T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1079
KARAR NO: 2020/155
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Mümessillik Kaynaklı)
DAVA TARİHİ: 04/11/2016
KARAR TARİHİ: 24/02/2020
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V ADavacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ticari adını, markasını ...'ını iş görme ve teknik yöntemlerini, ürünlerini bedel karşılığında işletmede kullanılması düzenleyen 20/05/2013 tarihli Franchising Sözleşmesini taraflarca imzlanarak kabul edildiğini, bunun üzerine davalının ...adresinde müvekkilinin markası olan ... adı altında faaliyet göstermeye başladığını, davalının 31/10/2015 tarihinden sonra müvekkilinden sözleşme konusu malların alımını durdurduğunu, yapılan aaraştırma ve görüşme neticesinde davalının sözleşmeye aykırı olarak davarandığının tespit edildiğni, bunun üzerine taflarınca İstanbul ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı dosyası üzerinden bilirkişi marifeti ile sözleşmeye aykırı durumların tespitinin yaptırıldığını, taraflar arasında yapılan sözleşmenin 3. Maddesinde sözleşmeye aykırı davranış olması durumunda ihtara gerek kalmaksızın ve zarar miktarının tespiti gerekmesizin 30.000 USD tutarında cezai şart ödenmesini gerektirir şeklinde düzenlendiğini, Sözleşmenin Franhisee'nin yükümlülüklerini düzenleyen B7 maddesininde Franchisorun markasını kullanmak hükmüne amir olduğunu, 25/12/2015 tarihli bilirkişi tespit raporunda belirtildiği üzere davalının sözleşmede belirtilen marka ve unvanın yazılı olduğunu talbelayı indirerek yerine aynı sektörde faaliyet gösteren başka bir firmaya ait "..." marka adlı tabelayı astınığı ve aynı işle meşguliyetine devam ettiğini, bu durumun sözleşmenin 2. Ve V-B-7. Maddelerinde aykırılırk oluşturduğunu, sözleşmede bu hükme aykırı davranış nedeniyle 30.000 USD tutarında cezai şartın öngörüldüğünü, yine sözleşmeniin VIII-C maddesinin Franchiss, franchisor tarafından ekli sitede belirlenen ve temin edilen ürünlerin satımı yapılacak olup, bu ürünler dışında satım yapamaz vela 3. Şahıslar tarafından iimal edilen ürünler satamaz... Bilirkişi raporunda belirtildiği üzere; tespit esnasında bulunan yetkilini beyanı ile sözleşme konusu işletmedesatışı yapılan ürünlerin davalı tarafından üretildiği ve satışıın yapıldığı, taraflarında alınmadığının tespit edildiğni bu durumunda sözleşmenin VIII-C. Ve V-B2,3. Maddelerinde aykırılık oluşturduğnu sözleşmede bu hükme aykırı davranış nedeni ile 50.000 USD tutarında cezai şartın öngürüldüğünü yapılan tespit ve rapora karşı herhangi bir itiraz ve beyanın dosyaya veya taraflarına ulaşmadığını bunun üzerine tarflarınca ... Noterliğnin 11/02/2016 tarih... yevmiye nolu ile sözleşmenin fesih olunduğuna ve cezai şartların ödenmesine dair ihtarnamenin keşide edildiğini, herhangi bir cevap ve sonuç alınaamsı üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile cezai şart talepleri olan 80.000 USD için icra takibi başlatıldığını, ancak borçlu/davalının itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına, müvekkili lehine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, değeşin oranlarda ticari faizin mahkeme masrrafları ve avukatlık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M ADavacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında, davacının üretmiş olduğu pişmemiş böreklerin satışı konusunda sözleşme düzenlenmiş olup, sözleşmenin düzenlendiği tarihte börek kg fiyatı 11 TL + Kdv olduğu, ancak sözleşmenin düzenlenmesinden sonra börek fiyatlarında artış yapılmış, yaklaşık 1 yıl sonra fiyatın 14 TL + Kdv olarak belirlendiği, fiyat artışının Tefe, Tüfe, Enflasyon, Ticari Faiz gibi oranların misliyle, yaklaşık % 30 seviyesinde gerçekleştiğini, bu durumda müvekilinin kar etme olanağı kalmadığını, davacı yaptığı sözleşme ile müvekkilini börekleri satın alma baskısında bulunduğunu, ayrıca, aynı tarihlerde müvekkili şirketin tam karşısında aynı işi yapan bir başka işletme açıldığını, bu işletme börek dahil tüm ürünleri %50 daha ucuz olarak sattığını, davacının yüksek fiyatlandırma politikası nedeniyle müvekkilinin satışlarının durduğunu ve müşteri kayıplarına yol açtığını, bu doğrultuda davacı şirket yetkilileri ve oğlu ile yapılan görüşmeler sonucunda davacı şirketin tabelası ve markasını barındıran tabelanın kaldırıldığını, daha sonra davacı sözleşmede bulunan ve fahiş olan cezai şartı öne sürerek taleplerde bulunduğunu, müvekkili ile davacı arasındaki ticari alışverişin 85.698,11 TL olduğunu, davacı, toplam ciro miktarını dahi katlayan ve nereden bakılırsa bakılsın gerek ticari ilişki ile gerekse tarafların maddi durumları ile orantısız ve bağdaşmayan cezai şartı tahsil çabasına girdiğini, davacının 231.128.-TL'lik talebinin fahiş olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, cevap dilekçesi ve ekleri, İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası, İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra dosyası, cevabi yazı içerikleri, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.
