T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/164 Esas
KARAR NO: 2018/814
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 10/02/2015
KARAR TARİHİ: 04/09/2018
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Alacak davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... şubesi müşterisi... tarafından internet bankacılığı suretiyle hesabından bilgi ve isteği dışında davalılardan ...'e ait ...bank A.Ş deki hesabına 24,7.2009 tarihinde para aktarıldığı İddiası İle müvekkil banka aleyhine açılan davada banka aleyhine karar verilerek 11.000 USD ve 800 Euronun müvekkil bankadan tahsiline, davalılardan ...A.Ş aleyhine açılan davanın İse reddine karar verildiği,kararın kesinleştiği ve 33.366.67 TL nin İstanbul ...İcra Müdürlüğünün... sayılı dosyasına ödendiği, ayrıca olayla İlgili müvekkil banka mudisi... tarafından savcılığa yapılan suç duyurusu üzerine Bakırköy ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... sayılı dosyası ile 2 ve 3 no.lu davalılar hakkındaki davanın karara çıktığı, temyiz aşamasında olduğu, Banka mudisi ...e ait iki ayrı döviz hesabından internet üzerinden döviz satışı yapılarak yüne...tin vadesiz hesabına aktarıldığı, vadesiz hesabından da iki ayrı eft İşlemi ile paranın, davalılardan ...'in, ...bank ...şubesindeki hesabına aktarıldığı, eft İşlemi için kullanılan İP numarasının ve bilgisayarın ...'a ait olduğu, gönderilen paranın hesap açma ve çekme işlemleri sırasında...'İn yanında davalılardan ...'in bulunduğu, para çekme işleminin birlikte gerçekleştirdiklerinin tespit edildiği 2ve 3 no.lu davalıların müvekkil banka mudisinin hesabından bilgisi dışında bilgisayarla internet üzerinden eft işlemi yapılmak suretiyle paranın başka hesaba aktarılması, paranın çekilmesi iş (emlerini gerçekleştirdiklerinden müvekkil bankanın uğramış olduğu zarardan sorumlu oldukları.Birinci eft işlemi için 505 253 35 77 nolu cep telefonuna sms doğrulama şifresinin gönderildiği, banka m udisinin cep telefonunun bloke edilmesi üzerine diğer davalı ... İletişim Hizmetleri A,Ş müşteri hizmetlerini arayan mudinin sim kartının çalışmadığını bildirdiği, mudinin ertesi gün yeni bir sim kart alarak hattını kullanmaya başladığı, 2 ve 3 no.lu davalıların gerçekleştirdiği dolandırıcılık işleminin 1 no.lu davalı ... İletişim Hizmetlerine ait sim kartının kopyalanması ile gerçekleştirildiği, mudinin davalı ... İletişim Hizmetleri A.ş. Çağrı merkezine şikayet üzerine davalı şirket çalışanı tarafından durumun düzeltilebilceği ile ilgili yanıltıcı bilgi verilmeseydi, davalı şirket tarafından ivedilikle yeni sim kart çıkartılana kadar telefon numarasına müşterinin istediği başka bir numaraya yönlendirme veya kullanıma kapama gibi bir önlem alınsaydı söz konusu zararın oluşmayacağı, davalı operatör şirketinin kusurlu olduğu, bu yüzden sorumluluğunun söz konusu olduğu, genel sim kart işlemlerinden davalı ... iletişim hizmetleri A.Ş nin sorumlu olduğu, sim kart satışını değişimini bayi bile yapsa kullanıma sokulmasının davalının sorumluluğunda olduğunu öne sürülmekte ve 33.366.67 TL nin 16.6.2014 tarihinden itibaren, 3.571.76 TL nin 14.7.2014 tarihinden itibaren İşleyecek avans faiz oranında temerrüt faizi ile birlikte rücuen davalılardan tahsiline karar verilmesinin talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı ... hizmetleri vekilinin cevap dilekçesinde özetle;İşbu davanın iddia edilen fiilin öğrenildiği tarihten 6 yıl sonra açıldığı, rücu zamanaşımının çoktan dolduğu, kaldı ki ceza mahkemesi kararında sim kart değişikliğinin kusurlu olduğundan bahsedilmediği, bayinin ya da müvekkil şirket hakkında her hangi bir tespitte bulunulmadığı, ayrıca alacak davasının da müvekkil şirket lehine sonuçlandığı ve kesinleştiği, Sim kart değişikliğinin ... değil ... bayileri tarafından yapıldığı, kaldı ki usulsüz sim kart değişikliği hususunun davacının iddiasından öteye gidemediği, bu İddiayı ispat eder her hangi bir delilin dosyaya sunulmadığı. Mevcut olguya bayi açısından bakıldığında, olayda müvekkil ... ile bayi arasında sorumluluk için gerekli olan sıkı nitelikte bağımlılık ilişkisinin mevcut olmadığı, bayilik alanın kendi ad ve hesabına