T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2014/440 Esas
KARAR NO: 2019/756
DAVA: TAZMİNAT
DAVA TARİHİ: 28/06/2012
BİRLEŞEN İSTANBUL 21. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN
ESAS NO: 2012/268 Esas
DAVA:ALACAK
DAVA TARİHİ:13/11/2012
KARAR TARİHİ: 31/10/2019
Taraflar arasında karşılıklı olarak açılan; "Tazminat" ve "Alacak" davalarının birleştirilerek mahkememizce yapılan yargılaması sonunda;
ESAS ve BİRLEŞEN DAVA /
Esas davanın davacısı vekili tarafından sunulan 13/11/2012 harçlandırma tarihli
dava dilekçesinde özetle: Davalı ... A.Ş. ve dava dışı ..., ..., ... ile arsa sahibi ...’nın, arsa sahibine ait; ... Mahallesi, 115 - 285 pafta, 3218 ada, 18 parselde kayıtlı bulunan taşınmaz üzerine Kat Karşılığı İnşaat yapılması için ...Noterliği’nin 10.10.2007 tarih ve ... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince taşınmaz üzerinde yapılacak inşaatın yapım işinin ... Noterliğinin 03.04.2008 tarih ve ... yevmiye nolu “Düzenleme Şeklinde İnşaat Sözleşmesi" ve bu sözleşmeyi tadil eden İnşaat Ek Sözleşmenin 3. maddesi ile müvekkili tarafından üstlenildiğini, sözleşme konusu işin, 3 bloktan ibaret tahminen 20.500,00 m2 birinci sınıf yapım işi olduğu, işin ...m2 yapım karşılığının; 515,50 Euro + KDV olduğunu, yüklenicinin hiçbir şekilde belirlenen birim fiyatın artırılmasını talep edemeyeceğini, m2 yapım karşılığının bu bedeli aşması halinde aşan miktarın yüklenici tarafından karşılanacağının belirlendiğini, 20.06.2008 tarihli inşaat Ek Sözleşmesinin 3. maddesi ile esas sözleşmede belirlenen inşaat yapım m2 birim fiyatının; 570,00 Euro olarak belirlendiğini, son projeye ve davalının ilgili belediyeden almış olduğu ruhsata göre inşaatın yapıldığını ve inşaatın yaklaşık 45.000,00 m2’ye ulaştığını, sözleşmenin 7. maddesinde, projenin tatbikatı esnasında ileride kottan dolayı ve / veya sair nedenlerle çıkması muhtemel inşaat yüzölçümündeki artışların 5. maddesinde belirtilen bedelle çarpılmak suretiyle işin tutarına ekleneceğinin belirtildiğini,sözleşmenin 11. maddesine göre işin bitirilmesi gereken tarihin; 20.10.2010tarihi olduğunu, sözleşmede belirtilen takribi 20.500,00 m2 işin bu tarihe kadar çoktan bitirildiğini, hatta bu miktarın üzerinde inşaat yapıldığını, ancak işverenin projeyi değiştirmesi nedeniyle işin başlangıçta düşünülen miktarın iki katından fazla bir miktara ulaşmasının, işin yapım süresini de doğal olarak uzattığını, bunun yanında davalı şirketin ödeme akışını kesmesinin de böyle büyük bir projede işin yavaşlamasına neden olduğunu, işin gecikmesinin davalı şirketten kaynaklandığını, müvekkili şirkete gecikmeden dolayı ihtarname çekildiğini, cevabi ihtarname İle gecikmenin davalı şirket tarafından kaynaklandığının belirtildiğini ve düzenlenen hakedişle o güne kadar yapılan işin bedeli olan 7.946.223,34 Euro’nun ödenmesinin talep edildiğini, ihtardan sonra bugüne kadar müvekkili şirkete herhangi bir ödeme yapılmadığını, inşaatın durumu ve yapım seviyesinin değerlendirilmesi için müvekkili şirket tarafından ... Üniversitesine başvurulduğunu, yerinde yapılan inceleme sonucu 05.04.2012 tarihli teknik rapor düzenlendiğini, raporun sonuç bölümünde; ...A.Ş. tarafından istenen ... Ofis Binaları toplam inşaat hesabı çalışmasının sonucunda toplam ...inşaat alanının; 43.321,0204 m2 olarak belirlendiğini, fiziki ilerleme oranı yada diğer bir ifade ile inşaat kalemlerindeki tamamlanma oranının ise; % 95,03 olarak tespit edildiğini, müvekkili şirketin davalıdan 12.222.081,55 Euro alacaklı olduğu, 05.04.2012 tarihli teknik raporda, ...inşaat alanının 43.321,0204 m2 olarak belirlendiğini, bu alana ilave olarak ...inşaat alanında gözükmeyen parsel yaklaşım yolları ve çevre düzenlemesi işi ile birlikte toplam işin; 45.645,00 m2 olduğunu, toplam imalat bedelinin; 45.645,00 m2 x 570,00 Euro = 26.017.650,00 Euro + KDV = 30.700.827,00 Euro olduğunu, tamamlanan inşaat kısmının toplam inşaatın % 95,03’ü olduğundan, bugün itibariyle davalının kesinleşen inşaat hakedişi yükümlülüğünün KDV dahil; 30.700.827,00Euro /100 x 95,03 = 29.174.995,89 Euro olduğunu, ayrıca İnşaat sözleşmesi kapsamında olmamakla beraber inşaat alanında bulunan Elektrik Kurumuna ait bir adet elektrik trafosunun deplasesi için yapılan inşaat işleri tutarının KDV dahil; 254.854,04 Euro olduğunu, bu işle ilgili olarak taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığını, buna göre davalı şirketin toplam ödeme yükümlülüğünün; İnşaat hakedişinden KDV dahil: 29.174.995,89 Euro, trafo deplase hakedişinden: 254.854.04Euro Toplam KDV dahil: 29.429.849,93 Euro olduğunu, davalı şirketin müvekkiline bugüne kadar