T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2015/348 Esas
KARAR NO:2020/541
DAVA: ALACAK, TAZMİNAT
DAVA TARİHİ: 30/03/2015
KARAR TARİHİ: 14/10/2020
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;müvekkili firma ile davalı arasında akdedilen 01.11.2013 tarihli sözleşme ile davalının mülkiyetinde bulunan ... ..., ... Bahçesinin ... Tasarımı tarafından hazırlanan projeye uygun hale getirilmesi ile sulama, drenaj altyapısı, toprak ve bitki dikim işlerinin yapılması işinin müvekkili firma taahhüdü altına alındığını, müvekkili firmanın söz konusu işin gereğini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirerek işi davalı tarafa teslim ettiğini, taraflar arasında 24.02.2014 tarihinde geçici kabul tutanağı düzenlendiğini, işin hali hazırda geçici kabulünün yapıldığını, 03.03.2014 tarihinde düzenlenen protokol ile müvekkilinin kusurunda olmayan, ancak çeşitli nedenlerle eksik kalmış işlerin tamamlanması amacıyla bir takvim çıkartıldığını, söz konusu protokolde gecikmenin müvekkilin kusurundan ileri gelmediği, mevsimsel şartların ve ithal edilen bitkilerle ilgili gümrükte yaşanan sıkıntıların gecikmeye neden olduğunun açıkça belirtildiğini, yine protokol gereği sözleşmeye uygun olarak düzenlenmek suretiyle davalı tarafa teslim edilmiş bulunan teminat mektubunun süresinin 31.03.2015 tarihine kadar uzatıldığını, bir yıllık bakım süresinin ise 03.03.2014 tarihi itibariyle başlanmasına karşılıklı mutabakat ile karar verildiğini, taraflar arasında imzalanan 01.11.2013 tarihli sözleşmenin 5. maddesinde 1 yıllık bakım süresinin sonunda kesin kabulün yapılacağı ve teminatın iade edileceğinin düzenlendiğini, bakım sorumluluğunun başladığı 03.03.2014 tarihinden itibaren müvekkilinin projedeki tüm eksiklikleri tamamladığını, üzerine düşen tüm sorumlulukları eksiksiz yerine getirdiğini, ancak bu süre sonunda davalı tarafından müvekkiline keşide edilen .... Noterliği 09.02.2015 tarih ve ... sayılı ihtarname ile özetle ... bahçesinde bir alanda ve özellikle yağışlı havalarda su göllenmesi oluştuğu ve bu durumun çözüme kavuşturulmaması ve yine teminat mektubu süresinin 31 Mart 2015 tarihine kadar uzatılmaması halinde teslim edilen teminat mektubunun nakde çevrileceği hususlarının ihtar edildiğini, söz konusu ihtarnameye .... Noterliği 20.02.2015 tarih ve ... sayılı yazı ile keşide ederek verilen cevapta 'iddia edilen göllenmenin müvekkilinin kusurundan ileri gelmemesine rağmen müvekkili firmanın iyiniyet ve çözüm odaklı olması, sektörde tanınmışlığı ve profesyonel iş anlayışı gereği, kusuru olmadığı halde mevsimsel şartlar uygun olduğunda havanın ve toprağın ilk kuru olduğu zamanda sorunun giderileceğinin' karşı tarafa ihtar edildiğini, .... Noterliğinden müvekkili firma adına gönderilen 06.03.2015 tarih ve ... sayılı ihtarname ile 'müvekkil firmanın işi sözleşme ve eklerine uygun şekilde yapmış olduğu, protokol ve ekleri gereği bakım işinin sonuna gelindiği, normal koşullarda protokol gereği 03.03.2015 tarihi itibariyle bakım işi bittiği ancak müvekkil iyiniyetle personelini alandan çekmediği ve bakıma devam edildiği, işin alanda mevcut haliyle kesin kabulünü engelleyen bir durum söz konusu olmadığı, alanda küçük olan sorunun giderileceğine ilişkin müvekkilin iyiniyetli tutumuna rağmen, maillerine yanıt verilmediği' belirtilerek söz konusu ihtarın tebliğinden itibaren 3 iş günü içerisinde kesin kabul işlemlerine başlanılması ihtar edildiğini, ancak davalı yanca herhangi bir cevap verilmediği gibi kesin kabul işlemlerine başlanmadığı beyan edilerek ve harca esas dava değeri 10.000,00 TL gösterilmek suretiyle kesin kabul işlemlerinin mahkemece yapılmasını, sözleşme çerçevesinde davalı tarafa verilen 07.11.2013 tarih ve ... nolu 50.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun iadesini, iadenin mümkün olmadığı koşullarda oluşan her türlü zararın tazminini, bakiye alacakların davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: müvekkili tacir olmadığından ötürü davaya bakma görevinin asliye hukuk mahkemelerine ait olduğunu, görev itirazında bulunduklarını, davanın haksız ve mesnetsiz olarak açıldığını, müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını, davacının dava konusu sözleşme ve eki protokol gereğince üstlendiği işi ayıplı yapmasından dolayı müvekkilinin davacıdan tazminat alacağının mevcut olduğunu, işin süresinde bitirilememesi ve eksik ve kusurlu olması karşısında durumu tespit eden ve tarafların bunda mutabık oldukları 03.03.2014 tarihli protokolün tanzim edildiğini, İstanbul Üniversitesi Orman Fakültesine mahallinde yaptırdığı 10.03.2015 tarihli özel uzman incelemesi sonucunda, davacının sermiş olduğu toprağın altındaki araziye ait orijinal zeminde herhangi su emilmesine engel bir durumun olmadığı dolayısıyla bozukluğun yüklenicinin serdiği üstteki çim altı toprağın işin özelliğine uygun gerekli ölçüde su geçirgenliğinde olmamasından kaynaklandığı ve bu katmanın tamamen değiştirilmesi gerekliliğinin belirlendiğini, aynı hususların İstanbul Anadolu 15. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/27 Değişik İş sayılı dosyasından da tespit edildiğini savunmuş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E /
Dava, eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen alacağın tahsili ve teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeniyle uğranılan zararların tazmini istemine ilişkindir.