çalışan bağımsız bir işletmeci olduğu, bayilik alanın, bayilik verenin talimatlarıyla bağımlı olmasının bu talimatlar doğrultusunda İşini yürütmesinin ve adeta bayilik verenin İşletmesinin bir şubesiymiş gibi bayilik sistemine üye olmasının onun bağımsız bir işletmeci olmadığını göstermediği, bayinin kendi kişisel kusurlarından sorumlu olduğu hususunun tartışmasız olduğu, yani bahsedilen olayda bayinin kusurlu olduğu düşünülse dahi bu kusurun ... ile bir illiyet bağının bulunmadığı, ... nin bayide yapıldığı iddia edilen sahte sim kart değişikliğini fark etmesinin mümkün olmadığı, Davacının davalısı olduğu davada müvekkil şirket açısından davanın reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, dava konusu olayda davalı bankanın yüzde yüz sorumlu olduğu, paranın davacı bankanın hakimiyet ala nmdayken transfer edildiği, ohjektıf özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları, sms yoluyla İnternet bankacılığına karşı önlem alma amaçlı olarak bankalarla otp sözleşmeleri İmzalandığı, ancak davacı bankanın müvekkil şirketle İle imzalamış olduğu bu yönde bir sözleşme bulunmadığı BTK nin ekli yazsında sahte kimlikle SİM kart yenilenmesi veya bankasistemlerinde kayıtlı GSM numaralarının değiştirilmesi gibî yöntemlere karşı SİM yada işletmeci değişikliği teyit edilene kadar tek kullanımlık şifre içeren SMS mesajlarının gönderilmemesinin düşünüldüğü, ancak amaca ulaşabilmek için işletmecilerin de üzerine düşen vazifelerin olduğunun bildirildiği, bu kapsamda ...nın da sim kart değişikliği yapılıp yapılmadığı bilgisini İşletmecilerden istediği, bunun üzerine ... ya sim kart değişikliği yapılıp yapılmadığının bilgisinin bankalarla paylaşılmasına bir engel olmadığının bildirildiği, sms güvenliğinin sağlanmasının bankaların yükümlülüğünde olduğu, bankaları maliyetten kaçtıkları için operatörlerle gerekli anlaşmaları yapmadıkları ve aslında bu riski kendilerinin aldığı. Sözleşme yapılan bankalara, sim kart değişikliğinden itibaren dört gün İçinde aboneye bankadan gidecek şifre sms 'nln gönderilmesine engel olunduğu, ne yazık ki olay sırasında...nın müvekkil şirket ile böyle bir sözleşmesinin bulunmadığı, daha sonra 2010 yılında sözleşme imzalandığı, Dava konusu olayda müvekkil şirketin sadece sms alt yapış mı davacı şirkete kullandırdığı, somut olayda kimlik ve banka bilgilerinin kötü niyetli 3.kişilerin eline geçmesinde banka mudisinin ve bankanın ağır kusuru olduğu, Bir çok Vargıtay kararı ve HGK kararında bankaların sorumlu olduğunun belirtildiği.Müvekkil şirketin bayinin işlemlerinden sorumlu olmadığı, bayi tarafından yapılan sim kart değişikliğinden dolayı müvekkil şirketin sorumluluğuna gidilmesinin mümkün olmadığı, müvekkil şirketin ne abonelere ne de bankaları mevduatlarını koruma sözü vermiş de olmadığı, bayilarin kriminal inceleme yapmak durumunda olmadtğı, kimliğin sahte olduğunun çoğu zaman çıplak gözle bakıldığında anlaşılamadığı, bayilerin emniyet görevlisi olmadıkları dolayısıyla bu tür İnceleme yapmalarının beklenemeyeceği,Davacının müvekkil şirket çağrı merkezinin kusurundan bahsettiği bu iddianın haksız ve gerçek dışı olduğu, belirtilen numaranın müşteri hizmetlerini aramaları kontrol edildiğinde 2009 yılına ait herhangi bir kayıt bulunmadığının tespit edildiği, Davacının, müvekkil şirketin sorumluluğunu İddia etmediği ve ispatlayamamış olduğu, bankanın G5M operatörüne rücu etmesinin şartının hanka ile GSM şirketi arasında internet bankacılığı ve sms güvenliği konusunda bir anlaşma olması ve GSM operatörünün bu anlaşmaya aykırı davranmış olmasının olduğu, davacı banka ila müvekkil arasında böyle bir anlaşma olmadığı, sahte kimlik ibrazı İle sim kart değişikliğinde müvekkil şirketin ya da bayisinin kusurunun da ispatlanmadığı,Öne sürülmekte ve davanın red edilmesini savunmuştur.
Diğer davalılara usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip tutanağının tebliğ edildiği, ancak süresinde herhangi bir cevap dilekçesi sunmadıkları anlaşılmıştır.
G E R E K Ç E /
Tarafların Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca hasrettikleri ve toplanmasına karar verilen tüm delilleri ön inceleme aşamasında toplanmıştır.
Ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmıştır.
Somut olayda hukuki ihtilaf davacı bankanın dava dışı mudisine ödediği parayı davalılardan tahsil edip edemeyeceği noktasındadır.
Dava dışı... Tarafından... A.Ş. Ve ... İletişim Hizmetleri A.Ş. Aleyhine internet dolandırıcığı nedeni ile uğradığı zararın tazmini için Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'ne ...Esas sayılı dosya ile dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; bankanın kusursuz sorumluluğu ilkesine istinaden oluşan davacı zararı olan 11.000 USD ile 8.000 Euro'nun davalı bankadan tahsiline, davalı ... hakkında açılan davanın ise olayda kusuru bulunmadığından dolayı reddine karar vermiştir.İş bu karar Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiş ve icra edilmiştir.
Huzurdaki davada ise davacı... A.Ş....'e ödediği tazminatı haksız fiil hükümlerine göre ... ve ...'den ve hizmet kusuru ve haksız fiil hükümlerine göre diğer davalı ... İletişim A.Ş. Den rücu etmek istemektedir.
... hesabından yapılan havaleler ve paranın çekilmesi hususu gerek ceza yargılamasında kesinleşen karar ve gerekse Ankara... Asliye Ticaret Mahkemesi Kararı ile sabit bir vaka haline gelmiş olup, bu iki davalı haksız fiil hükümlerine göre parayı alan ve tasarruf eden kişiler olarak davacıya karşı asli ve müşterek müteselsil sorumludurlar. Eylem nedeni ile yargılanan bu davalılar hakkında... yönünden verilen mahkumiyet kararı ve gerekçeli kararda ortaya konulan olay haksız fiili işlediği yönündedir.
Her ne kadar diğer davalı ... delil yetersizliğinden beraat etmiş ise de; cezai sorumluluk ve hukuki sorumluluk farklı kavramlar olup, dava dışı mudinin hesabından haksız fiille çekilen paraların yatırıldığı hesap sahibi olmakla hukuken dava dışı mudiye ve davacıya karşı sorumludur.
Davalı ... açısından kesin hüküm bulunmamakla birlikte kesinleşen Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin... Esas sayılı red kararı " kuvvetli delil" niteliğindedir.
Kesinleşen kararda davalı ...'nın olayda sorumluluğunun bulunmadığı kararı verilmiş ve bu karar Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir.
Gerçekten de davalı GSM şirketinin bayileri eliyle yürüttüğü hizmette sim kart değişikliği sahte belge ile yapılsa bile davacı banka altyapısının sim kart değişikliğinde şifre gönderimini bloke edecek şekilde düzenlenmesi gerekecektir. Nitekim bankaların çoğunda bu alt yapı kurulmuş olup; sim kart değişikliğinde ilgili banka aranıp teyit işlemi yapılmadan kısa mesaj yolu ile şifre alma işlemi yapılamamktadır. Bu nedenle olayda kusur davalıda değil davacı teknik altyapısındadır. Bu kabul ve teknik gerçeklik nedeni ile davalı ... 'yı da müterafk kusurlu kabul eden bilirkişi raporuna bu yönü ile itibar edilmeyerek davanın davalı ... yönünden reddine diğer davalılar yönünden kabulüne karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalılardan ... hakkında açılan dava yerinde görülmediğinden reddine,
2-Diğer davalılar yönünden açılan davanın kabulü ile 36.938,43 TL nin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı verilmesine bu miktarın 33.366,67 TL sine 16/06/2014 ve 3.571,76 TL sine ise 14/07/2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiz uygulanmasına,
3- Davacı banka harçtan muaf olmakla Alınması gereken 2.523,26 -TL nispi karar ve ilam harcının davalılar ... ve Ümit Sönmez' den müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA,
4-Davacı yanca yapılan yargılama giderleri olan vekalet pulu ve dosya masrafı toplamı 7,10-TL, posta gideri 450,00 TL, bilirkişi ücreti 3.600,00 TL ki toplam 4.057,10 TL'nin davalılar ... ve Ümit Sönmez' den müştereken ve müteselsilen alınıp, davacıya VERİLMESİNE,
Davalı ... için yapıan tebligat giderlerinden ibaret 78,00 TL nin davacı üzerinde bırakılmasına
5-Davacı yan davada kendini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 4.413,23 TL nispi ücreti vekaletin davalılar ... ve Ümit Sönmez' den müştereken ve müteselsilen alınıp, davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı ... kendini vekille temsil ettirmiş olmakla 4.413,23 TL ücreti vekaletin davacıdan alınıp bu davalıya verilmesine
7-HMK 120.maddesi gereğince; taraflarca yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,
Dair; davacı vekili ile Davalı ... vekilinin yüzüne karşı diğer davalıların yokluğunda HMK'nun 6723 sayılı Kanunla değişik 341/1 vd.maddeleri uyarınca; gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi
Katip
Hakim