inşaatyapımbedelive KDV olarak toplam; 17.207.769,42 Euro ödeme yaptığını, kalan bakiye olan; 29.429.849,93Euro - 17.207.769,42 Euro = 12.222.080,51 Euro bedelin müvekkili şirketin davalıdan olan alacağı olduğunu, davalı şirketin 02.12.2010 tarihli genel kurulunda müvekkili şirketin alacaklarının ödenmesi konusunda karar alınmış olmasına rağmen müvekkili şirketin alacaklarını yine ödenmediğini, davalı şirketin yapılan işin % 15 oranında tazminat ödemekle yükümlü olduğu, müvekkilinin hakediş bedeli talep etmiş olmasına rağmen, davalının müvekkiline ödeme yapmadığını, bu suretle davalının temerrüde düştüğünü, sözleşmenin 14 / son maddesi gereğince ceza ödeme yükümlülüğünün doğduğunu, müvekkilinin davalının temerrüde düştüğü tarih itibariyle yapmış olduğu işin toplam bedelinin KDV dahil; 28.653.118,75 Euro olduğunu, bu bedelin % 15’ine tekabül eden cezai şartın ise; 4.297.967,81 Euro olduğunu, bu bedelin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, dava sonuçlanıncaya kadar ... Mahallesi, 115 - 285 pafta, 3218 ada, 18 parselde kayıtlı taşınmazın 3. kişilere devir ve temlikinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, 50.000,00 Euro inşaat yapım bedelinin fiili ödeme günü itibariyle Türk Lirası karşılığının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, 4.297.967,8133 Euro cezai şartın fiili ödeme günü itibariyle Türk Lirası karşılığının faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.
Birleşen davada davacı vekilince sunulan 13/11/2012 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin, ... Mahallesi, 115 - 285 pafta, 3218 ada, 18 parsel sayılı taşınmaz üzerinde Kat Karşılığı İnşaat yapmak üzere, anılan taşınmazın mal sahibi ... ile anlaştığını ve aralarında ... Noterliği’nin 10.10.2007 tarih ve ... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin söz konusu sözleşme uyarınca yükümlendiği inşaat yapım işini ... Noterliğinin 03.04.2008 tarih ve... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde İnşaat Sözleşmesi ve 20.06.2008 tarihli İnşaat Ek Sözleşmesine istinaden taşeron olarak davalı şirkete verdiğini, Taraflar arasında düzenlenen 03.04.2008 tarih ve 8433 sayılı Düzenleme Şeklinde İnşaat Sözleşmesinin 11. maddesine göre işin tamamlanma süresinin inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 24 ay olduğunu, inşaat ruhsat tarihinin; 17.10.2008 tarihi olduğuna göre, inşaatın bitirilip teslim edilmesi gereken tarihin; 17.10.2010 tarihi olması gerektiğini, Davalı tarafın, işin miktarının; 45.645,00 m2’ye çıktığını, işin süresinin 53,5 aya tekabül edeceğini ve 45.645,00 m2 inşaat için bitim tarihinin 01.05.2014 olması gerektiğini ve gecikmeden bahsedilemeyeceğini belirttiğini, 22.08.2007tarihli sözleşmede inşaat alanının; 33.375,73 m2 olarak yazıldığını, işin maliyetinin; 33.275,73 m2 x 515,50 Euro = 17.153.638,82 Euro olduğunu, Davalı yanın müvekkiline hiçbir surette teminat mektubu vermemiş olmasına rağmen, kendisine 17.214.514,08 Euro Ödeme yapıldığını, ...Şti. aracılığı ile bir tespit yaptırıldığını, buna göre İnşaatın % 76,31 oranında bitirildiği ve inşaat alanının ise; 33.387,41 m2 olduğunun tespit edildiğini, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin... D. İş sayılı dosyasında düzenlenmiş bulunan 23.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda; İnşaatın % 75’inin tamamlanmış sayılabileceği ve tamamlanma bedelinin; 4.757.704,50 Euro + KDV mertebesinde bulunduğunu ve bu işlerin ikmali için 150 takvim gününe ihtiyaç bulunduğunun anlaşıldığını, ... A.Ş. tarafından inşaatın değeri konusunda ekspertiz yaptırıldığını, buna göre; Bloğun getirebileceği aylık kira bedelinin; 157.255,00 USD, Bloğun getirebileceği aylık kira bedelinin; 103.259,00 USD, Bloğun getirebileceği aylık kira bedelinin: 70.957.00 USD Toplam 331.472,00USD olduğunun belirtildiğini, buna göre davalının inşaatı teslim etmesi gereken 17.10.2010 tarihinden dava tarihine kadar olan 24 aylık süre boyunca mahrum kaldığı kira bedeli olan 331.472,00 USD x 24 ay = 7.955.328,00 USD’nin fiili ödeme günü itibariyle Türk Lirası karşılığının Amerikan Doları cinsinden mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilinin talep edildiğini, davalı ile yaptıkları anlaşma gereği m2 başına ödenecek olan 570,00 Euro olduğu cihetle inşaatta tamamlanmayı bekleyen işlerin kalem kalem saptanarak bedellerinin tespiti ile masrafın m2 / 570,00 Euro’yıı aşması halinde aşan kısım kadarıyla davalıdan tahsiline, ancak inşaat toplam maliyetinin davalıya evvelce yapılan 17.153.638,82 Euro ödemeyi aşması halinde tamamlama masrafının tümüyle davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.
