T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2016/593 Esas
KARAR NO: 2018/768
DAVA: Tazminat (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/05/2016
KARAR TARİHİ: 18/07/2018
YAZIM TARİHİ: 30/07/2018
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan tazminat davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesini özetle; ...markasıyla ... piyasalarında bulunan ... hesabı bulunduğu, 30.10.2015 günü 1000137 ayılı yatırım hesabında 122.000 USD yatırımı bulunduğunu, bu hesaptan değişik tarihlerde verdiği al/sat emirlerinde usulsüz kapanışlar yapılarak ayrıca paritelerde de kaydırmalar yapılarak zarar ettirildiği ve zararlı kapanışa sürüklendiğini, ...,... ..., ... numaralar TRY bazlı ve her biri 50 LOT bekleyen GAP iş emirleri işin yapıldığı anda kapama noktaları gelmeden davalı tarafından 2.82078 pariteden kapatılarak müvekkilin kar etmesinin engellenmiş ve zarara uğratıldığını oysa müvekkilinin iş emri 2.87500 ile 2.920000 aralığında olduğunu, müvekkilinin gap iş emirlerinin 2.11.2015 tarihinde saat 01:07:11 kapama noktasına gelmeden topluca kapatıldığını bunun yanında satışa kapama noktası verilmemiş iş emirleri de davalı tarafından 01:07:11 de kapatıldığını, bu iş emirleri kapatılmasaydı aynı gün sabaha karşı parite 2.75000 geldiğinde müvekkili her Lot' ta 800 PİP yaklaşık 150.000 USD kar edeceğini, davalının neticeyi önceden gördüğü için müvekkilinin işlemlerini kapatarak kar etmesini engellediğini, davacının 150,000 USD kardan mahrum kaldığını, müvekkilinin 1000137 sayılı ... hesabında bilmediği oynamaların olduğunu, tespit edince şifresini değiştirdiği ancak bu durumun bir işe yaramadığını, müvekkilinin 30.10.2015 günü hesabında 122.000 USD tutarında yatırımı bulunduğu ve bu hesabın 2.11.2015 tarihinde 98.641,21-USD indirilmiş olduğunu, müvekkilinin ricası üzerine hesabı hiçbir işlem al sat emri verilmeden herhangi bir havale yapılmadan bir anda 119.064,81- USD yükseltildiğini, müvekkilinin çeşitli işlemler yaparak kar yapmasının engellendiğini ve yatırımının buharlaştırıldığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin miktarı talep etme saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000 USD alacağının 2.11.2015 ve 3.12.2015 tarihlerinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası' nın yabancı mevduata uyguladığı en yüksek orandaki mevduat avansı faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesini özetle; işlem aracısı bulunan davalı şirket aleyhine açılan davanın husumet ehliyeti yönünden reddi gerektiğini, dava konusu hesapta gerçekleştiği iddia olan zarar tarihi itibarıyla davalı şirketin ... İle imzalamış olduğ u" Kaldıraçlı Alım Satım İşlemlerine ilişkin işlem aracılık sözleşmesi " çerçevesinde işlem aracısı olarak faaliyet gösterdiğini, dava konusu hesapta gerçekleştirilmiş olan davacıya ait işlem ve emirler ... Tarafından karşılanmış olduğundan müvekkilini şirket aleyhine açılan davanın muhattabı ... Olduğunu, müvekkilinin davalı şirket aleyhine açılan davanın husumet ehliyetinden reddi gerektiğini, 6502 sayılı yasanın 3(1) maddesi düzenlemesi gereğince davanın Tüketici Mahkemesinde açılması gerektiğinden reddi gerektiğini, davacının hesabından usulsüz kapanışta ile paritelerde kaydırmaları yapıldığı iddialarını kanıtlaması gerektiğini, piyasada birçok kurumda hesap açarak genellikle emirlerini algoritma robotu vasıtası ile ileten piyasayı ve kurallarını çok iyi bilen özellikle sert boşlukların oluşacağı dönemleri hemen öncesinde yüksek kaldıraç oranı ile sisteme bekleyen emirler ileten ve beklentisi ters yönde gerçekleştiğinde oluşan zararından kurtulmak maksadıyla şikayet eden dolayısıyla iyi niyetli olmayan davacının dava dilekçesinde ileri sürülmüş olduğu tüm iddiaların mesnetsiz olduğunu, davalı şirketin davacı ısrarla uyarmış ve noter marifetiyle ihtar ettiğini, davacının mahkeme huzurunda dile getirmiş olduğu iddia ve taleplerinin tamamı piyasada düzenleme ve denetim yetkisi bulunan sermaye piyasası kurulu tarafından incelenmiş ve müvekkili şirket kusuru bulunmadığı yönünde görüş bildirdiğini, bu nedenle davanın reddini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E /