Dava dilekçesinde bildirilen harca esas dava değeri ile talep sonucu yeteri açıklıkta bulunmadığından davacı yana talebi açıklattırılmış, davacı vekili 21/05/2015 tarihli dilekçesinde; teminat mektubunun davalı yanca nakde çevrildiği, bu sebeple oluşan zararın 50.045,95 TL olduğu, ayrıca davalı yanın yapılan iş ve hizmet bedelleri karşılığı olarak 4.429,26 TL borçlu olduğu bildirilmiş, 44.475,21 TL üzerinden harç ikmali yaparak talebini 54.475,21 TL olarak açıklamıştır.
Davacı yanca delil olarak 01/11/2013 tarihli sözleşme, geçici kabul tutanakları, 03/03/2014 tarihli protokol, teminat mektubu, teminat mektubuna istinaden yapılan ödemeyi gösterir dekont, karşı tarafa keşide edilen ihtarnameler, mail yazışmaları, dava konusu yere ilişkin bir kısım fotoğraf ile uzman raporu ibraz edilmiştir.
Davalı yanca delil olarak 01/11/2013 tarihli sözleşme, 03/03/2014 tarihli protokol, geçici kabul tutanakları, sondaj raporu, uzman görüşü, karşı tarafa keşide edilen ihtarnameler, ödeme listesi, banka dekontları, İstanbul Anadolu 15. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/27 D. İş dosyasından alınan rapor ibraz edilmiştir.
Taraflar arasında akdolunan 01/11/2013 tarihli sözleşme incelendiğinde; davacı ... Mim. Müh. Tic. Ltd. Şti. ile İşveren ... arasında ... Sokak No: ....adresinde bulunan ... ... bahçesinin düzenlenmesinin yapılması işine ilişkin olduğu, işin tanımı kısmında özetle; bu iş için ... tasarım firması tarafından hazırlanan projenin uygulamasının iş programı dahilinde yapılacağı sulama, drenaj alt yapısı, toprak ve bitki dıkiminden oluştuğu; elektrik ve aydınlatma işlerinin ise işverence ayrıca yaptırılacağı, sözleşmenin 4. maddesinde işin süresinin işverence avansın ödenmesinin ardından başlayacağı ve süresinin 30 iş günü olduğu bu süreye mevsimsel şartlar dolayısı ile oluşacak olumsuzluklar sonucu olabilecek gecikmelerin dışında olduğu, sözleşmenin 5. maddesinde ise bu iş için 188.158,98 TL + KDV ücret belirlendiği ve yüklenici firmaca bu iş kapsamında 50.000 TL teminat verilmesi uygun görüldüğü ve teminat mektubu şeklinde işverene ulaştıracağı belirtildiği, teminat mektubunun ise işin tamamlanmasının ardından garanti kapsamında bakım bedeli karşılığı belirlenen ücretle birlikte l yıl sonra kesin kabulün ardından yüklenici firmaya iade edileceği belirtilmektedir.
Geçici kabul tutanağı ve eki incelendiğinde: davaya konu ... ... bahçesi peyzaj uygulama projesi kapsamında 25/02/2014 tarihi Salı günü saat 11:00’da taraflarca belirlenen kişilerce geçici kabul komisyonu toplandığı, yapılan işte sözleşmeye ve ekine uygun olarak işin tamamlandığı, fakat bazı eksik hususlar ve kusurlu imalatların yapıldığı ve ekinde rapor halinde sunulduğu belirtilmiş olup, bu işin; 21/02/2014 tarihi ile tamamlandığı, 03/03/2014 tarihi itibarı ile geçici kabulünün onaylandığı taraflarca imza altına alınarak belirtilmiştir. Geçici kabul tutanağı ekinde belirtilen hususlarda özetle; bazı bitkilerin mevsimi olmaması sebebi ile ileri bir tarihte dikileceği, bazı noktalarda toprak tesviyesinin iyi olmadığı, bahçenin bir bölümünde 1,5 inçlik alanda çim yapılmadığı, sulama ile kutu ve kapaklarda düzensizlikler olduğu, porsuk ağacının altında kalan bölümde drenaj probleminin tamamen giderilemediği belirtilmiş olup bu işlerin geçici kabul itibar tarihine kadar yapılması için süre tanındığının belirtildiği görülmüştür.
