T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/854 Esas
KARAR NO: 2018/924
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 19/08/2016
KARAR TARİHİ: 09/10/2018
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekili tarafından Mahkememize verilen dava dilekçesinde özetle; Müvekkili sigorta şirketi ile davalı arasında 04/07/2012 başlangıç tarihli Anlaşmalı Kurum Hizmet sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme konusunun 2. maddede düzenlendiğini, anılan madde de; sigorta şirketi tarafından tanzim edilen Sağlık Sigortası Poliçesi, Sertifikası veya Sigortalı Kimlik Kartına istinaden, sigortalının optik cam, çerçeve ve numaralı lens giderlerinin teminatlar dahilinde sigorta şirketi tarafından ... Optik Lens'e ödenmesine ilişkin esasların belirlenmesidir hükmünü havi olduğunu, ayrıca sözleşmenin 4.7, 4.10, 4.11 ve 4.143.maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, davalı şirketin sözleşmeye aykırı davrandığını, güneş gözlüğü satın alan sigortalı için numaralı gözlük alınmış gibi işlem yapıldığını ve sigorta şirketinden provizyon istendiğini, sigortalının sigortasından, sigortalı olmayan üçüncü bir şahıs için alınan gözlük için de satış yapılarak sigortalı olmayan kişinin de sigortadan faydalandırılmak istendiğini, sigortalının ödemesi gereken katılım payının sigonrtalıdan alınmayarak, alınmış gibi gösterilip, tüm maliyetin sigorta şirketine yansıtılmak istendiğini, böylece sözleşmenin yukarda belirtilen maddelerine aykırı davranıldığını, davalı şirkete ... Noterliği'nin 24.02.2016 gün ve...Yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderilerek sözleşmenin 4.13.maddesi gereğince 100.000,00 TL cezai şart tahakkuk ettirildiği, 5.944 TL miktarlı alacağın mahsubu ile 94.056,00'TL'nin de ödenmesinin talep edilip, fesih ve ihtar yazısı gönderildiğini, bu yazıya istinaden sözleşmenin tek taraflı fesih işlemi ile 100.000-TL cezai şart tutarının tahakkuku haksız olup tarafımızca kabul edilmemektedir, şeklindeki ... Noterliğinden 02/03/2016 tarih ve... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ettiğini, davalının sözleşmeye aykırı işlem yaptığını bu nedenle itirazın devamına, davalının haksız itirazları nedeniyle %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı vekili tarafından Mahkememize verilen cevap dilekçesinde özetle; davacı sigorta firmasının şirket politikası gereği ...Grup adlı ...kende gözlük satışı yapan zincir optik mağazasıyla anlaştığını ve bunun dışındaki tüm anlaşmalı olduğu müvekkili dahil optik işletmeleri ile anlaşmaların bitirilmesi ve sözleşmelerin feshi hususunda karar aldığını, davacı sigorta kuruluşu tarafından gizli müşteri denetimi adı altında anlaşmalı optik işletmelerini hile ile hataya düşürerek sözelşemelerini fesih etmesi ve 100.000-TL gibi fahiş cezai şart yaptırımı uygulamasının tamamen hakkın kötüye kullanılması olduğunu ve hukuken korunmasının mümkün olmadığını, davacı sigorta kuruluşunun gizli müşteri denetimini, rutin denetim olarak değil de sözleşmelerin feshi amacıyla art niyetli olarak işletmelerin hataya düşürülmesi suretiyle yapmış olmasının MK.2 maddesi ile düzenlenmiş dürüstlük kuralına da aykırı olduğunu, davanın reddi ile takibin iptaline, davacı aleyhine %20 den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E /
Talep; cezai şart alacağının tahsili amacıyla başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Davacı-alacaklı tarafça İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile 04/04/2016 tarihinde davalı-borçlu hakkında başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde, takip tarihinden itibaren 94.056,00-TL asıl alacak ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %10,50 değişen oranlarda ticari faizi ile tahsili talep edilmiş, ödeme emrinin davalı tarafa tebliğ edildiği ve davalı tarafça 25/04/2016 tarihinde süresinde yaptığı borca itiraz üzerine takip durmuş ve buna göre itirazın iptali istemli davada hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.