Mahkememizde açılan dava öncelikle, görev ve yetki açısından incelenmiş ve mahkememizin görevli ve yetkili olduğu anlaşıldığından davanın esasına geçilmiştir.
Dosyamız mündericatında yer alan, İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı/alacaklının, davalı/borçlu hakkında, 80.000,00 USD asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ve davalı/borçlunun süresi içerisinde, İcraya konu sözleşmeye, sözleşme içeriğine, imzaya, borca ve fer'ilerine itiraz ederek takibi durduğu görülmüştür.
Davalı/borçlu vekili tarafından her ne kadar icra dosyasına sunulan itiraz dilekçesinde icraya konu sözleşmeye, sözleşme içeriğine ve imzaya itiraz edilerek, davacı/alacaklı ile aralarındaki akdi ilişki inkar edilmiş ise de, mahkememize sunulan cevap dilekçesinde, iş bu kerre, davacı ile müvekkili arasındaki akdi ilişki kabul edildiğinden, mahkememizce ayrıca sözleşmenin varlığı ya da yokluğu hususu tartışılmamış ve yargılamaya devam olunmuştur.
Yine dosyamız mündericatında yer alan İstanbul ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ...D.iş sayılı dosyası dosyasının incelenmesinde de, dosyanın delil tespitine ilişkin olduğu, taraflarının mahkememiz dava dosyasının tarafları ile aynı olduğu, mahallinde keşfen inceleme yapılmak suretiyle rapor tanzim edildiği anlaşılmış olup, raporun incelenmesinde özetle de; "... adresinde kain işletmede yapılan tesiptte, tespit yapılan iş yerinin tabelasının değiştirildiği,tespit yapılan işletmede tespit sırasında bulunan yetkili satılan ürünlerin kendileri tarafından üretildiği ve bu konuda marka başvurusunun yapıldığını beyan ettiği,...Enstitüsünün web sayfası görüntüsünde 'Sevdalinka cafe balkan süt tatlıları' başvurusunun 01.10.2015 tarihinde yapıldığı,tespit yapılan işletmede, tespit isteyen Franchisar firma tarafından temin edilen tabak ve poşet gibi metaryallerin halen kullanılmakta olduğu, tespit yapılan işletmenin halen Franchising sözleşmesinde taraf olan ...Şti tarafından işletildiği, vergi lehvası , işyeri açma ruhsatı ve ödeme kaydedici cihaza ait levhanın da bu şirkete ait olduğu, ancak franchisar firmaya ait marka tescil belgeleri ve iso kalite stantardı belgelerinin tespit yapılan işyerinde bulunduğu ..." şeklinde tespitler yapıldığı görülmüştür.
Dava, taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve % 20 icra-inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmıştır.