ESAS ve BİRLEŞEN DAVADA SAVUNMA /
Esas davanın davalısı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle: Davacının üstlendiği yapım işlerini sadece belli bir dönem programa uygun bir şekilde yürüttüğünü, ancak 2010 yılının ikinci yarısından itibaren işlerin istenilen düzeyde gitmemeye başladığını ve özellikle son altı aydan bu yana yapılan inşaatın davacı tarafından haksız nedenlerle ve taraflar arasında imzalanan sözleşmeye tamamen aykırı şekilde durdurulduğunu, sözleşmenin 11. maddesinde, işin tamamlanma süresinin, inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 24 ay olduğunun yazıldığını, inşaat ruhsat tarihi 17.10.2008olduğuna göre inşaatın bitirilip teslim edilmesi gereken tarihin 20.10.2010 tarihi olduğunu, Davacı tarafa gönderilen ihtarnameler ile, işin tamamlanması ve teslimi ile aksi takdirde sözleşmenin 18. maddesindeki cezaların talep edilebileceği, sözleşmenin fesih edilebileceği ayrıca müvekkili şirketin uğradığı kira kaybının ve müspet zararların talep edileceğinin ikaz edildiğini, Davacı tarafın haksız ve mesnetsiz, tamamen gerçeğe ve taraflar arasında geçerli olan sözleşme hükümlerine aykırı olarak 45.645,00 m2 inşaat alanı hesabına göre belirlediği alacağı ile cezai şartı talep ve dava ettiğini, Sözleşmenin 11/3. maddesi, 11/5. maddesi ve 7. maddesine aykırı davranan davacının keyfi şekilde sözleşme hükümlerini hiçe sayarak İşin tamamlanma tarihini 01.05.2014 tarihine ertelemesinin tamamen maddi gerçeğe ve söz konusu sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, İşin miktarının; 20.500,00 m2 olduğunu, 24 ayın bu miktara göre belirlendiğini, oysaki inşaatın 45.645,00 m2’ye çıktığı iddiasının ne mantık ne de hukuk olarak destelenebilecek bir mesnede sahip olmadığını, 20.06.2008tarihli inşaat ek sözleşmesinin ekinde yer alan fiyat farkı hesabında da toplam inşaat alanının; 33.276,00 m2 olarak belirlendiğini ve taraflarca imza altına alındığını, yapım işi maliyetinin; 33.275,73 m2 x 515,50 Euro = 17.153.638,82 Euro olduğunun dahi davacı çalışanı tarafından hesaplandığını, Sözleşmeye konu yapım işine ait olan veBelediyeden tasdikli 08.09.2008 tarihli projede aynı şekilde inşaat toplam alanının; 32.902,05 m2 olduğunu, 19.09.2008 tarihinde onaylanan 08.09.2008 tarihli tasdikli projenin 06.04.2009 tarihli tadil projesinde de 33.387,40 m2 olduğunun belirtildiğini, İnşaatın % 95’lik bir oranda bittiği şeklindeki davacı iddiası karşısında ...Noterliğinin 30.12.2011 tarih ve ... yevmiyesayılı ihtarnamesi ile Bağımsızbir denetim şirketi olan ...Şti.aracılığı ile bir tespit yaptırıldığı, buna göre inşaatın % 76,31 oranında bitirildiğinin anlaşıldığının açıklandığını ve söz konusu denetim raporunun ihtarname ekinde davacı yana gönderildiğini, aynı ihtarnamede inşaat alanının ise 33.387,41 m2 olduğunun da bildirildiğini, Davacı tarafça 17.214.514,08 Euro tahsiledilmesine rağmen, 5.714.403,87 Euro tutarında bir hakediş yapılarak fatura kesilmesinin de davacının müvekkilinden alacaklı olmadığını gösterdiğini, İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu, 23.07.2012 tarihli bilirkişi raporunda; İnşaatın % 75’inin tamamlanmış sayılabileceği ve tamamlanmama bedelinin; 4.757.704,50 Euro + KDV mertebesinde bulunduğu ve bu işlerin ikmali için 150 takvim gününe ihtiyaç bulunduğunun belirtildiğini, Bilirkişi raporunda, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, müvekkilinin davacı yana ödeyeceği inşaat m2 bedelinin; 570,00 Euro + KDV olduğu ve inşaatın tamamının bedelinin taraflarca anlaşılan birim fiyat üzerinden; 33.387,40m2 x 570,00 Euro + KDV = 19.030.818,00 Euro + KDV olarak tespit edildiğini, bu hesaba göre % 75’i tamamlanan binada davacı tarafın müvekkilinden alması gereken bedelin ise; 19.030.818,00Euro x % 75 = 14.273.113,50 Euro + KDV = 16.842.273,03Euro olduğunu, Davacı tarafın bugüne kadar müvekkilinden aldığı bedel; 17.214.514,08 Euro olduğuna göre davacı tarafın inşaatın % 75 tamamlanma oranına göre müvekkilinden alacağının olmadığını, davacı tarafın haksız tutumu sebebiyle asıl zarar gören tarafın müvekkili olduğunu, davalı yanın inşaat projesine göre tamamlayıp teslim etmemesi, doğal olarak müvekkilinin taşınmazdan faydalanamaması, gelirlerinden yararlanamaması sonucunu doğurduğunu, IMS Gayrimenkul, Kuzeybatı Gayrimenkul isimli bağımsız denetleme firmaları tarafından verilen değerleme raporlarında, taşınmazın getireceği kira bedellerinin bildirildiğini, bildirilen ortalamalar üzerinden yapılan hesaplamada müvekkilinin, arsa