Tanzim edilen protokol belgesi incelendiğinde; Taraflarca sözleşme gereği bir yıl bakım ve garanti kapsamında 03.03.2014 tarihi itibarı ile protokol düzenlendiği, protokolde özetle; drenaj ve sulama tesisatının yeniden tesis edilmesi, mevcut çimin ve toprağın yenilenmesi, projede eksik kalan bitkilerin dikimlerinin yapılması belirtilmiş ve 25.02.2014 tarihi itibarı ile tamamlanamayan ve geçici kabul tarihine kadar bitirilemeyen drenaj probleminin düzeltilmesi, gümrük ve mevsim itibarı ile dikilemeyen bitkilerin dikilmesi, toprak tesviyesindeki problemlerin düzeltilmesi, sulama sisteminde yağmurlama başlıklarının açılarının ayarlanması sayılmış ve 31.03.2015 kesin kabul tarihine kadar bakım ve garanti düşünülerek tarih verilmiş ve teminat mektubunun da bu tarihli olarak yenilenmesi yüklenici firmadan istenmiş ve taraflarca anlaşıldığı görülmüştür.
Davacı vekili tarafından dosyaya sunulan Peyzaj Yüksek Mimarı ... tarafından hazırlanan uzman raporunda; işin başlama tarihinin 01.11.2013, geçici kabulün 03.03.2014 ve bitiş tarihinin 07.03.2015 olarak belirlendiği, 2.500 m2 alanda sözleşmede belirtilen karışım oranına sadık kalınarak toprak tesviyesi yapıldığı ve bu uygulamanın geçici kabul aşamasında kabul edildiği, olumsuzluğun olduğu Porsuk ağacı altında kalan çim alan göllertmesi ve zeminin diğer alanlara göre nemli olmasında; iğne yapraklı ağaçların asidik özelliği olması ve salgı yapması dolayısı ile çim alanda yakıcılığa sebep verebileceği, aynı zamanda ağacın yaşına bağlı olarak kök yapısının kalın olması ve bu kış döneminde yağışların ortalamaların üzerinde ve uzun geçmesi olduğu, ilgili firma bilgilerine göre çim alan uygulaması için, arazinin yapısına göre toprak tesviyesinin 5-15 cm arasında yapıldığı, hatalı olarak bildirilen bölgede 50 cm altında ne olduğunun bilinmediği ve bu nedenle fazla suyun drenesinde problem yaşanabileceği ve buraya bakılması gerektiği, çim alan ile ilgili yosunlaşmaların küçük bir alanda olduğu ve bu durumun özellikle iklimsel olduğu ve kuzeye bakan yamaçlarda olduğu, bakım kapsamında çim alanın belli dönemlerde biçilmesi ve sulanması gerekliliği ve bitki besin eksilmesi öngörülerek bitki besin uygulaması yapılması gerekliliği, geçici kabul aşamasında işin sözleşmeye göre yapıldığının belirtildiği, işin geçici kabulünün ardından bakım sürecinin başlatıldığı ve incelenen evraklarda bakım işlerinin yapıldığının gözlemlendiği belirtilmiştir. Raportörce yaptırılan toprak analizinde karışım toprağın yapısının; %50 toprak, %30 dere mili, %20 gübreden oluşan üçlü karışım bitkisel toprak olduğu toprak profilinin; 2 cm çim örtüsü, 10 cm bitkisel toprak, 30 cm mevcut toprak, 5 cm drenaj üstü kum, 10 cm drenaj boruları şeklinde olduğunun belirtildiği, sonuç itibarı ile; şikayete konu olan alanın asıl işin %1 lik alanı kapsadığı, bu alanda davacı yüklenici firmanın herhangi bir kusuru bulunmadığı ve işin kesin kabule engel bir durumu olmadığı belirtilmiş olduğu görülmüştür.
