale Masrafları ve Gecikme Cezası Kesintileri İle İlgili Tespitler' bölümünde detaylı olarak açıklandığı üzere 7.125,89 TL tutarlı havale bedellerinin aynen davacı taşeronun alacaklarından kesilmesi gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.Davacın gecikme cezası kesintileri talebi ile ilgili olarak:Davanın tarafları arasında imzalanan tüm Taşeron Sözleşmelerinin Teknik ve İdariŞartlar' başlıklı 4. Maddelerinde; " ... Bu sözleşmeden dolayı işverene gelecek her türlü ceza vs. in taşeron firmaya aynen rücu ettirileceğini kabul ve taahhüt eder." Denilmekte olduğu görülmektedir. ... Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı Altyapı Hizmetleri Müdürlüğü tarafından gönderilen 24.04.2017 tarihli yazıda;" Yapılan incelemede; adı geçen işe ait 5 numaralı hakkedişte 8.316,19 TL, 14 numaralı hakkedişte 7.632,22 TL gecikme cezası...kesinti yapıldığı..." denilmekte olduğu görülmektedir.Davanın tarafları arasında imzalanan tüm sözleşmelerin yukarıda alıntılanan ilgili maddesi gereği, yukarıda alıntılan İdare yazısında belirtilen toplam 15.948,41 TL (8.316,19 TL + 7.632,22 TL) tutarlı gecikme cezası kesintisinin aynen davacı taşeronun alacaklarından kesilmesi gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davacı Taşeron Kesin Hakkedis Raporu:A)İhale tenzilatına tabi ödemeler tutarı,B)İhale tenzilatı %45,C)Tenzilat tutarı A-B, D)İhale tenzilatına tabi olmayan ödemeler tutarı, E)Toplam tutar C+D, F)Bir önceki hakkedişin tutarı, G)Bu hakkedişin tutarı E-F, H)KDV G x %18, I)Tahakkuk Tutarı :Kesintiler ve Mahsuplar Damga Vergisi G x % 0,75 Nefaset Kesintisi İdare Havale Kesintileri12.488.332,38 TL 5.619.749,57 TL 6.868.582,81 TL 521.461,52 TL 7.390.044,33 TL 7.165.617,26 TL 224.427,07 TL 40.396,87 TL 264.823,94 TL,1.683,20 TL 5.000,00 TL 7.125,89 TL,Gecikme Cezası Kesintileri ,9-10-11 Ara hakkedişlerde ödenen %15 fazla tenzilat farkı Kesintiler Toplamı:Yukarıda yapılan tüm hesaplamalar ışığında davacı taşerona ödenmesi gereken Kesin Hakkediş Tutarının (264.823,94 TL - 217.283,09 TL) 47.540,85 TL kadar hesaplanabileceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
Teminatların iadesi ile ilgili olarak: Davanın tarafları arasında imzalanan 13.03.2002 tarihli 1. Taşeron Sözleşmesinin 'Teminatın Geri Verilmesi' başlıklı 13. Maddesinde;"Taahhüt edilen işin tümünün sözleşme ve eki şartnamelere uygun yapıldığının saptanması ile geçici kabul ve kesin hesap işlerinin sonuçlandırılmasından sonraki 10 gün içerisinde ...'dan Sigorta İlişiksiz Belgesinin getirilmesi ( İşçilik Tutturulması) ve İşverene herhangi bir borcunun olmadığı durumuna göre ve İdarenin İşverene iadesi oranında taşerona teminatı iade edilir." Denilmekte olduğu görülmektedir. Yine davanın tarafları arasında imzalanan 19.08.2003 tarihli ve 01.06.2004 tarihli Sözleşmelerin 'Teminatın Geri Verilmesi' başlıklı 12. Maddelerinde; "Taahhüt edilen işin tümünün sözleşme ve eki şartnamelere uygun yapıldığının saptanması ile geçici kabul, kesin hesap ve kesin kabul işlerinin sonuçlandırılmasından sonraki 10 gün içerisinde taşeronun ...'dan Sigorta İlişiksiz Belgesinin getirmesi ( İşçilik Tutturulması) ve İşverene herhangi bir borcunun olmadığı durumuna göre ve İdarenin İşveren teminatının iadesi oranında taşerona teminatı iade edilir." Denilmekte olduğu görülmektedir. Yukarıda detaylı olarak alıntılanan taraflar arası imzalanan sözleşmelerin ilgili maddeleri gereği, davacı taşeronun teminatlarının dava konusu işin Kesin Kabulünün yapılmasının ardından 10 gün içinde iadesinin gerekeceği, dava dosyası içerisinde dava konusu işe ait 27.08.2006 tarihli Yapım İşleri Kesin Kabul Tutanağının bulunmakta olduğu ve de sıralanan tüm bu sebeplerle dava konusu işe ait davacı taşeron tarafından davalı işverene verildiği anlaşılan ( 36.742 TL + 59.000 TL + 19.284 TL + 12.300 TL + 24.100 TL + 8.850 TL) toplam 160.276 TL tutarlı 6 adet teminat mektubunun ve 91.000 TL tutarlı... Bankası A. Ş. teminat çekinin davacı taşerona iade edilmesi gerekeceği görüş ve kanaatine varılmıştır.