Taraflar arasında imzalanan ve 04/07/2012 başlangıç tarihli Anlaşmalı Kurum Hizmet Sözleşmesi İkinci Maddesinde sözleşmenin konusu; sigorta şirketi tarafından tanzim edilen sağlık sigortası poliçesi, sertifikası veya sigortalı kimlik kartına istinaden, sigortalının optik cam çerçeve ve numaralı lens giderlerinin teminatlar dahilinde sigorta şirketi tarafından ... Optik'e ödenmesine ilişkin esasların tespiti olarak belirlenmiş, sözleşmenin 4.7 maddesinde; anlaşmalı kurum, sigortalı hakkında tam ve doğru bilgi vermekle yükümlüdür, verilen bilgilerle eksik ve/veya yanlış bildirimin yapıldığının tespit edilmesi halinde, sigorta şirketi tarafından verilen onaylar geçersiz kabul edilecektir, böyle bir durumun tespit edilmesi halinde ise sigorta şirketinin cezai şart uygulayarak sözleşmeyi fesih hakkı saklıdır hükmüne yer verilmiş, ayrıca 4.10 maddesinde de; anlaşmalı kurum, sigortalı katılım payı tutarının sigortalıdan almak ve sigorta şirketinin belirlediği tutara göre sigortalının hizmeti satın aldığı gün faturalaştırmak zorundadır, sigorta şirketinin belirlediği tutara göre sigortalının hizmeti satın aldığı gün faturalaştırmak durumunda olup, sigorta şirketinin anlaşmalı kurumun katılım payı almadığını ya da eksik aldığını tespit etmesi ve/veya sigorta katılım payı tutarlarının hizmeti satın aldığı tarih dışında faturalandırması halinde sözleşmeyi tek taraflı, cezai şart uygulayarak fesih hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. Yine 4.11 madde de yer alan düzenlemede; sigorta şirketi geriye dönük yapacağı denetim faaliyetleri sonucu, sözleşme şartlarına aykırı işlem yapıldığını ve sigortalısına haksız bir tazminat ödenmesine neden olan bir durumu tespit etmesi halinde, uğradığı zararın bedelini anlaşmalı kurumdan talep etme, cezai şart uygulama ve sözleşmeyi tek taraflı fesh etme hakkında sahip olduğu ifade edilmiş, ayrıca sözleşmenin 4.13 maddesinde de; anlaşmalı kurumun sözleşme ve eklerinde yer alan fiyat protokolü ve ek protokol maddelerinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi ve/veya eksik getirmesi, taahhüt edilen yükümlülüklere aykırı hareket edilmesi, gizlilik şartlarına uymaması, sözleşme kapsamında verilecek olan hizmetlerde, sigorta şirketi ve/veya sigortalıya zarar vermesi gibi durumlarda, anlaşmalı kurum, sigorta şirketine 100.000,00 TL tutarında cezai şart ödemeyi beyan kabul ve taahhüt eder hükmüne yer verilmiştir. Sigorta şirketleri bünyesindeki iç denetim birimleri tarafından yapılan denetim ve bu denetim sırasında tespit edilen aykırılık sebebiyle sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca davacı tarafça cezai şart talep edilmiş bulunmaktadır. Öncelikle davalı defterlerinde yapılan tespitler bakımından 26/12/2015 tarihi itibariyle davacı şirket borç bakiyesi 186.591,51 TL olarak görülmekle birlikte davalı taraf davacı sigorta şirketinden 6.774,40 TL tutarında fatura alacağının bulunduğunu beyan etmiştir. Keza davalı şirketin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında da davacı sigorta şirketi aleyhine 5.744,40 TL fatura alacağının tahsili amacıyla ilamsız takip başlattığı anlaşılmaktadır. 07/01/2016 tarihinde davalı şirket nezdinde gizli müşteri denetimi yapıldığı ve bu denetim sırasında güneş gözlüğü satın alan sigortalı için numaralı gözlük satın alınmış gibi işlem yapılıp, sigorta şirketinden provizyon talebinde bulunulduğu, sigortalının sigortasından, sigortalı olmayan üçüncü bir şahıs için alınan gözlük için de satış yapılarak, sigortalı olmayan bir kişinin de sigortadan faydalandırılmak istendiği, sigortalının ödemesi gereken katılım payının da sigortalıdan alınmayarak alınmış gibi gösterildiği ve böylece tüm maliyetin sigorta şirketine yansıtılmak istendiği gerek ayrıntılı olarak dinlenen ve denetimde