Bilirkişi ilk raporuna göre; davacı ... piyasalarda yüksek risk almadan yüksek getiri elde etmenin mümkün olmadığı kaldıraçlı işlemler piyasasında işlem yapmış ve piyasa koşulları zarar ettiğini, bu zararının piyasa şartlarından kaynaklandığını, kapanış emirlerinin verildiği IP adresinin daha önce işlem yaptığı IP adresiyle aynı olduğunu, bu kapanış emirlerinin ... A.Ş.' nin kullandığı IP adresiyle çakışmadığını, bu durumda davacı ile davalının 15.09.2015 tarihinde yaptığı sözleşmenin ilgili maddeleri gereği davacının zararının davalı tarafından karşılanması yönünde bir yükümlülüğünün bulunmadığını, davalı şirket ...A.Ş.' nin dava konusu dönem 30.10.2015-30.10.2015 tarihleri arasında Kısmi Yetkili Aracı Kurum Lisansı kapsamında yetkili olduğunu, bu durumda davacının davalıdan herhangi bir alacağının olmadığını belirtmiştir.
İkinci alınan bilirkişi raporunda ise; davalı ...Ş. Dava konusu dönem 30.10.2015 - 30.11.2015 tarihleri arasında kısmi yetkili aracı kurum lisansı kapsamında yetkili olduğu tespit edildiğini, davacının hesabında zarara neden olan Emirlerin Elektronik İşlem Platformu Müşteri Uygulaması ve Android işletim sistemli cihaz aracılığı ile şikayette konu emirler dışında da sisteme bağlanma, emir oluşturma, emir güncelleme gibi işlemlerin yapıldığı IP adres üzerinden gerçekleştirildiğini, şikayete konu emirlerin girildiği IP adresinin ... A.Ş. Ait IP adresinden farklı olduğunu, şikayet konu emirler dışında IP adresi üzerinden yapılan işlemlerin şikayete konu emirler öncesi ve sonrası dönemi kapsadığını, bu zararın piyasa şartlarından kaynaklandığını, kapanış emirlerinin verildiği IP adresini daha önce işlem yaptığı IP adresiyle aynı olduğunu, bu kapanın emirlerinin ... A.Ş: kullandığı IP adresiyle çıkışmadığını, işbu dava dosyasında davacı tarafından yapılan ve itiraz edilmeyen işlemlerin IP numaraları ile davacı tarafından yapılmadığı iddia edilen ve itiraz edilen işlemlerin SPK tarafından aynı IP numaraları olduğu ve finansal işlemleri istemcinin bilgisayar ya da mobil sürümden aynı IP adresi ile yapılması sebebiyle IP numarasının delil olarak kabul edilebileceğini, bu durumda davacı ile davalının 15.09.2015 tarihinde yaptığı sözleşmenin ilgili maddeleri gereği davacının zararının davalı tarafından karşılanması yönünde bir yükümlülüğünün bulunmadığını, davalı şirket ...A.Ş: dava konusu dönem 30.10.2015 - 20.11.2015 tarihleri arasında kısmi yetkili aracı kurum lisansı kapsamında yetkili olduğunu, bu durumda davacının davalıdan herhangi bir hak alacağının olmadığını belirtmiştir.
Yargıtay ... Hukuk Dairesi Esas No: ... Karar No: 2016/2426 sayılı ilamında belirtildiği üzere; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 6335 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesinde ticari davaların; mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olarak iki gruba ayrıldığı anlaşılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların sıfatına veya bir ticari işletme ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın kanun gereği ticari sayılan davalar olup TTK’nun 4/1. maddesinin b, c, d, e, f fıkralarında ve özel kanunlarda düzenlenmiştir. Nispi ticari davalar ise, tarafların tacir sıfatına haiz olduğu ve her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili uyuşmazlıklardan doğan davalardır. Bir başka ifade ile, bu davalar ya bir ticari işletmeyi ilgilendirmeli ya da iki taraf için de ticari sayılan hususlardan doğmaları halinde ticari dava olarak nitelendirilebilirler.