İlişiksizlik Belgesi masrafı iadesi ile ilgili olarak: Davanın tarafları arasında imzalanan 13.03.2002 tarihli 1. Taşeron Sözleşmesinin Vergi Resim Harçların Masraf ve Sözleşme Giderlerinin Kime Ait Olacağı ' başlıklı 12. Maddesinde;"İşveren ile Taşeron arasında yapılmış bulunan sözleşme ve eklerden doğacak ve bu işin her aşamasına ait bütün vergi, damga vergisi. Resim ve harç ile İş ve Sosyal Sigorta kanunlarının getirdiği veya işi ilgilendiren diğer konularla ilgili yapılması gereken giderler ve sorumluluklar dahil taşerona aittir." Denilmekte olduğu görülmektedir. Yine davanın tarafları arasında imzalanan 19.08.2003 tarihli ve 01.06.2004 tarihli Sözleşmelerin 'Vergi Resim Harçların Masraf ve Sözleşme Giderlerinin Kime Ait Olacağı' başlıklı 11. Maddelerinde;"Bu iş ile ilgili İdare ile İşveren ve İşveren ile Taşeron arasında yapılmış bulunan sözleşme ve eklerden doğacak ve bu işin her aşamasına ait bütün vergi, damga vergisi. Resim ve harç ile İş ve Sosyal Sigorta kanunlarının getirdiği veya işi ilgilendiren diğer konularla ilgili yapılması gereken giderler ve sorumluluklar dahil taşerona aittir." Denilmekte olduğu görülmektedir. Bundan başka olarak dava dosyasına sunulan 31.12.2007 tarihli Serbest Meslek Makbuzunun davanın taraflarına ait değil, dava dışı ... A. Ş. ne ait olduğu görülmektedir. Sıralanan tüm bu gerekçelerle davacının 15.000 TL tutarlı ... İlişiksiz Belgesi masrafı talebinin haklı olamayacağı görüş ve kanaatine varılmıştır.