Davalı vekili tarafından sunulan Prof. Dr. ... tarafından hazırlanan uzman raporunda; su birikintisinin olduğu noktalarda çim yatağı olarak serilen toprağın kil içeriğinin yüksek olduğunun belirlendiğini, dışarıdan getirilen bu toprağın elenmiş olması nedeniyle taş içeriğinin de düşük olduğunu, bu durumun yağmur ya da sulama suyunun hızlı bir şekilde drene olmasını engellediğini, sorunlu olarak adlandırılan bölgelerden sadece 3 numaralı noktada suyun 40 cm derinliğe kadar sızabildiğinin gözlemlendiğini, rulo çimin altında bulunan 2 cm kadar kalınlıktaki toprağında oldukça killi olduğunu, drenajın engellendiğini, 40 cm derinliğe kadar çakılan sonda ile en azından bu derinliğe kadar drenajı engelleyecek geçirimsiz bir tabakaya ve yine 40 cm derinliğe kadar herhangi bir taban suyuna rastlanmadığını, elektriksel iletkenlik değerlerine göre bahçeye deniz suyu girişi de bulunmadığını, sorunlu olarak adlandırılan 6 numaralı bölge ise az ışık alıp gölgede olduğunu, bu bölgede yer alan Osmanlı çimleri seyrek olduğunu, üst toprağın nispeten sıkışık olduğunu, bu durumun suyun sızmasını engelleyerek gölge koşulları nedeniyle ıslak kalmasına neden olduğunu, bahçedeki su birikmesinin önüne geçilmesi için sorunlu bölgelerde çim yatağının kil içeriğinin %15-20 oranında olacak şekilde toprak serilmesi, drenajı arttırmak için 1-2 cm çaplarında iri materyallerin toprağa karışmasının gerektiğini, tüm çim alanlarda rulo çimle birlikte getirilen toprağında killi olması nedeniyle toprağın metre karede 5-6 adet olacak şekilde 1-2cm çapında 10-15 cm derinliğe kadar delinmesi de drenajı arttıracağını, ek olarak bahçede gölgede kalan alanların belirlenmesi ve buralarda suyun buharlaşmaması nedeniyle daha az su verilecek şekilde bir sulama programı yapılması da birikmeyi engelleyeceği belirtilmiştir.
... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı delil tespiti dosyası getirtilerek incelenmiş, dosyada alınan asıl raporda; Sahaya çim yatağı olarak getirilen toprağın kil içeriğinin, bahçenin kendi toprağında daha yüksek olduğunun belirlendiğini, dışarıdan getirilen toprağın daha hafif tekstürde olması gerekirken bu koşullara uyulmadığını, getirilen toprağın kil içeriğinin yüksek olması nedeniyle yağış ve/veya sulama suyu göllenmekte ve toprağa infiltrasyonu (sızması) çok yavaş gerçekleştiğini, sorunun ortadan kaldırılabilmesi için sahaya çim yatağı olarak getirilen yaklaşık 20 cm'lik toprağın değiştirilmesi gerektiğini, bu durumda çimin de kaldırılması ve yenilenmesinin gerekeceğini, sorunlu alanın yüzölçümünün yaklaşık olarak 600 m2 olduğu, sorunlu bölgedeki çim alanının ve 20 cm toprağın kaldırılmasının oturduğunda 20 cm olacak hacimde yeni toprak getirtilip tesviyesi ile rulo çim getirilip serilmesi işlerinin toplam maliyetinin 37.500 TL +KDV olarak hesaplandığı, sorunun giderilmesi için sırasında çalışır durumdaki mevcut sulama aydınlatma, drenaj vb sistemlerde meydana gelebilecek zararların bu miktara dahil edilmediği, işin süresinin peyzaj alanındaki diğer sistemlere zarar verilmediği takdirde 30 iş günü olarak tahmil edildiği, toplam kdv hariç 37.500-TL maliyeti olduğu belirtilmiştir. Dosyada alınan ek raporda; sahaya getirilen toprağın drenajının yavaşlatmakta ve suyun göllenmesine neden olduğunu, sahada sadece toprak analizinin sonucuna göre toprak türünü belirleyip, bu türün literatüre göre geçirgenliğini ifade etmek yerine buna ek infiltrasyon testlerinin yapıldığı, toprağın yeterli geçirgenlikte olmadığının belirlendiği, karşı tarafın avukatının cevap dilekçesinde kullandığı dilin genel saygı ölçülerinden ve iyi niyetten uzak olduğunun görüldüğü, ormancılıkta kullanılan toprak terimleri 150 yıllık ormancılık eğitim ve öğretiminden geldiği, bu terimlerin yanlış olduğunu iddia ettiğini, baro'nun da böyle bir davranışı hoş karşılamayacağını düşündükleri, avukatın en azından mensubu oldukları... Orman Fakültesinin internet sayfasını ziyaret ederek bazı bilgileri alması ve daha sonra dilekçesini hazırlaması gerektiği, karşı tarafın iyi niyetten uzak olduğu, ... firmasının fakültenin Toprak İlmi ve Ekoloji Anabilim dalı öğretim üyelerinden daha önceki tarihlerde istemiş olduğu toprak analizi ve peyzaj konularındaki değerlendirmeler olduğunu, Orman fakültelerinin toprakla ilgili anabilim dalları peyzaj alanlarının toprak özelliklerinden anlaşılmadığı, bilimsel yetkinliğini tartışmak için bir avukatın görevinin olmadığı belirtilmiştir.