sahibi ile yaptığı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine göre hissesine düşen bağımsız bölümlerin aylık kira bedelleri toplamının; 215.953,91 USD civarında tuttuğunu, bu hususun ... Noterliğinden 01.06.2012 tarih ve 10432 yevmiye numaralı ihtarname ile ihtarnamenin keşide tarihi itibariyle 19 aylık kira kaybı olarak hesaplanan 4.103.124,26 USD’nin kendilerine 10 gün İçinde ödenmesinin istendiğini, kira kaybı alacakları için ayrıca dava açıldığını, davacının, ... Noterliğinden keşide ettiği 23.11.2011 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile 7.946.223,34 Euro tutarındaki hakedişinin ödenmediğini ve bunun da müvekkilinin aynı noterliğin 30.12.2011 tarih ve... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile kendisine bildirildiğinden, bahisle sözleşmenin 14 / son maddesi uyarınca işin toplam bedelinin % 15’i tutarında ceza istediğini, oysa ki, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesinin cezalar başlıklı 18. maddesinin son bendinde, avans veya hakedişlerin ödenmemesi halinde ödemelerin yapılacağı para cinsine göre Merkez Bankası kısa vadeli avans faizine uyguladığı faiz oranı uygulanarak bulunacak gecikme faizinin hakedişe ilave edileceğinin yazıldığını, bu konuda sözleşmede ayrıca hüküm olduğundan, sözleşmenin 14 / son maddesinde kararlaştırılan koşulun hakediş ödemelerine uygulanmasının mümkün olmadığını, sözleşmeyi müvekkilinin haksız ve hukuka aykırı şekilde ihlal etmediğini, bilakis davacıya yaptığı işin bedeline karşılık fazlası ile ödeme yaptığını savunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Birleşen davanın davalısı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle: İşin zamanında tamamlanmamasının iki sebebi olduğunu, birinci sebebinin davacının, müvekkili şirket tarafından yapılan imalat bedellerinin zamanında ödenmemesi, diğerinin ise başlangıçta tahmini 20.500,00 m2 belirlenen inşaat miktarının uygulama projeleri ile yaklaşık 45.000,00 m2’ye ulaşmış olduğunu, bu iki sebebin de müvekkilinden değil, davacı şirketten kaynaklanan sebepler olduğunu, Davacı şirketin imalat bedellerini zamanında ödemiş olsaydı ve inşaat miktarı artmamış olsaydı inşaatın süresi içinde rahatlıkla tamamlanacağını, Düzenlenen hakedişlerle o güne kadar yapılan işin bedeli olan 7.946.223,34 Euro’nun kendilerine ödenmediğini, ITÜ Döner Sermaye İşletmeleri Yönetmeliği kapsamında dekan tarafından görevlendirilen Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen 05.04.2012tarihli teknik raporda; ...İnşaat alanının; 43.321,0204 m2 olarak belirlendiğini, inşaat tamamlanma oranının; % 95,03 olduğunu, Müvekkilinin açmış olduğu alacak davası tarihine kadar yapılan toplam imalat bedeli olan KDV dahil; 29.429.849,93 Euro’dan müvekkiline ödenen toplam; 17.207.769,42Euro’nun düşülmesinden sonra kalan KDV dahil; 12.222.080,51 Euro bakiyenin müvekkili şirketin davacıdan alacağının mevcut olduğunu savunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E /
Taraflar arasında tanzim edilen 10/10/2017 tarihli "Noterden Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi" ile, arsanın üzerinde, yüklenici tarafından projenin doğrudan veya dolaylı olarak gerçekleştirilmesi ve proje kapsamındaki bağımsız bölümlerin mülkiyetlerinin % 35’inin arsa sahibine ait olması ve ayrıca buna ilave olarak yüklenici tarafından arsa sahibine 4.000.000,00 USD nakdi ödeme yapılması ve buna karşılık proje kapsamındaki bağımsız bölümlerin paylaşım protokolünde belirlenen % 65’inin tapusunun yükleniciye devrinin yapılması olduğu, arsa sahibinin, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 3 iş günü içinde sözleşmede yüklenici terimi başlığı altında belirtilen yüklenici ve / veya vekiline arsanın imara hazır hale getirilmesi ve inşaatın yapılabilmesi için iş takiplerinde kullanılmak üzere gerekli tüm yetkileri içeren yeterli ve geçerli bir vekaletname vereceği, vekaletnamenin yükleniciye teslim tarihinde yer teslimine ilişkin taraflarca bir tutanak imza altına alınacağı ve iş bu tutanak tarihinin taraflarca yer teslim tarihi sayılacağı, inşaat süresinin, inşaat ruhsatının alım tarihinden itibaren mücbir sebeplerin ortaya çıkması durumu hariç 30 ay olduğu, geçerli bir sebebe dayanmaksızın yüklenicinin iş bu sözleşmenin 3. maddesinde belirtilen süre içinde işe başlamaması halinde gecikilen her gün için 500,00 USD gecikme cezası uygulanacağı kararlaştırılmış olup, iş bu sözleşmenin toplam 16 maddeden ibaret olduğu ve taraflar arasında imzalandığı anlaşılmıştır.