Davalı tarafından davacı çalışanına ödendiği iddia edilen 10.000 TL ile ilgili olarak: Davalı tarafından davacı çalışanı ...'ya 2 defada 5.000 TL lik EFT ile gönderildiği anlaşılan toplam 10.000 TL tutarlı paranın (gönderide yer alan: "... adına yapılan ödeme" kaydı dikkate alındığında ) bu miktarın da mahsubu gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Davalının Mahkemelerce kesinleşen ceza talepleri ile ilgili olarak: Davanın tarafları arasında imzalanan tüm Taşeron Sözleşmelerinin Teknik ve idari Şartlar' başlıklı 4. Maddelerinde; " ... Bu sözleşmeden dolayı işverene gelecek her türlü ceza vs. in taşeron firmaya aynen rücu ettirileceğini kabul ve taahhüt eder." Denilmekte olduğu görülmektedir.İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas- ... Karar nolu kararında; Davacı taşeronun sebep olduğu hasarlar ile ilgili olarak 2.696,61 TL hasar bedeli ile 1.105,17 Euro ve 93,18 USD tazminatın davalı işveren tarafından ödenmesine karar verilmiş olduğu, Şişli ... Asliye Hukuk Mahkemesi ... Esas -... Karar nolu kararında; Davacı taşeronun sebep olduğu hasarlar ile ilgili olarak 546,59 TL tazminatın davalı işveren tarafından ödenmesine karar verilmiş olduğu, yabancı para cinsinden ödenmesine karar verilen tazminatların Türk Lirasına çevrilmesi ile toplam hasar ve tazminat bedelinin 25.635,02 TL olarak hesaplanmış olduğu, bu tutarın da davalı işveren tarafından 09.03.2016 tarihli Vakıfbank dekontu ile ödenmiş olduğu görülmektedir.Davanın tarafları arasında imzalanan tüm Taşeron Sözleşmelerinin yukarıda alıntılanan ilgili maddesi gereği olarak davalı işveren tarafından ödendiği anlaşılan 25.635,02 TL hasar ve tazminat tutarının davacı taşeron alacaklarından kesilmesi gerekeceği, bu tutarın (546,59 TL + 2.696,61 TL + 3.568,48 TL + 273,00 TL) 7.084,68 TL kadarının asıl alacak ve ( 25.635,02 TL - 7.084,68 TL) 18.550,34 TL kadarının faiz, harç, vekalet ve yargılama gideri masrafları olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; davacı taşeronun kesin hakediş raporu bakımından; ihale tenzilatına tabi ödemeler tutarının 12.488.332,38 TL, %45 ihale tenzilatının 5.619.749,57 TL, buna göre toplam tenzilat tutarının (-); 6.868.582,81 TL ve ihale tenzilatına tabi olmayan ödemeler tutarının 521.461,52 TL olmakla toplam tutarın (+); 7.390.044,33 TL ve bir önceki hakediş tutarı 7.165.617,26 TL olmakla; bu hakediş miktarının 224.427,07 TL ve KDV' si de 40.396,87 TL olup, toplam tahakkuk tutarı 264.823,94 TL olarak hesaplanmıştır. Hesaplanan kesin hak ediş tahakkuk miktarından kesintiler toplamı 217.283,09 TL' nin mahsubu ile kalan 47.540,85 TL' lik miktardan, asıl alacak tutarları ile birlikte faiz, harç, vekalet ve yargılama gideri masraflarının da kesilmesiyle ödenmesi gereken hakediş tutarı 21.905,03 TL olarak hesaplanmış, yukarıda belirtildiği üzere; davacı çalışanına ödenen 10.000,00 TL' lik miktarın da bu tutardan mahsubu ile talep edilebilecek miktarın 11.905,03 TL olacağı hesaplanmış, ayrıca ve bu itibarla dava konusu işe ait davacı taşeron tarafından davalıya verilen teminat mektupları ile bir adet teminat çekinin de davacı taşerona iadesi gerektiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne, sair ve fazlaya ilişkin taleplerin reddine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile; 11.905,03 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, ayrıca davaya konu ve ...bank... Şubesince düzenlenmiş dört adet, ...Bankası...Şubesince düzenlenmiş iki adet olmak üzere toplam altı adet teminat mektubu ile ...Bankası muhataplı 91.000.000.000 (eski) TL (yeni 91.000,00 TL) bedelli, ... nolu teminat çekinin davalı tarafça davacıya iadesine, iadeleri mümkün olmadığı taktirde iptallerine,
Yerinde görülmeyen sair ve fazlaya ilişkin istemlerin REDDİNE
3-Alınması gereken 17.977,21 TL nisbi ilam harcından peşin alınan 17.293,30 TL harcın mahsubu ile fazla yatan 693,91 TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı yana iadesine,
Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 17.293,30 TL harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacının yaptığı ilk masraf 28,70 TL, 9.750,00 TL bilirkişi ücreti, 639,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 10.417,70 TL'nin red ve kabul oranına göre 1.803,76 TL 'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 21.740,26- TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalının yaptığı 15,00-TL yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 11,91 TL 'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 61.652,77- TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Tarafların HMK 120 madde gereğince yatırdıkları gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...