T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2014/822 Esas
KARAR NO: 2018/461
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 23/07/2012
KARAR TARİHİ: 22/05/2018
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekili Mahkememize verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı tarafa düzenlenmiş olduğu 27/10/2011 tarihli faturadan kaynaklanan 255.651,99-TL alacağı bulunduğunu, müvekkilinin bu alacağını bulunduğunu, müvekkilinin bu alacağını İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına konu ettiğini, davalı tarafın bahse konu faturayı müvekkil şirkete gönderilen... Noterliğinden düzenlenen ihtarname ile iade ettiğini iade etmiş ise de, bu iddiasını destekleyecek olan ihtarname suretini dilekçesi ekinde sunmadığını, davalı tarafın bu soyut iddiasının kabulünün mümkün olmadığını, faturayı iade etmesinin de hukuken var olan alacaklarının hükümsüz kalması anlamına gelmediğini, davalı tarafın müvekkilinin sözleşmeye uygun şekilde ...merkez içme suyu paket arıtma tesisinde sözleşmeye uygun işler yaptığını açıkça ikrar ettiğini, fakat buna rağmen müvekkili şirkete herhangi bir borcu bulunmadığı ileri sürdüğünü, halbuki davalı şirketin müvekkili şirkete bu sözleşmeye uygun icra edilen işler için yaptığını kabul edip borcu olmadığını iddia ederek kendi ile çelişkili beyanlarda bulunduğunu, davalı tarafın aksi yöndeki tüm beyanlarını kabul etmediklerini, davalının ayrıca açıkça yapılan ve bedelleri ödenmeyen bu işlerin sebebi ile sebepsiz zenginleşmede bulunduğunu, davalının sözleşmeyi feshedip işi başka şirkete ihale etmesi zararına değil bilakis yararına olduğunu, müvekkilinden aldığı ...bank A.Ş ... Şubesine ait kesin ve süresiz 300.000-TL bedelli teminat mektubunu nakde çevirdiğini, müvekkilinin iş bu teminat mektubu sebebi ile bankalara ödeme yapma zorunda kaldığını açıklanan nedenlerle itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini, kötü niyetli olarak takibin durmasına neden olan davalının %40 dan az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile cezalandırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı vekili tarafından Mahkememize verilen cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirmeyen ve aleyhine çok sayıda icra takibi başlatılmış olan davacı şirket ile arasındaki 15/07/2011 tarihli alt işveren sözleşmesini, sözleşmede yer alan hükümler doğrultusunda ... Noterliğinin 23/09/2011 tarih ve ... yevmiye sayılı ihbarnamesiyle feshettiğini, tüm bunlara rağmen davacı tarafından huzurdaki itirazın iptali davasına ve vaki itirazlarına neden olan icra takibine konu 255.651,99-TL bedelli fatura tanzim edilerek müvekkili şirkete gönderildiğini, 2004 sayılı icra ve iflas kanununun itirazın iptali başlıklı 67 maddesinin 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı kanunun 11 maddesi ile değişik icra inkar ve kötü niyet tazminatını düzenleyen 2. Fıkrası "bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilse borçlu takibinde haksiz ve kötü niyetli görülürse alacaklı diğer tarafın durumuna davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre red veya hükolunan %20'den aşağı olmamak üzere uygun bir tazminatla mahkum edilir" hükmüne amir olduğunu, bu sebepledir ki %40 dan az olmamak üzere talep ettiği bu oranlı icra inkar tazminat talebinin de red edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E /
Talep; davalı tarafından ödenmeyen alacakların tahsili amacıyla başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı-alacaklı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile 20/12/2011 tarihinde davalı-borçlu hakkında başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde fatura dayanak gösterilmek suretiyle takip tarihinden itibaren 255.651,99- TL asıl alacağın, asıl alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili talep edilmiş, ödeme emrinin davalı tarafa 22/12/2011 tarihinde tebliğ edildiği ve davalı tarafça 26/11/2011 süresinde yaptığı borca itiraz üzerine takip durmuş ve buna göre itirazın iptali istemli davada hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Taraflar arasında 