Dosyada yapılan keşif kapsamında tanzim edilen 12/05/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle ve netice olarak; keşif yapılan yerde ... uhdesinde olan ... ... bahçesine ait peyzaj projesinin sözleşme dâhilinde, .... Şti.’ ince uygulamasının yapıldığı, keşif itibarı ile işin bitmiş olduğu ve kullanıldığının görüldüğü, davacı firmaca yapılan imalatların tespiti dava dosyası proje, detay, geçici kabul, yazışmalar ve keşif esnasında yapılan imalatlarca görülmüş ve peyzaj imalatlarının resimlerde ve dava dosyası eklerinde de görüldüğü üzere (Projesine göre; sulama sistemi, drenaj İşleri, toprak imalatları, bitki dikim ve çim serim işleri vb.) tamamlandığı ve kullanıma hazır olduğu, herhangi bir kesin hakediş ve kesin kabul tutanağı düzenlenmediği için, tam olarak maliyet hesaplamasının yapılamadığı, bahçe içerisinde porsuk ağacı altında bulunan bölgedeki çim alanda hafif düzeyde kellikler olduğu, fakat genel görünüm itibarı ile bitkilerin ve çim alanın yeşil görünümde canlı ve sağlıklı olduğu, bahçe içerisinde herhangi bir bölgede göllenme olmadığı, fakat bazı bölümlerde toprak tesviyesinden kaynaklanan hafif çukurluklar ve tümseklikler olduğu, davalı işverence yapılan işlerin karşılığında dosya içerisinde davacı firma adına düzenlenmiş herhangi bir fatura veya ödendi belgesine rastlanılmadığı belirtilmiştir.
Dosyamızdan alınan 21/07/2017 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu sorunun porsuk ağacı altında yağışlar sonrasında göllenme olduğu, drenaj sorunu olduğunu ve bu drenajı sağlayacak doğru toprak kullanılmadığı yönünde olduğu, bahse konu göllenme sorunuyla ilgili dosya içinde sunulan fotoğraf veya bilirkişi raporlarında yer alan bir fotoğraf bulunmadığı, dosyada alınan tüm bilirkişi raporlarında karışım toprağa torf eklendiği ancak homojen bir karışım elde edilmediği, karışımın homojen sağlanmamasıyla belli yerlerde geçirgenliğin hızının yavaş olduğundan göllenmelerin oluşacağı, göllenmelerin daha çok porsuk ağacının altında olduğu, sözleşmeye konulan 1 yıllık bakım sürecinin bu sorunların yaşanması ve tespitin yapılarak giderilmesi için olduğu, sorunların tespit edilmesine rağmen sorunun giderilmesi için yüklenici firmanın yalıya girilmesine izin verilmemesinin anlaşılır olmadığı, yüklenici firma tarafından yapılan işlemlerin eksikleriyle birlikte uygun işlemler olduğu, uygulamadan kaynaklı sıkıntı yaratan yerler olduğu ancak bunlar fırsat verilse idi çözülecek ve sözleşme koşulları gereği yerine getirilecek işler olduğu, 1 yıllık bakım süreci de bu sorunların gözlemlenmesi tespiti için konulmuş bir süre olduğu, bu sürenin sonuna kadar yüklenici firmaya fırsat verilmesi gerektiği ve gerekli ödemelerin yapılması gerektiği tespitlerinde bulunulmuştur.
.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Talimat dosyasından alınan raporda; yapılan projede canlı bitki kullanıldığı için 1 yıllık bakım periyodunda adaptasyona ilişkin sonuçların gözlenmesi ve iyileştirmeler yapılmasının gerekli olduğu, iğne yapraklı ağaçların yapraklarını dökmeseler de kuruyan ve dökülen yaprakların toprağın yapısını değiştirdiği, çimlerde sararma ve cılızlaşma meydana geldiği, kelleşmeler oluştuğu, ... bahçesinde toprak altında kök yoğunluğunun fazla olduğu, yıllar içerisinde mevcut toprak hacminde sıkışma olduğu, geçirimsiz özellik kazandığı, dosyada ayıplı mal olarak bildirilen toprağın karışım oranının doğru olduğu, ayıplı mal olmadığı, bahçeye çim yatağı olarak serilen toprağın mevcut toprağa göre kil içeriğinin yüksek, kum içeriğinin düşük olduğu, içerisinde torf bulunduğu ve fakat karışmadığı, kil nedeniyle yağmur ve sulama sularının infiltrasyon hızının yavaş olduğu ve göllenme olduğu, yüklenicinin sözleşmeye uygun imalat yaptığı, toprak karışımının sözleşmeye uygun hazırlandığı ve alana serildiği, yukarıda sayılan uygulama eksikliklerinin hava koşullarının uygunluğuna göre giderilmeye çalışıldığı, alanın bir bölümünden drenaj sorununun olduğu dava dosyasından anlaşıldığı ve taraflarca da kabul edildiği ancak sorunun devam ettiği alanın büyüklüğü belirtilmediği, tespiti mümkün olduğu takdirde 2014 yılı brim fiyatları üzerinden sorunun giderilmesine ilişkin maliyetin hesaplanabileceği, sözleşmede iş kalemi artışı yoluna gidilerek işin aynı yüklenici ile tamamlanması mümkünken, alanda durum tespiti yapılmadan ikinci yükleniciye işin ikmalinin yaptırıldığı, davacı yüklenicinin tamamladığı eksik kalan imalatına ait orjinal durumun ortadan kalktığı, ayıp olsa dahi ispatı imkansız hale geldiği tespit edilmiş ancak, bilirkişi heyetinden Peyzaj Yük. Mimarı Dr. ... bilirkişi heyetinin diğer üyelerinden farklı yönde ve ayrık raporunda; mevcut peyzaj projesini ve alanı bilerek, gerek sulama ve drenaj projesini gerekse uygulamayı yapmayı taahhüt eden davacının sorumluluğunda olduğu, drenaj problemine, davacı tarafından yapılan drenaj sisteminden daha derinlerdeki katmanların neden olduğuna dair somut bir veri dava dosyasında bulunmadığı, sorunlu alanın büyüklüğüne karar verildikten sonra Prof. Dr. ... ve Prof. Dr. ... tarafından dosyaya sunulan 24/06/2015 tarihli delil tespit raporunda belirtilen birim fiyatların güncellenmesi ile işin mahiyetinin hesaplanacağı tespitlerinde bulunulmuştur.
.. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasından alınan raporda; dava konusu olan hususun peyzaj uygulama hususunu kapsayıp, ... Tasarımı firması tarafından hazırlanan proje ile sunulan proje raporunda verilen bazı hususların dışında peyzaj projesinin değerlendirmenin dışında tutulduğu, sözleşmeye göre sulama ve drenaj projesi yüklenici firma tarafından hazırlandığı, mevcut durumda olduğu gibi elle sulama ve otomatik sulama bir arada olacak şekilde ve teknik şartnamede belirtilenler doğrultusunda projelendirildiği, ancak sözleşmede ve şartnamede belirtilen hususların, proje alanının şartlarına göre ölçümlü, tanımlı veya belirgin olmadığı, toprak tekstür analiz sonuçları incelendiğinde bu tekstür sınıflarına sahip topraklar için 2 mm/saat'lik infiltrasyon hızının beklenilenden daha düşük olduğunun görüldüğü, bu durumun bir kısmının yıllar içerisinde mevcut toprak hacminde oluşan sıkışmadan kaynaklanabileceği, çim yatağı olarak getirilen toprağın da istenilen özellikte olmadığı, geçirgenliğinin düşük olduğu, alanın bir bölümünde toprağın infiltrasyon hızının düşüklüğünden kaynaklanan drenaj sorununun olduğunun dava dosyasından anlaşıldığı ve taraflarca da kabul edildiği, 10/03/2015 tarihli toprak analiz ve değerlendirme raporunda sorunlu bölgenin 50-60 metrekare, 07/04/2015 ve 24/06/2015 tarihli raporlarda 600 metrekare, yüklenici firma tarafından bakım sürecinde tespit edilen alanın ise 69 metre kare olduğu, sunulan raporlar ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, drenaj sorununun mevcut olduğu, geçirimliliği düşük toprağın sorunlu alandan kazılıp, yerine yeterli geçirimliliğe sahip toprağın serilmesi ve bozulan çimin drenaj ve sulama ekipmanlarının yenilenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Dosyamızdan alınan 22/08/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; davacı yüklenicinin sözleşmeye konu olan işi şartnameye uygun olarak imalat yaptığı, toprak karışımının uygun hazırlanarak serildiği, geçici kabul tutanağında belirtilen uygulama eksikliklerinin hava koşulları müsaade ettiği durumda giderilmeye çalışıldığı, kesin kabul yapılmayarak, herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın hakedişin ödenmemesi ve teminatın nakde çevrilmesinin taraflarca imzalanan sözleşme ve protokole aykırı olduğunun düşünüldüğü, sorunlu alan olduğu kanıtlanamamış, ayıplı olduğu iddiada kalmış alanın metrajının belirlenmeden ispat yükü üzerinde olmasına rağmen davalı tarafından işin ikinci yükleniciye ikmalinin yapılmış olması işverenin kendi tasarrufundaki bir kararın neticesi olduğu, kanuna göre davalı hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğunu, işin ayıplı olarak yapılmadığı görüşüne varıldığı için davacı yüklenicinin ayıptan dolayı sorumlu tutulamayacağı ve bu doğrultuda davalı iş sahibinin ayıptan doğan haklardan yararlanamayacağı bu durumda davalı iş verenin KDV hariç 188.158,59 TL sözleşme bedelli iş kapsamında fatura bedelinin tamamını ödemesi ve nakde çevirdiği 50.000,00 TL tutarındaki teminat mektubunun tamamının yasal faizler hesaplanarak davacıya ödenmesi gerektiği belirtilmiştir.