yer alıp bizzat davalıdan talepte bulunan sigorta elemanının ve diğer tanıkların anlatımları ve gerekse telefona ilişkin sunulan yazışmadaki açıkça katılım payının alınmayacağı şeklindeki ifadelerden anlaşılmaktadır. Davacı yana yukarıda belirtilen ve taraflar arasında imzalanan sözleşme ile denetim hak ve yetkisi verilmiş olup bu hakkın kullanılmasının engellenmesi mümkün olmadığı gibi denetim sonucunda ortaya çıkan bulgularında sözleşme kapsamında ve davalı aleyhine değerlendirilmesi sözleşme hükmü gereği olup, ayrıca aynı dönemlerde davacı sigorta şirketinin birden çok şirket nezdinde denetim yaptığı ve bunlardan büyük kısmı ile sözleşmesinin devam ettiğinin de anlaşılmış olması karşısında, davalı yanın sırf sözleşmeyi fesih nedeni yaratmak için kendilerine has işlem yapıldığı yönündeki savunmalarına itibar edilmesi mümkün görülmemiştir. Diğer yandan uğranılan zararın varlığı ya da miktarını ispat zorunda olmaksızın sözleşmede ceza koşulunun kararlaştırılmış olması halinde, ceza koşuluna bağlı bulunan sözleşmeye aykırı davranışın gerçekleşmesi halinde cezai şart bedelinin talep edilebileceği açıktır. Sözleşmenin her iki tarafı da tacir olup yapılan işin niteliği dikkate alındığında davalı şirketin bizzat faaliyet konusu içerisinde bulunan bir iş niteliğinde olmakla, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme gerekliliği karşısında sözleşme koşullarını da serbest iradesiyle kabul etmesi dikkate alınarak ve keza sigorta şirketi ile kurulan sözleşme ilişkisinin temelde güven kavramına dayalı oluşu karşısında cezai şart hükmünün geçersizliği yönündeki savunma ve davalı şirketin bilirkişi incelemesinde hesaplanan mali yapısı karşısında cezai şart miktarının şirketin ekonomik mahvına sebep olacak bir nitelik ve tutarda da olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde ve davacı yanın, davalı tarafçada benimsenmiş bulunan faturadan kaynaklı davalı alacağına yönelik takas mahsup talebi bakımından da; davacı tarafça bu yönde ticari defterler ibraz edilmemiş olup, yukarıda davalı yan ticari defterleri ile saptanan alacak kayıtları yanında, davalı yanın fatura alacağına dair beyanı dikkate alınmak suretiyle, davacının cezai şarttan kaynaklanan alacak talebinin kısmen yerinde olduğu kanaatine varılmış ayrıca alacağın likit ve itirazın haksız olması karşısında davacı yararına icra inkar tazminatı tayinini de kapsar şekilde aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulü ile, davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 93.225,60 TL asıl alacak üzerinden iptali ile bu miktara takip tarihinden itibaren değişebilir oranda avans faizi yürütülmesi suretiyle takibin devamına,
2-Davalının, hükmedilen alacağın % 20'si olan 18.645,12 TL icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
3-Alınması gereken 6.368,24- TL nisbi ilam harcından peşin alınan 1.135,97 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 5.232,27-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 1.135,97 TL harç giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacının yaptığı ilk masraf 40,30 TL, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti, 225,30 TL posta gideri olmak üzere toplam 3.265,60 TL'nin red ve kabul oranına göre 3.236,77-TL 'nın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 10.208,05-TL ücreti vekaletin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
6-Davalının yaptığı 11,10-TL (vekalet pulu+vekalet harcı) yargılama giderinin red ve kabul oranına göre 0,09 TL 'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 830,40.- TL ücreti vekaletin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
8-Taraflarca HMK 120 madde gereğince yatırdıkları gider/delil avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.
Katip ...
Başkan ...