15/07/2011 tarihinde ... Büyükşehir Belediyesi Sakarya Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Merkez Sapanca Karapürçek, ... İçme Suyu Paket Arıtma Tesisi projelendirilmesi ve... Arıtma Tesisi Yapım işine ait bina inşaat işlerinin yapımı konusunda alt işveren sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede alt işverenin sözleşme konusu işi yer tesliminden itibaren 120 takvim günü içerisinde tamamlayacağı kararlaştırılmış ve ayrıca sözleşmenin eki olarak verilen sıralı evrak listesi içinde, iş programı ile birim fiyat cetveli ve ödeme oranları tablosu da yer almıştır. Davacının işin birinci etabı olan...Merkez İçme Suyu Paket Arıtma Tesisi inşaatında işe başladığı ancak iş programının zamanlamasını yakalayamadığı, diğer etaplarda ise işe hiç başlanmamış olduğu görülmektedir. Davalı tarafın da işin 5. Etabı ile ilgili yerel Mahkemelerden ayrı ayrı tespit istemlerinde bulunarak tespit tarihlerindeki durumları tespit ettirdiği de anlaşılmaktadır. Buna göre Sakarya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin...D.İş sayılı dosyasında Adapazarı Merkez İçme Suyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı ile ilgili olarak 16/09/2011 tarihli bilirkişi tespit raporunun tanzim edildiği ve raporda; tesise ait projelerin iş programına göre 15/08/2011 tarihi itibari ile tamamlanması gerekirken keşif tarihi olan 16/09/2011 tarihinde ile tesise ait tasdikli bir projenin bulunmadığı, hafriyat ve dolgu işlerinin 08/08/2011 tarihinde tamamlanması gerekirken halen hafriyat işlerine paletli bir ekskavatör ile devam edildiği ve halen de hafriyatın tamamlanmadığı kaba yapı işlerinin 19/08/2011 tarihinde tamamlanmasının öngörüldüğü, alt yapı işlerinin 25/08/2011 tarihinde tamamlanması öngörüldüğü halde, 16/09/2011 tespit tarihi itibariyle halen sahada geniş ve derin kazının devam ettiği, sözleşme eki hakediş ödeme oranları ile ilgili pursantaj cetveline göre, tamamlanmış ve ödeme seviyesine gelen bir imalatın bulunmadığı, ödeme cetveli 2. Maddesine göre belirlenmiş olan dilimi içinde (kazı-dolgu dahil bina içi zemin ve kaide betonları) teklif bedeli 1.939.747,33-TL nin 0,395 oranındaki tutarının ödeneceği ancak tesiste halen kazının devam ettiği, dolgu ve kolon kaide betonları ile bina içi zemin betonu imalatı yapılmadığından sadece geniş derin kazı imalatının yapımı ile ilgili bedel belirlenemediğinden yapılan işin bedel tespitinin de yapılamadığı, halen tesiste geniş derin kazı imalatının devam ettiği, bir kısım kolon kaide betonu demir donatı hazırlığına başlandığı, kazılmış olan aksın kaide beton kalıp imalatının yapıldığı, diğer üç aksta ise kazıya başlanmadığı, üç adet konteynırdaki şantiye idare binası bulunduğu, bunlardan bir adetinin ...'e iki adetinin ise ... tarafından konulduğu, kazı alanının kenarında bir bağ nervürlü beton çelik çubuğun ... tarafından getirildiği, sahada ...'a ait başkaca bir alet ve ekipman, malzemenin bulunmadığı hususları tespit edilmiştir. Buna göre tespit raporunda sözleşme ile belirlenmiş süre içerisinde mevcut duruma göre işin tamamlanmasının mümkün görülmediği ifade edilmiştir. Ek rapor talebi üzerine toplam kazı ve nakliye miktarı 12.990,60 metreküp olarak tespit edilmiş ve 2011 yılı birim fiyatları ile tutarı 82.594,23-TL olarak tespit olunmuştur. Yine ...İçme Suyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı ile ilgili olarak da Hendek Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.İş sayılı tespit dosyasında mahallinde yapılan keşfen inceleme sonucu 21/09/2011 tarihli tespit raporu tanzim edilmiş ve tespit raporunda da arazinin tamamen boş olduğu, ...'a ait şantiye ve inşaat malzemelerinin olmadığı işe başlanmadığı saptanmıştır....Arıtma Tesisi ile ... İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatları ile ilgili olarak da Sapanca Sulh Hukuk Mahkemesinin ...D.İş sayılı dosyasında yine aynı şekilde yapılan inceleme sonucu alınan 21/09/2011 tarihli tespit raporunda alanda başlanmış veya devam eden inşaat faaliyetinin bulunmayıp her iki arazinin de boş alanlar olduğu belirlenmiştir. Karapürçek İçmesuyu Paket Arıtma Tesisi İnşaatı ile ilgili olarak da Akyazı Sulh Hukuk Mahkemesinin...D.