Yüklenici... A.Ş. ile işveren ... A.Ş. arasında düzenlenmiş bulunan 22/08/2007 tarihli “İnşaat Sözleşmesi" ile; Arsanın; ... Mahallesi, 115 - 285 pafta, 3218 ada, 18 parsel adresinde bulunan ...’nın tapu ile mülkiyetinde bulunmakla beraber ilgili şahsın işverenle üzerinde konut ve işyerlerinden oluşan bir inşaat projesi yapmak üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığı gayrimenkul olduğu, Yüklenicinin, projeyi aynen uygulamakla yükümlü olduğunu, tek taraflı sözleşmeyi değiştirmeye hakkı ve yetkisinin olmadığını, projede amaçlanan yapım şeklini değiştirmeyeceğini, ancak projenin uygulanması esnasında bir sorun çıkması halinde durumu işverene bildireceğini, sorunun proje maliyeti üzerinde herhangi ilave külfet getirmemesi halinde işverence gerekli düzeltmelerin ve işlemlerin yapıldıktan sonra uygulamaya geçmeyi beyan ve taahhüt ettiği, 3 bloktan ibaret tahminen brüt; 33.275,73 m2 birinci sınıf inşaat yapım işi olduğu, işin ...1,00 m2’sinin yapımı karşılığının; 515,50 Euro + KDV olduğu, yüklenicinin hiçbir şekilde belirlenen birim fiyatın arttırılmasını talep edemeyeceği, m2 yapım karşılığının bu bedeli aşması halinde aşan miktarın yüklenici tarafından karşılanacağı, Projenin tatbikatı esnasında ileride kottan dolayı ve / veya sair nedenlerle çıkması muhtemel inşat yüzölçümündeki artışların 5. maddesinde belirtilen bedelle çarpılmak suretiyle işin tutarına ilave olunacağı, İşin süresinin inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 24 ay olduğu, yapılan işin, belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule elverişli bir durumda teslim edilmesinin sözleşmenin en önemli şartlarında olduğu, yüklenici bu önemli şarta (10. maddede öngörülenler hariç) herhangi bir şekilde uymazsa 17/1. maddesi gereğince sözleşmede gösterilen cezaların uygulanacağı, Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, işverenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine belirli bir süre verileceği, bu sürenin ivedi durumlar dışında, uyarı yazısının yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere 10 günden aşağı olmayacağı, verilen bu sürenin, sözleşmenin süresini uzatmayacağı gibi, gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemeyeceği, İşverenin sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı olarak gerekçesiz şekilde ihlal ederek temerrüde düşmesi halinde ve söz konusu temerrüdü 30 gün içerisinde düzeltmemesi halinde veya sözleşmeden herhangi bir haklı nedeni olmaksızın cayması halinde işverenin yüklenicinin zarar ve ziyanına ilave ceza olarak BK 158 / 2. uyarınca temerrüt tarihi itibariyle yüklenicinin yapmış olduğu işin toplam bedelinin % 15’i oranında bir bedeli 30 gün içinde ödemekle yükümlü olacağı, Mücbir sebep ve tarafların karşılıklı rızaları ile işin tasfiyeye girmesi halleri dışında işin süresinde bitirilmemesi durumunda yüklenicinin BK 158 / 2. maddesi uyarınca gecikilen her gün için 500,00 USD gecikme cezası ödeyeceği, ancak gecikme cezası uygulanmak suretiyle işin tamamlanması için beklenecek sürenin her halükarda 60 günü aşamayacağı, bu sürenin sonunda işverenin sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkı doğacağı kararlaştırılmış olup, İş bu sözleşmenin toplam 19 maddeden ibaret olduğu ve taraflar arasında imzalandığı anlaşılmıştır.
Yüklenici- esas davanın davacısı ile işveren ... A.Ş. arasında düzenlenmiş bulunan inşaat sözleşmesinde; Arsanın; ... Mahallesi, 115 - 285 pafta, 3218 ada, 18 parsel adresinde bulunan ...’nın tapu ile mülkiyetinde bulunmakla beraber ilgili şahsın işverenle üzerinde konut ve işyerlerinden oluşan bir inşaat projesi yapmak üzere kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığı gayrimenkul olduğu, yüklenicinin, projeyi aynen uygulamakla yükümlü olduğunu, tek taraflı sözleşmeyi değiştirmeye hakkı ve yetkisinin olmadığını, projede amaçlanan yapım şeklini değiştirmeyeceğini, ancak projenin uygulanması esnasında bir sorun çıkması halinde durumu işverene bildireceğini, sorunun proje maliyeti üzerinde herhangi ilave külfet getirmemesi halinde işverence gerekli düzeltmelerin ve işlemlerin yapıldıktan sonra uygulamaya geçmeyi beyan ve taahhüt ettiği, 3 bloktan ibaret tahminen brüt; 20.500,00 m2 birinci sınıf inşaat yapım işi olduğu, işin ...1 m2’sinin yapımı karşılığının; 515,50 Euro + KDV olduğu, yüklenicinin hiçbir şekilde belirlenen birim fiyatın arttırılmasını talep edemeyeceği, m2 yapım karşılığının bu bedeli aşması halinde aşan miktarın yüklenici tarafından karşılanacağı, projenin tatbikatı esnasında ileride kottan dolayı ve / veya sair nedenlerle çıkması muhtemel inşat yüzölçümündeki artışların 5. maddesinde belirtilen bedelle çarpılmak suretiyle işin tutarına ilave olunacağı, İşin süresinin inşaat ruhsatının alındığı tarihten itibaren 24 ay olduğu, yapılan işin, belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule elverişli bir durumda teslim edilmesinin sözleşmenin en önemli şartlarında olduğu, yüklenici bu önemli şarta (10. maddede öngörülenler hariç) herhangi bir şekilde uymazsa 17/1. maddesi gereğince sözleşmede gösterilen cezaların uygulanacağı, sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, işverenin noter aracılığı ile göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine belirli bir süre verileceği, bu sürenin ivedi durumlar dışında, uyarı yazısının yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere 10 günden aşağı olmayacağı, verilen bu sürenin, sözleşmenin süresini uzatmayacağı gibi, gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemeyeceği, işverenin sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı olarak gerekçesiz şekilde ihlal ederek temerrüde düşmesi halinde ve söz konusu temerrüdü 30 gün içerisinde düzeltmemesi halinde veya sözleşmeden herhangi bir haklı nedeni olmaksızın cayması halinde işverenin yüklenicinin zarar ve ziyanına ilave ceza olarak BK 158 / 2. uyarınca temerrüt tarihi itibariyle yüklenicinin yapmış olduğu işin toplam bedelinin % 15’i oranında bir bedeli 30 gün içinde ödemekle yükümlü olacağı, mücbir sebep ve tarafların karşılıklı rızaları ile işin tasfiyeye girmesi halleri dışında işin süresinde bitirilmemesi durumunda yüklenicinin BK 158 / 2. maddesi uyarınca gecikilen her gün için 500,00 USD gecikme cezası ödeyeceği, ancak gecikme cezası uygulanmak suretiyle işin tamamlanması için beklenecek sürenin her halükarda 60 günü aşamayacağı, bu sürenin sonunda işverenin sözleşmeyi tek taraflı fesih hakkı doğacağı kararlaştırılmış olup, iş bu sözleşmenin toplam 19 maddeden ibaret olduğu ve taraflar arasında imzalandığı anlaşılmıştır.