Mahkememizce toplanmasına karar verilen tüm deliller toplanmış, tarafların ticari defter ve kayıtları da incelenerek davacının cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı, ayrıca cezai şartın davalı yan açısından mahvına neden olup olmadığı hususlarında bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ... ve ... tarafından tanzim edilerek mahkememize sunulan bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle de; "...taraflar arasında imzalanmış olan 20.05.2013 tarihli Franchising Sözleşmesi'nin ilgili maddeleri uyarınca toplam 80.000- Usd tutarındaki cezai şart bedelinin tahili amacıyla takibe geçildiği, davalı işyerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen raporda, iş yeri tabelasının değiştirildiği, işyerinde davalı şirketçe üretilen ve marka başvurusu yapılan ürünlerin satıldığı, Franchisor firma tarafından temin edilen tabak ve poşet gibi materyallerin halen kullanılmakta olduğu, ...firmaya ait Marka Tescil Belgeleri ve Iso Kalite Standartı belgelerinin işyerind bulunduğunun tespit edildiği, ticari ilişkinin sürdürüldüğü yaklaşık 2 yıl, 5 aylık sürede davacı tarafça düzenlenen faturaların toplam tutarının; davacı belgelerine göre KDV dahil 322.982,16 TL , davalı belgelerine göre KDV dahil 323.473,74 TL olduğu, 31.10.2015 tarihinden sonra düzenlenmiş davacı faturasının bulunmadığı, davacının cezai şart talebinin yerinde olduğunun kabulü halinde; talep edilen tutarın davalı şirketin mahvına sebep olabileceği..." şeklinde tespitler yapılmıştır.
6102 sayılı TTK'nın 22. md. uyarınca; “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez." Ancak, kararlaştırılan cezai şart miktarının ekonomik yönden borçlunun mahvına sebebiyet verecek ölçüde yüksek olduğunun saptanması durumunda cezai şarttan makul oranda indirim yapılabileceği Yargıtay uygulamalarında(Yargıtay 11. H.D. 30/11/2017 Tarih ve 2016/6257 Esas-2017/6784 Karar, Yargıtay 19. H.D. 14/02/2013 Tarih ve 2012/16805 Esas-2013/2740 Karar sayılı kararları) kabul edilmektedir.
Mahkememizce gerek TTK'da yer alan açık düzenleme ve gerek se Yargıtay'ın yerleşik uygulamaları göz önünde bulundurularak, bilirkişi raporundaki cezai şart alacağının ödenmesi halinde şirketin öz varlığını yitireceği ve iflas koşullarının oluşabileceği yönündeki tespitleri bakımından, hangi oran uygulandığında şirketin ticari mahvına neden olmayacak şekilde davacının alacağına kavuşmuş olacağı konusunda ek rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişi heyeti tarafından da, 10/09/2019 tarihli ek rapor tanzim edilerek mahkememize ibraz edilmiş olup, ek raporun incelenmesinde özetle de; "... davacının cezai şart talebnin yerinde olduğunun kabulü halinde, talep edilen tutarın davalı şirketin mahvına sebep olabileceği, %12'nin altında bir oran uygulandığında davalı şirketin ticari mahvına neden olmayacak şekilde davacının alacağına kavuşmuş olacağı, % 12 oranına isabet eden tutarın 85.075,45 TL olarak hesaplandığı ..." şeklinde tespitler yapılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen kök ve ek raporlarının denetlenmesinde, raporların hukuki yönleri ayrık olmak üzere, yapılan tespitler bakımından ayrıntılı ve gerekçeli olduğu anlaşıldığından, hükme esas alınmasına karar verilmiştir.
Dava, taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve % 20 icra-inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Bir davada, cezai şart miktarının fahiş olup olmadığı; tarafların ekonomik durumları, özel olarak borçlunun ödeme gücü, sözleşmenin süresi, alacaklının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul (adil) ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zarar, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı esas alınarak belirlenecek olup, hakimin, bu kuralı uygularken kullanacağı takdir hakkının da, Yargıtay denetimine elverişli esaslara dayanması zorunludur.
Cezai şartın indirilmesini gerektiren hallerde, hakim her şeyden önce alacaklının menfaatini gözönünde tutmalı, menfaatlerin ne dereceye kadar ihlal edildiğini araştırmalı, davalının kusurunun ağırlığını ve tarafların içinde bulunduğu durum gözönünde tutmalıdır. Ceza, alacaklının uğradığı zarar ile ihlal edilen menfaatlerle makul bir surette mütenasip olmalıdır.