İş sayılı dosyasında alınan 20/09/2011 tarihli bilirkişi tespit raporunda da aynı şekilde alanda herhangi bir hafriyat ve inşaai faaliyetin bulunmayıp sahanın kısmen fındıklı ve kısmen de boş çayırlık halde olduğu tespit olunmuştur. Davacı 27/10/2011 tarihinde davalı adına takibe de mesnet teşkil eden 255.651,99-TL bedelli fatura tanzim etmiş ve bu faturada hafriyat bedeli olarak 141.654,23-TL proje bedeli olarak 30.000,00-TL şantiye kurulum bedeli olarak da 45.000,00-TL kalemler halinde açıklamaya yer vermiştir. Faturada yine yapılan iş yukarıda tek tek belirtilen ve sözleşmede de gösterilen işler olarak yazılmış olup, yine yukarıda belirtildiği üzere... Arıtma Tesisi İnşaatı dışındaki diğer işyerlerinde hiçbir davacı çalışması bulunmamaktadır. Diğer yandan sözleşmede böyle bir ödeme yöntemi kararlaştırılmadığı gibi, sözleşme eki birim fiyat cetveli ve devamında hakediş ödeme oranlarını gösteren pursantaj tablosuna göre inşaatlarda bu şekilde bir ayrım yapma imkanı da bulunmamaktadır. Aynı yönde ve buna ilişkin tanzim olunan ve yukarıda belirtilen... D:İş sayılı tespit dosyasına sunulan 16/09/2011 tarihli bilirkişi raporunda da bu hususa değinilerek tesiste halen kazının devam ettiği, dolgu ve kolon kaide betonları ile bina içi zemin betonu imalatı yapılmadığından, sadece geniş derin kazı imalatının yapı ile ilgili bedel belirlenemediğinden yapılan iş bedel tespitinin de yapılamadığı ifade edilmiştir. Diğer yandan 15/07/2011 tarihli alt işveren sözleşmesinin (sözleşme bedeli ve ödeme) başlıklı 5. Maddesinde b bendinde ödemelerin alt işverenin ... tarafından yazılı olarak onaylanan hakedişleri ile ilgili olarak, TL düzenleyeceği ve ...' e teslim edeceği faturalara istinaden fatura teslim tarihinden itibaren 30 gün sonraki ilk ... ödeme gününde alt işverenin bildireceği banka hesabına yapılacağı ifade edilmiş olup, bu şekilde hazırlanmış ve işveren tarafından onaylanmış bir hakediş çalışması da bulunmamaktadır. Davacı şirket işin zamanlaması bakımından yukarıda belirtilen şekilde sıkıntı yaşamış olmakla birlikte, işin birinci etabı olan ...Arıtma Tesisi İnşaatında bir miktar hafriyat ve çıkan malzemenin nakli işini yaptığı da anlaşılmaktadır. Bu noktada işin hesabı sözleşmedeki pursantaj yöntemiyle de yaptırılması imkanı olmadığından Sakarya ...Asliye Ticaret Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasındaki tespit raporu ve ek raporunda, 2011 yılı Bayındırlık Birim Fiyatları ile yapılmış olan hesaplama da dosya kapsamına uygun olup bilirkişi kurulumuzca da benimsenmiş ve bu işlerle ilgili 82.594,23-TL alacağın oluştuğu sonucuna varılmıştır. Davacı davalı taraftan 450.000,00-TL tutarında avans almış olup, yine davalı tarafından nakde çevrilen teminat mektubu tutarı da 300.000,00-TL olmakla, hakediş tutarı 82.594,23-TL nin mahsubu sonucunda (450.000-300.000-82.594,23=) 64.405,77 TL davacı davalı şirkete borçlu durumdadır. Bu itibarla davacının davalıdan talep edebileceği bir hakediş alacağı bulunmamaktadır. Açıklanan tüm bu sebeplerle yerinde görülmeyen davanın reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Yerinde görülmeyen davanın REDDİNE,
2-Şartları bulunmayan kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alınması gereken 35,90-TL harçtan peşin alınan 2.518,25-TL'den mahsubu ile fazla yatan 2.482,35-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya verilmesine,
4-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Davalı tarafından yapılan 1.200,00-TL bilirkişi ücreti, 240,30 posta ve vekalet harcı gideri toplam 1.240,30-TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE,
6-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve taktir olunan 21.289,12-TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalı yana VERİLMESİNE,
7-Taraflarca HMK 120 madde gereğince yatırdıkları gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara İADESİNE,
Dair, karar davalı vekilinin yüzüne karşı davacı tarafın yokluğunda HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
Başkan ...