Yüklenici... A.Ş. ile işveren ...A.Ş. Arasında düzenlenmiş bulunan 03.04.2008 tarihli İnşaat Sözleşmesine ek olarak düzenlenen 20.06.2008 tarihli "İnşaat Ek Sözleşmesi” ile; İnşaatSözleşmesi’nin (2.5) maddesiileana inşaat donatılarının temininde yaşanan krizlerin mücbir sebep sayılacağı, demir ve akaryakıt fiyatlarının, dünya piyasalarında olduğu gibi ülkemizde de 07.02.2008 tarihli fiyat teklif mektubu hazırlanırken öngörülen makul fiyat artışlarının çok üzerinde seyrettiği, işveren kurum tarafından kabul edilmiş olan proje teknik danışmanının kat yüksekliklerinin 3,00 metreden 3,90 metreye çıkartılmasına önerisinin ortaya çıkartacağı ek maliyetlerin de, esas sözleşmenin 7. maddesi uyarınca yükleniciye ödenmesine karar verildiği, bu sözleşmeden belirtilen esaslara göre yapılan hesaplama ve tespitler sonrası, tarafların 01.04.2008 tarihli İnşaat Sözleşmesinin 5. maddesi ile KDV hariç 515,50 Euro olarak belirlenmiş m2 inşaat yapımişi bedelinibudefa KDV hariç 570,00 Euro olarakkabul vetaahhüt etiği, Hakedİş ödemelerinde esas sözleşmede belirtilen ödeme tarihlerine uyulduğu müddetçe yüklenicinin bundan böyle herhangi bir ad altında fiyat farkı ve zam talep edemeyeceği, Esas sözleşmede öngörülmüş ödeme planında yer alan avans dahil hakediş ödemelerinin, yeniden belirlenmiş birim fiyata uyarlanmak üzere toplam fiyat farkı tutarına ulaşıncaya kadar % 10,6 oranında arttırılarak revize edileceği, bu sözleşme tarihine kadar tahakkuk etmiş veya dolmuş avans ve hakediş ödemeleri için bu oran uygulanmak suretiyle bulunacak fiyat farkı tutarının 30 gün içinde topluca ödeneceği kararlaştırılmış olup, fiyat farkı hesap tablosunda; Toplam 2.014.610,34 Euro, Yüklenici karı + genel giderler (% 25)503.652,50 Euro, Genel Toplam (KDVHariç) 2.518.262,84 Euro Toplam İnşaat Alanı (Yaklaşık)33.275,73 m2, Birim m2 Fiyat farkı (2.518.262,84 Euro / 33.275,73 m2)75,68 Euro Sözleşme Esas Birim Fiyat515,50 Euro yeni Birim Fiyat 591,18 Euro olduğu yazılmıştır.
İşveren ... A.Ş. ile müellif ...Şti. arasında düzenlenmiş bulunan 12.03.2008 tarihli “... Sözleşmesi" ile; işverence ... Mahallesi, 115 -285 pafta, 3218 ada, 18 parselde kayıtlı 8.314,20 m2 ...alanlı arsa üzerinde yapılması planlanan, toplam 32.245,84 m2 kapalı alana sahip olacak, ofis yapısı ile ilgili olarak, iş bu sözleşme şartlarına ve eklerine, arsanın topoğrafyasına, yürürlükteki imar mevzuatı ve imar planlarına ve bu konudaki diğer şartlara uygun olarak Mimarlık Uygulama projelerinin, müellif tarafından yapılması işi olduğu, Sözleşmede belirtilen konu ve şartlarda yapılacak mimari proje hizmetlerinin yapılması işlerinin bedelinin KDV hariç 172.000,00 USD üzerinden hesap yapılacağı kararlaştırılmış olup, iş bu sözleşmenin toplam 20 maddeden ibaret olduğu ve taraflar arasında imzalandığı anlaşılmıştır.
Kiralayan ... Üniversitesi ile kiraya veren ... A.Ş. arasında düzenlenmiş bulunan ...Noterliği kanalıyla onaylanan 03.03.2015 tarih ve ... yevmiye sayılı “Taşınmaz Kira Sözleşmesi' ile; ... Mahallesi, 3218 ada, 18 parsel sayılı, 8.116,00 m2 yüzölçümlü arsa üzerindeki 3 bloktan oluşan ve Belediyeden tasdikli projeye göre 33.387,00 m2 kapalı alanlı taşınmazın sözleşmedeki listede belirtildiği üzere ... A.Ş.'ye ait olan % 100 hissedarı olduğu ve ayrıca % 65 hissedarı olduğu bağımsız bölümler ve ortak alanlardaki hisselerini havi taşınmazın hisselerinin tamamının iş bu kira kontratının konusunu oluşturduğu, Kira bedelinin ödeme yükümlülüğünün başladığı tarihin; 01.06.2015 tarihi olduğu, Aylık kira bedelinin; 260.000,00 USD olduğu, Kira müddetinin; 01.06.2015 - 31.05.2025 tarihleri arasındaki 10 yıl olduğu yazılmıştır.