Yargıtay... Hukuk Dairesi Esas No: ..., Karar No: 2018/360 sayılı kararında "6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer Kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Örneğin, ödünç para verme işlemlerine ilişkin uyuşmazlıklar Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, iflas davaları ise 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 154 ve devamı maddeleri hükmünce ticari dava sayılır. Buna karşılık Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca, tarafların tacir olup olmamasına bakılmaksızın ticari dava sayılan havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin uyuşmazlıklardan doğan davalar herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmiyorsa, ticari dava vasfını kaybedecektir.
Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Öte yandan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve temyiz incelemesi aşamasında Yargıtay’ca re'sen incelenir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir. Başka bir anlatımla, yargı çevresinde asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde bir ticari uyuşmazlığın çözümü için asliye hukuk mahkemesine genel mahkeme sıfatıyla dava açılması halinde, mahkemece görevsizlik kararı verilmeksizin işin görülmesi gerekir. Buna karşılık, Kanun aksi durumu düzenlememiş olduğundan, asliye hukuk mahkemesinin ticari olmayan bir davayı asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla görmüş olması açıkça bozmayı gerektiren bir usule aykırılık halini oluşturmaktadır." içtihadına yer verilmiştir.
Her ne kadar taraflar arasında mevcut dava mahkememizde açılmış ise de taraflar arasındaki ilişkinin ''Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi' gereğince meydana gelmiş olması, davacının tacir olmaması, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/1-k maddesi, 3/1-l maddesi uyarınca taraflar arasındaki işlemin bir tüketici işlemi olması, aynı kanun'un 73/1. maddesinde de tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalara bakma görevinin tüketici mahkemelerine ait olduğu hüküm altına alınmış olması nedeniyle aşağıdaki şekilde görev yönünden davanın usulden reddine karar vermek gerekmiştir.
Yargıtay ... Hukuk Dairesi Esas No: ..., Karar No: ... sayılı ilamında da "Davacı tarafça, ... işlemlerine aracılık hizmeti veren davalının hukuka aykırı uygulamaları nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasına dayalı maddi tazminat istemi ile açılan işbu davada, mahkemece yetkisizlik kararı verilmiştir. Ancak, taraflar arasında ''Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi'' akdedilmiştir. Dava tarihi olan 13/06/2016 tarihinde yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/1-k maddesinde tüketicinin; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi”, 3/1-l maddesinde ise, tüketici işleminin; “mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi” ifade edeceği düzenlenmiş, aynı Kanun'un 73/1. maddesinde de tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalara bakma görevinin tüketici mahkemelerine ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Buna göre, mahkemece tüketici konumundaki davacı tarafından açılan ve 6502 sayılı Yasa'nın 3/1-k maddesi uyarınca bankacılık sözleşmesi niteliğindeki işbu sözleşmeden kaynaklanan işlemlerin de tüketici işlemi ve anılan sözleşme ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu nazara alınarak, görevsizlik kararı vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde yetkisizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. " içtihadına yer verilmiştir. ( Aynı yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Esas No: 2017/2141, Karar No: 2017/4020 ve 22/06/2017 tarihli kararı)
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan, HMK'nun 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın görev yönünden usulden REDDİNE,
2-Karar kesinleştiğinde HMK madde 20 uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde taraflarca talep edilmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili İSTANBUL TÜKETİCİ MAHKEMESİ’ne GÖNDERİLMESİNE, gönderilmesine, şayet yasal iki haftalık süre içerisinde taraflarca talep edilmemesi halinde DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA KARAR VERİLMESİNE,
3-HMK’nun 331/2 md. uyarınca harç, yargılama gideri ve gider avansının görevli mahkemece değerlendirilmesine, davaya başka bir mahkemede devam edilmediği takdirde talep üzerine harç yargılama gideri ve gider avansı konusunda mahkememizce karar OLUŞTURULMASINA,
Dair, davacı vekilinin yüzene karşı davalı taraf yokluğunda HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
¸e-imzalıdır
Hakim ...
¸e-imzalıdır