Bilirkişi heyetine mali müşavir bilirkişi de dahil edilmek suretiyle alınan 15/06/2020 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda; tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu ve sahipleri lehine delil vasfını haiz olduğu, tarafların ticari defterlerindeki kayıtlarıyla örtüşen muavin kayıtlarının incelenmesinde 2013 yılı başı itibarıyla davacının davalıdan alacağının 7.933,46 TL olduğu, toplam 237.516,59 TL tutarındaki 15 adet faturanın 2013, 2014 ve 2015 yıllarında davacı şirket tarafından düzenlendiği ve ticari defterlerine kaydedildiği, faturalardan 31/03/2015 tarihli 161022 numaralı ve 1.113,58 TL tutarlı fatura dışındaki tüm faturaların davalı taraf ticari defterlerinde de kayıtlı olduğunun tespit edildiği, davacı tarafın ticari defterlerindeki kayıtlara göre davacının davalıdan alacğaı 1.113,68 TL olarak gözükmekteyken davalı şirketin ticari defter kayıtlarına göre davacının davalıdan alacağının 0,10 TL olarak kaydedildiği, aradaki farkın nedeninin 31/03/2015 tarihli 161022 numaralı ve 1.113,58 TL tutarlı faturanın davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmamasına rağmen davacı şirketi ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davacı tarafından davalıya verilen ... Bankasına ait 07/11/2013 tarihli ... numaralı ve 50.000,00 TL meblağlı teminat mektubunun davalı tarafından nakite çevrildiği, tasfiye tahsilat işlemi adı altında 45,95 TL tahsil edildiği, teminat mektubu tutarının ödenmesi için %12 faiz üzerinden 50.000,00 TL kredi çekildiğine ilişkin belge bulunmadığından bu hususta değerlendirme yapılamadığı, davacı şirket ticari defterlerinde kayıtlıyken davalı şirket ticari defterlerinde kayıtlı olmayan 31/03/2015 tarihli 161022 numaralı ve 1.113,58 TL tutarlı faturanın taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden yapılan iş bedeline ilişkin olduğu anlaşıldığından 1.113,58 TL ve nakde çevirilen teminat mektubu bedeliinin davalı tarafından davacıya ödenmesinin gerektiğinin değerlendirildiği, 10/11/2016 dava tarihi itibarıyla davacının davalıdan 07/11/2013 tarihli ... nolu 50.000,00 TL bedelli teminat mektubundan dolayı 50.000,00 TL asıl alacak 8.486,30 TL işlemiş faiz ile hesaplanan alacağından kaynaklanan 1.113,58 TL asıl alacak olmak üzere toplam 59.599,88 TL alacaklı olduğu tespitlerinde bulunulmuştur.
Davacı vekili 16/09/2020 tarihli duruşmada teminat mektubunun paraya çevrilmesi sebebi ile uğranılan zarar ile alacağa yönelik taleplerine temerrüt tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasını talep ederek ıslah beyanında bulunmuştur.
Yapılan yargılama neticesinde ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında ... Sok. No:... adresinde bulunan ... ...'nın bahçe düzenlemesinin yapılması noktasında akdolunan 01/11/2013 tarihli sözleşme kapsamında ticari ilişki bulunduğu, sözleşmenin 3. maddesi ve ek protokollere göre işin konusunun bahçenin dava dışı ... firması tarafından hazırlanan peyzaj projesine uyulmak kaydıyla alanın drenaj ve sulama sisteminin yeniden tesis edilesi, mevcut çimin sökülerek gereksiz toprak ile birlikte sahadan uzaklaştırılması, yeni bitkisel toprak getirtilerek serilmesi ve tesfiye edilmesi, yeniden çim serilmesi ve projede belirlenmiş bitki dikimlerinin yapılması işlerinin davacı tarafından yapılarak davalı şirkete teslim edilmesi olduğu, yapım işine 01/11/2013 tarihinde 188.158,59 TL ön bedelle sözleşme yapılarak başlandığı, 21/02/2014 tarihinde iş tamamlanarak 03/03/2014 tarihinde geçici kabul yapıldığı ve bu tarihten itibaren 3.145,71 TL/ ay bedelle 1 yıllık bahçe bakım işine başlandığı, davacının yüklenici olarak aldığı işin 1 yıllık garanti sürecinde proje alanının bir bölümünde göllenme olduğunun tespit edildiği, davalı işveren tarafından ihtarname gönderilmek suretiyle kesin kabul yapılmayarak bir kısım hakedişin ödenmediği ve davacı tarafından verilen teminat mektubunun nakde çevrildiği, işin ayıplı olduğu iddiasıyla işin düzeltilmesi maksadıyla işi ikinci bir yükleniciye verdiği dosya kapsamından anlaşılmakla taraflar arasındaki uyuşmazlığın da davacı yanın sözleşme ile üstlendiği yükümlülükleri yerine getirip getirmediği, sözleşme konusu işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise oranı ve miktarı ile davacı yanın sözleşme kapsamında alacak talebi ile teminat mektubu nakde çevrilmiş olmakla bedelinin istirdatı talebinin yerinde olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır. Davalı yan işin ayıplı yapıldığını ve ayıbın giderilmemesi sebebiyle işin üçüncü kişilere yaptırıldığını savunmuşsa da dava dosyasından, delil tespiti dosyasından ve talimat mahkemelerinden alınan raporlarda davaya konu işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise miktarı net olarak tespit edilememiştir. Aksine hüküm bulunmadıkça taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olup, işin davalı yanca herhangi bir mahkeme kararı olmaksızın üçüncü kişilere yaptırılmış olması karşısında davacı tarafından yerine getirilen işteki ayıbın varlığı ve durumunun tespiti gelinen aşamada dosya mevcudundaki bilgi ve belgelerden anlaşılanlar dışında mümkün bulunmamaktadır. Teknik bilirkişiler tarafından sunulan raporlarda davacının kullandığı toprağın sözleşmede kararlaştırılan toprak tekstür ve karakterine uygun olduğu, sulama sistemi, drenaj sistemi, bitki dikim gibi işlerin gereği gibi yerine getirildiği ve mahallinde keşfen yapılan incelemede göllenme ve balçık gibi bir durumun olmadığı tespit olunmuş ve ayıp iddiasına konu sorunlu yerlerin ağaç gölgesi, ağaç ibrelerinin toprağın ph seviyesini düşürmesi nedeniyle çimde meydana gelebilecek kelleşme, fazla sulanma veya toprağın yapısı gibi farklı sebeplere dayanabileceği belirtilmiştir. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davalı yanın ayıp iddiasını elverişli delillerle ispatlayamadığı kabul olunmuştur. TBK 113. maddesine göre yapma borcunun borçlu tarafından ifa edilmemesi halinde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilecekse de bu yönde bir mahkeme kararı olmadan davalı yan işi üçüncü kişilere yaptırmakla ispat imkanını ortadan kaldırmış ve sorumluluğu da kendi üzerine almıştır. Tanık beyanları ile taraflar arasındaki yazışmalar kapsamında davacı yüklenicinin işi sözleşme kapsamında yerine getirme ve var ise sorunlu işleri düzeltme gayreti içerisinde bulunduğu anlaşılmakla ifa imkanı tanınmayan davacı yüklenicinin ayıp olgusu sabit olmamakla birlikte varsa dahi ayıptan sorumlu tutulamayacağı kabul edilmiş, mali müşavir bilirkişi tarafından tarafların ticari defter ve kayıtlarının da irdelenmesi suretiyle oluşturulan bilirkişi raporunda davacının sözleşme kapsamında ödenmeyen bakiye 1.113,58 TL alacağının bulunduğunun tespit edilmiş olması ve davacı tarafından verilen teminat mektubunun davalı tarafça haklı olmaksızın nakde çevrildiğinin sabit olması karşısında davacının teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeniyle uğranılan zararına istinaden 50.000,00 TL ile yapılan iş kapsamında ödenmeyen 1.113,58 TL alacağını, daha önce faiz talebinde bulunulmadığından ıslah tarihi olan 16/09/2020 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte talep etmekte haklı olduğu sonuç ve vicdani kanaatine varılmış, davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası oluşturularak yargılama sonuçlandırılmıştır.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, teminat mektubunun paraya çevrilmesi nedeniyle uğranılan zarara istinaden 50.000,00 TL ile yapılan iş kapsamında ödenmeyen 1.113,58 TL alacağın ıslah tarihi olan 16/09/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
2-Alınması gereken 3.491,57 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin ve tamamlama harcı olarak yatırılan 930,78 TL' nın mahsubu ile bakiye 2.560,79 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
Davacı tarafından peşin ve tamamlama harcı olarak yatırılan 930,78 TL' nın davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan 27,70 TL başvurma harcı parası, 710,70-TL müzekkere ve posta masrafı, 15.800,00 TL talimat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 16.538,40-TL yargılama masrafının davanın kabul edilen miktarına göre 15.517,83-TL' nın davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE, arta kalan davacı masrafının kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı tarafından yapılan 200,00 TL posta masrafından ibaret yargılama masrafının davanın reddedilen miktarına göre 12,34 TL' nın davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE, arta kalan davalı masrafının kendi üzerinde BIRAKILMASINA,
5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davanın kabul edilen miktarına göre hesap ve takdir edilen 7.444,77 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ÖDENMESİNE,
6-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca davanın reddedilen miktarına göre hesap ve takdir edilen 3.361,63 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ÖDENMESİNE,
7-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından sarfedilmeyen kısmın karar kesinleştiğinde ilgilisine İADESİNE,
8-Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 67/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; taraf vekilleri yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.14/10/2020
Katip ...
e-imzalıdır .
Hakim ...
e-imzalıdır .