Mezkur taşınmaza ilişkin imar işlem dosyası, onaylı proje sureti, tapu kayıtları, çap kayıtları, taraflarca haricen aldırılan teknik mütaalalar, başkaca mahkemeler vasıtasıyla yapılan delil tespitleri dosya arasına alınmış ve incelenmiş mahkememizce bilirkişi raporları tanzim ettirilmiştir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmeler, şartnameler, tapu, imar kayıtları, dosyaya ibraz edilen ve mahkememizce tanzim ettirilen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamıyla; inşaatın tamamlanma oranının %95,03 olduğu, taraflar arasında tanzim edilen sözleşmede belirtilen cezai şartlar çerçevesinde işin gecikme süresinin 1 ay 23 gün olduğu, dava konusu taşınmazın 03/03/2015 tarihinde yapılan kiralama nedeniyle düzenlenmiş bulunan kira sözleşmesinde yazılan aylık kira bedeli ve 33.387,00 m² yüzölçümüne göre belirlenen birim m² kira değerinin 7,78 USD / m² olduğu, onaylı proje ve ruhsatta yer alan toplam inşaat alanının 33.387,40 m² olması karşısında taraflar arasında tanzim edilen sözleşmelerde tespit edilen birim fiyat m² inşaat alanı bedeli olarak belirlendiği, bu fiyatın binalara veya tüm yapı alanına ilişkin olarak düzenlendiği belirilmediği anlaşılmış, bina inşaat alanı dışında kalan imalat kalemlerine ilişkin bedellerin hesabı ile ilgili herhangi bir tespit ve açıklama bulunmadığı, bina dışında kalan; istinat duvarları, şaft ve asansör boşlukları, peyzaj alanları, teras alanları ve kullanılabilir çatı alanları, otoparka giriş rampası A-B-C bloklara taşıtla erişim yolları, binaları birbirine bağlayan sert zeminli yaya yolları, yeşillendirilmiş teras alanları, çatı katı açık ve kapalı alanlar, dış cephede yer yer dış duvarların kat döşeme hizasından içeri çekilmesinden kaynaklanan ve binanın dışında yer alan kayıp alanları da dikkate alınması gerektiği, zira onaylı mimari projede emsale tabi inşaat alanı dışında yapılmış olan ve az yukarıda maddeler halinde yazılan imalatların da bina alanları içinde ve dışında İnşaat imalat kalemi olduğu ve bu imalatların da yapılmış bulunduğu, yerinde mevcut olduğu görülmüş olup, esasen bu imalat kalemlerinin her birinin de birer maliyet unsuru olduğu ve harcama gerektirdiği, yapılan değerlendirmede, bu imalatlar için yapılan harcama ve masrafların da bir bedel teşkil edeceği belirlenmiştir. Özellikle arazinin topoğrafik yapısından kaynaklanan fore kazık ve istinat perdelerinin bina alanı dışında esaslı harcama gerektiren imalat kalemleri olduğu, çatı katlarında yapılan çatı arası büyütmelerin, bloklar arasındaki köprülü geçiş imalatlarının ve bu imalatlara benzer olan ve 05.04.2012 tarihli ITÜ raporunda yazılmak suretiyle hesaplamalarda dikkate alınan diğer yapı ve imalat bedellerinin de göz ardı edilemeyecek boyutlarda masraf ve maliyet içerdiği görülte olup, aynı şekilde yürüyüş yolları, otoparklar, çevre düzenlemesi ve peyzaj çalışmaları, ihata duvarları, demir korkuluklar da ruhsatta yazılı bulunan ve imar durumuna ve inşaat emsaline tabi inşaat alanı dışında yapılmış olan imalat kalemleri olup, bu imalat kalemlerinin de birer maliyet unsuru olarak değerlendirilmesinin yerinde olacağı, yapılan değerlendirmenin ruhsatta belirtilen alan değil yapılmış olan fiili mevcut inşaat ile değerlendirilmesi gerektiği kanaati hasıl olmuş bu haliyle hakedişin (20/06/2008 tarihli ek sözleşmenin 3. Maddesi ile inşaat yapım m² birim fiyatının 570,00 Avro olarak düzenlenmiş olması dikkate alınarak) 43.321,02 m² x 570,00 Avro/m² = 24.692.981,40 Avro olacağı işin tamamlanma aşamasının denetime uygun olduğu kanaatine varılan rapor çerçevesinde tespit edilen %95,03 olduğu gözetilerek 24.692.981,40 Avro* %95,03 = 23.465.740,22 Avro ile %18 oranında KDV de dahil edilerek toplam maliyetin ; 27.689.573,46 Avro olacağı, trafo deplase hakedişi olan 254.854,04 (KDV dahil)Avro' nun da dahil edilerek de davacı firmanın yapmış oldğu imalatlar nedeniyle talep edebileceği hakediş tutarının 27.944.427,50 Avro olduğu kanaati hasıl olmuştur. Tarafların kayıtları üzerinde yapılan mali inceleme neticesinde davalı tarafından davacıya yapılan ödemenin 17.242.984,43 Avro olduğu, bu miktarın da imalat hakedişinden mahsubu ile bakiye imalat alacağının 10.701.443,07 Avro olacağı, taraflar arasında tanzim edilen sözleşmenin 14/ son maddesinde; "İşverenin sözleşmeyi haksız ve hukuka aykırı olarak gerekçesis şekilde ihlal ederek temerrüde düşmesi halinde ve söz konusu temerrüdü 30 gün içerisinde düzeltmemesi halinde veya sözleşmeden herhangi bir neden olmaksızın cayması halinde işveren yüklenicinin zarar ve ziyanına ilave olarak ceza olarak BK 158/2 uyarınca temerrüt tarihi itibariyle yüklenicinin yapmış olduğu işin toplam bedelinin %15' i oranındaki bedeli 30 gün içerisinde ödemekle yükümlü olacaktır" hükmünün imza altına alındığı, bu itibarla davacının imalatını yapmış olduğu %95,03 oranlı işe tekabül ettiği yukarıda açıklanan 27.944.427,50 Avro miktar üzerinden %15 oranında tazminatı (4.191.664,13 Avro )ödemekle yükümlü olacağı bu itibarla davalı tarafından davacıya