Esasen TTK’nun 22. Maddesi gereğince tacir sıfatını haiz borçlu cezai şartın indirilmesini isteyemez ise de, kararlaştırılan ceza tutarı borçlunun iktisaden sarsılmasını, çöküntüye uğramasını mucip olacak ise indirim isteyebileceği uygulamada kabul edilmektedir. (Yargıtay 3. H.D. 03/04/2019 Tarih ve 2017/5855 Esas-2019/2884 Karar sayılı kararı)
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde de;
Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklı cezai şart alacağının tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamı ve % 20 icra-inkâr tazminatı istemine ilişkin olduğu, bu bağlamda tüm delillerin toplandığı, davacı tarafça İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı icra dosyası üzerinden davalı borçlu aleyhine 80.000,00 USD asıl alacağa dayanarak icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya tebliğinin üzerine davalın süresinde asıl alacağa ve ferilerine itiraz ettiği, alacaklı vekilinin yasal süresi içerisinde itirazın iptaline ve davalı aleyhine icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava ettiği, somut olayda taraflar arasında, sözleşmenin varlığı ve feshedildiği konusunda herhangi bir ihtilafın bulunmadığı, ihtilafın, sözleşmenin fesih sebebiyle, davacının cezai şart talebinin yerinde olup olmadığı noktasında toplandığı, bu bağlamda tüm delillerin toplandığı, bilirkişi heyetinden raporlar alındığı, alınan raporların denetlenmesinde de, raporların hukuki yönleri ayrık olmak üzere, yapılan tespitler bakımından ayrıntılı ve gerekçeli olduğunun anlaşıldığı ve hükme esas alınmalarına karar verildiği, davacı yanca her ne kadar 80.000 USD cezai şart talep edilmiş ise de, bilirkişi heyeti tarafından yapılan tespitler sonucu 80.000 USD cezai şartın ödenmesi halinde davalı şirketin öz varlığını yitireceği ve iflas koşullarının oluşabileceğinin anlaşıldığı, bu bağlamda mahkememizce, 6102 sayılı TTK'nın 22. md.'si uyarınca bilirkişi heyetinden cezai şarta ilişkin ek rapor alındığı, alınan ek rapor sonucu da, cezai şartın davalı şirketin mahvına sebep olmaması için uygulanması gereken oranın %12 olarak belirlendiği ve bu oran üzerinden yapılan hesaplama sonucu davacının alacağının 29.200 USD olarak hesaplandığı anlaşıldığından, davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne, ayrıca icra-inkar Tazminatına ilişkin olarak da; alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden, davacının icra inkar tazminatı isteminin de reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Davalı Yönünden, Reddedilen Cezai Şarta Yönelik Vekalet Ücreti ve Yargılama Giderlerine İlişkin Değerlendirme:
Davaya konu somut olayda, 80.000,00 USD cezai şarta ilişkin olarak her ne kadar davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş ise de; yasal düzenleme gereği; yani TTK'nın 22 inci ve TBK'nın 182 inci maddelerinden kaynaklanan hakkaniyet ve takdiri indirimler nedeniyle, davanın kısmen reddine karar verildiğinden, yapılan indirimden dolayı reddedilen kısım için davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemiş ve ayrıca yargılama giderleri yönünden de, aynı sebeple taraflar arasında paylaştırmaya gidilememiş ve aşağıdaki şekilde hüküm fıkrası kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
1-Davalının İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 29.200 USD yönünden İPTALİ ile takibin 29.200 USD yönünden DEVAMINA, asıl alacak olan 29.200 USD'ye takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanuni faiz ve temerrüt faizine ilişkin kanunun 4/a maddesi gereği faiz UYGULANMASINA, fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin REDDİNE,
2-Alacak yargılamayı gerektirdiğinden, davacının icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca; alınması gerekli 5.736,59 TL nispi karar ve ilam harcından (dava tarihindeki kur üzerinden hesaplanan TL karşılığı olan 84.361,72 TL üzerinden yapılan hesaplamaya göre) peşin alınan 2.791,48 TL harcın mahsubu ile bakiye kalan 2.948,08 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye GELİR YAZILMASINA,
-Davacı tarafından yatırılan 2.791,48 TL harç parasının davalıdan alınıp, davacıya verilmesine,
4-Davacının yaptığı yargılama giderlerinden başvuru harcı 29,20 TL, posta gideri 280,40 TL, bilirkişi ücreti gideri 900,00 TL olmak üzere toplam: 1.209,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp, davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı yan davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan, 29.200,00 USD cezai şartın dava tarihindeki kur üzerinden hesaplanan TL karşılığı olan 84.361,72 TL üzerinden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 11.767,02 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE,
6-HMK 120. maddesi gereğince; davacı tarafından yatırılan gider avansının arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
7-HMK Yönetmeliğinin 58/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe çıkartılmasına,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı yanın yokluğunda HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca; gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
e-imzalıdır
Hakim ...
e-imzalıdır