hesaplanan miktar itibarıyla ödenmeyen hakedişinin ve hesaplanan tazminat alacağının tazminine ilişkin olarak hüküm verilmiş olup, davalı beyanına göre de teslim tarihinin 01/05/2014 tarihi olduğu baz alındığında, 03.04.2019 tarihli ıslah talebine karşı yöneltilen zamanaşımı itirazının da yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Keza sözleşmenin 12. Maddesi ile yirmi dört aylık sürede sekiz adet hakediş düzenleneceği açıklanmış ancak bu husus mahkememizce yapılan yargılama ve alınan raporlar ve ek raporlar ile ortaya çıkarılabilmiştir. Öte yandan birleşen dava yönünden yapılan değerlendirme de; işin teslim süresine ilişkin olarak dosya kapsamı ile aldırılan 27/04/2018 havale tarihli bilirkişi raporunda sadece sözleşme kuralları baz alınarak yapılan değerlendirmede; Tadil Yapı Ruhsatının 16/12/2009 tarihinde alınmış olması karşısında; taraflar arasında tanzim edilen sözleşmede belirlenen 24 aylık sürenin 20.500,00 m² için belirlendiği, bunun karşısında iş miktarında ve imalat miktarında artma söz konusu olmakla; (yukarıda açıklandığı üzere mahkememizce benimsenen) 43.321,02 m² miktarlı inşaat alanı için teslim süresinin oran orantı yapılarak 50,72 ay olması gerektiği, bu haliyle tadil yapı ruhsatı tarihinin 16/12/2009 olması dikkate alındığında işin teslim süresinin 50,72 aylık süre baz alındığında 08/03/2014 olması gerektiği, bu itibarla işin davalı beyanına göre teslim tarihinin 01/05/2014 tarihi olduğu baz alındığında 1 ay 23 günlük bir gecikme yaşandığı, gecikmeden kaynaklanacak tazminatın sözleşmede 500,00 Avro olarak belirlenmiş olmasına istinaden gecikme tazminatının 26.500 Avro olarak tesbit edilebileceği ifade olunmuştur. Buna karşın davalı-karşı davacı tarafça ödemelerin zamanında ve gerekli miktarda yapılmadığı, taraflar arasında imzalanan ek sözleşme ile bizzat davalı-karşı davacı tarafın da kabulünde olmakla maliyet artışları yaşandığı, keza inşaat miktarındaki artışa ve inşaatın davacı-karşı davalı tarafça buna karşın %90 üzerinde bir oranla tamamlanmasına rağmen 2011 yılı ve sonrasında davacı-karşı davalı yana sözleşmenin 17.2.maddesi hilafına avans ya da hakediş ödemelerinin de yapılmadığı gerçeği karşısında, davacı-karşı davalı yana teslim bakımından bir kusur yüklenmesi mümkün olmayıp, edimini sözleşmeye uygun şekilde ifa etmeyen davalı-karşı davacı yanın birleşen davaya konu talepte bulunabilmesi mümkün görülmemiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle asıl davanın kısmen tkabulüne, birleşen davanın reddine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-)Asıl davada davanın kısmen kabulü ile; inşaat yapım bedelinden kaynaklanan 10.701.443,07 Euro ve 4.191.664,13 Euro tazminat alacağının dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4-a maddesi uyarınca işletilecek yasal faizi birlikte ve fiili ödeme günündeki TC Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
1-a)Alınması gereken 2.312.737,55 TL karar ve ilam harcından, davacı tarafından peşin olarak ve tamamlama suretiyle yatırılan 1.282.078,65 TL' nin mahsubu ile bakiye 1.030.658,90 TL' nin esas davanın davalısından alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA, davacı tarafından yatırılan 1.282.078,65 TL' nin davalıdan tahsil edilerek davacıya ÖDENMESİNE,
1-b)Davacı tarafından yapılan 21,15 TL başvurma harcı parası, 566,10 TL davetiye ve müzekkere posta masrafı, 19.500,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam; 20.087,25 TL yargılama masrafının davanın kabul edilen miktarına göre hesap ve takdir edilen 19.944,89 TL' nin davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, geri kalan masrafın davacı üzerine bırakılmasına,
1-c)Davanın kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 403.765,01 TL vekalet ücretinin esas davanın davalısından alınarak esas davanın davacısına ödenmesine,
1-d)Davanın reddedilen miktarı üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 20.449,61 TL vekalet ücretinin esas davanın davacısından alınarak esas davanın davalısına ödenmesine,
1-e)HMK 120 maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan kısımların karar kesinleştiğinde ilgililere İADESİNE,
2-Birleşen davada; yerinde görülmeyen davanın REDDİNE,
2-a)Alınması gereken 44,40 TL karar ve ilam harcının birleşen davanın davacısı tarafından yatırılan 211.798,35 TL' den mahsubu ile davacı tarafından fazla yatırılan 211.753,95 TL' nin karar kesinleştiğinde ve talebi halinde birleşen dosyanın davacısına İADESİNE,
2-b)Birleşen dosyanın davacısı tarafından yapılan 21,15 TL başvurma harcı parası, 210,00 TL davetiye ve müzekkere posta masrafı, 3.500,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam; 3.731,15 TL yargılama masrafının birleşen dosyanın davacısı üzerinde BIRAKILMASINA,
2-c)Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 207.823,12 TL vekalet ücretinin birleşen davanın davacısından alınarak birleşen davanın davalısına ÖDENMESİNE,
Dair, karar taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
Başkan ...
Üye ...
Üye ...
Katip ...