T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2017/305 Esas
KARAR NO: 2018/806
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 21/04/2009
KARAR TARİHİ: 04/09/2018
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
AÇILAN DAVA VE İDDİA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... mevkiinde bulunan villasının braas çatı uygulaması, mantolama, cephe sıvası ve boya işlerinin yapımının davacı yanca üstlenildiğini, davalı yana sözleşme gereği iş yapıldıkça faturalar kesildiğini ve davalı yanca da ödemeler yapıldığını, işin tamamlanmasına müteakip son yapılan işler karşılığı düzenlenen faturaların ödenmediğini, yapılan takibe de haksız yere itiraz edildiğini, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI TALEPLER:
Davalı yana tebligat yasası hükümlerine uygun şekilde dava dilekçesi ve duruşma günü bildirildiği halde; davalı yan duruşmaya gelmemiş,cevap ve delil bildirmemiş ve bu nedenle davacı yanın iddialarını reddetmiş kabul edilmiştir.
Davalı yan daha sonra vekili vasıtası ile delil listesi sunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, MAHKEMECE VARILAN NİTELENDİRME VE SONUÇ:
Dava; taraflar arasında bir eser sözleşmesi kurulduğu ve davacı yüklenicinin iş bedelinin kısmen tahsil edemediği iddiasına dayalı bir itiratın iptali davasıdır.
1. BOZMA ÖNCESİ YAPILAN YARGILAMA VE VARILAN SONUÇ:
Eser sözleşmesinde yüklenici işi sözleşmeye uygun tamamlamak ve işveren ise iş bedelini ödemekle yükümlüdür.Davalı yan gerek icra takibine itirazında ve gerekse davaya yazılı
cevap vermeyerek münkir addedilmiş ve yapılan eserin ayıplı veya eksik yapıldığı yolunda bir kanıt sunmamıştır.
İnceleme günü davacı yan ticari kayıtlarını sunmuş davalı yan vekili inceleme katılmış ancak belge sunmamıştır.
Davacının düzenlediği hizmet faturaları karşılığında kısmi ödemeler yapılmış olmakla davacının eseri yaptığının da kabulü gerekmektedir.Davacının faturaları toplamı 171.461,48 TL olup davalının 2007 ve 2008 yıllarında yaptığı ödemeler toplamı 143.666 TL olup ödemelerin tamamı banka havale ile yapılmıştır.Bu hali ile davacı gerek faturaları ve gerekse davalı yanca ödemeler ile yüklendiği edimi yerine getirdiğini kanıtlamış olmakla bakiye iş bedelinden davacının sorumlu olduğu; faturaya bağlanmış alacağın likit bulunduğu anlaşılmış olmakla; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
1.BOZMA İLAMI :
Yargıtay ... Hukuk Dairesi ... Esas ve 2012/ 1905 Karar sayılı bozma ilamında "......uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli, eksik ayıplı imalât tutarı ve ödemeler noktasında toplanmaktadır. Mahkemece yerinde tatbiki keşif yapılıp uygulama teknik bilirkişi vasıtasıyla sağlanıp, somut gerçek her türlü tereddüt ve kuşkudan uzak bir şekilde belirlenmelidir. Bu hususların gözetilmemesi usul yasaya ve yönteme aykırı olmuştur.
Diğer yandan taraflar arasında 2 ayrı sözleşme yapılmış olup sıva mantolama boya işlerinin birim fiyatlarla braas çatı kaplaması işinin bedeli götürü usulde kararlaştırılmış olup imalât tutarının bu kapsamda belirlenmesi gerekmektedir.
Borçlar Yasası'nın 365. maddesi uyarınca ücret önceden kesin olarak tayin edilmiş ise müteahhit eseri bu meblağa tamamlamak yükümündedir. Ve üstelik önceden öngörülenden fazla çalışma veya daha büyük giderler yapmış olsa bile herhangi bir artırma isteyemez.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; villanın sıva mantolama ve boya işleri açısından tarihsiz olarak düzenlenen sözleşme kapsamı ve burada belirlenen birim fiyatlar gözetilerek davacının yaptığı işin bedeli hesaplanmalı diğer braas çatı kaplamasıyla ilgili 14.03.2007 tarihli sözleşmede işin bedeli malzeme, işçilik, KDV dahil 32.350,00 TL tutarında götürü olarak belirlendiğinden anılan bu sözleşme gereği götürü usulde hesap yapılıp yüklenicinin hakettiği iş bedeli saptanmalıdır. Bunun için yerinde uygulamalı keşif yapılıp inşaat mühendisi teknik bilirkişiden rapor alınarak sıva mantolama boya işlerinin birim fiyatlara göre bedeli braas çatı kaplama işinde ise yüklenicinin çatının bütününe göre yaptığı işin oranı belirlenmeli götürü bedele uygulanmalı çatı aksamında davacının yaptığı imalât bedeli hesaplanmalı her iki sözleşmeye konu işle ilgili yüklenicinin toplam alacağı bulunduktan sonra ödemeler mahsup edilerek davacı alacağı tespit edilmeli ve elde edilecek sonuç dairesinde hüküm kurulmalıdır. ... " denilmiştir.
Usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyularak yeniden tahkikata geçilmiştir.
Taraf vekillerinin ortak onayı ile yerinde mahkememizce yapılacak bir gözlem bulunmadığından ve aradan geçen zaman içinde eser sözleşmesinin tamamlandığı hususu da gözetilerek teknik bilirşiye yerinde inceleme yetkisi verilerek yapılan iş yerinde incelenmiştir.
Teknik bilirkişi tarafından düzenlenen bozma sonrası ilk raporda iki ayrı sözleşme ve iş olduğu, fiyatlandırmanın Götürü usulde yapılmadığı, değişmeyen bir birim fiyat üzerinden metraj hesabına göre anlaşıldığı hususu özellikle vurgulanmış ve buna göre imalattaki imalat bedelinin 95.811,91 TL olduğu, % 10 luk ayıp işler nedeni ile 9.581,00 TL bedelden tenzil yapılması gerektiği, buna göre davacının takibe konu ettiği bakiye alacağının 18.954,80 TL olması gerektiği belirtilmiştir.
Bozma ilamına uyulmuş olmakla " braas çatı kaplamasıyla ilgili 14.03.2007 tarihli sözleşmede işin bedeli malzeme, işçilik, KDV dahil 32.350,00 TL tutarında götürü olarak belirlendiğinden .." cümlesineki HESAP YÖNTEMİ artık davalı lehine USULİ KAZANILMIŞ HAK olmakla artık bedelin götürü usulde hesaplanması zorunlu olduğundan bu hususta yeniden ek raporlar alınmıştır.
2. BOZMA İLAMI :
Yargıtay ... Hukuk Dairesi ... Esas ve... Karar sayılı bozma ilamında "... 26.03.2012 tarihli bozma ilâmında, düzenlendiği tarihte yürülükte bulunan 818 sayılı BK'nın 365. maddesinde düzenlenen götürü bedelli sözleşme olarak nitelendirilip, yüklenicinin eseri bu bedelle tamamlamak yükümlülüğünde olduğu, önceden öngörülenden fazla çalışma veya büyük giderler yapmış olsa bile herhangi bir arttırma isteyemeceği belirtilerek, bu sözleşmeyle ilgili götürü bedel esaslarına göre hesaplama yapılması gerektiği yönünde bozma yapılmış ise de; 14.03.2007 tarihli sözleşmenin 7. maddesinde bedelin belirlenmesinden sonra belirlenen bedelin yaklaşık keşif üzerinden çıkarıldığı ve daha sonraki hesaplamanın kesin ölçüye göre yapılacağı belirtildiğinden, önceden kesin olarak kararlaştırılmış götürü bedel olmayıp, yaklaşık bedel kapsamındadır. Sözleşmenin kabul edilen bu vasfına göre, götürü bedelli kabul edilerek bozma yapılması maddi hataya dayalı olup, usuli kazanılmış hak oluşturmamaktadır.
Sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte olup, somut olayda uygulanması gerekli 818 sayılı BK'nın 366. maddesi gereğince yaklaşık suretle kararlaştırılmış bedelin, yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre saptanması gerekir.
Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu düzenleyen inşaat bilirkişisinden alınacak ek raporla, villanın sıva, mantolama ve boya işleriyle ilgili taraflar arasında imzalanan tarihsiz sözeşmede kararlaştırılıp gerçekleştirilen imalâtların, sözleşmedeki birim fiyatlarıyla, 14.03.2007 tarihli sözleşmedeki braas çatı kaplama işiyle ilgili, yüklenicinin gerçekleştirdiği çatı imalâtlarının belirlenip, bunların sözleşmedeki bedeli yaklaşık bedel olduğundan BK'nın 366. maddesine göre yapıldığı yıl piyasa rayiçleriyle, KDV'nin piyasa fiyatlarının içinde olduğu gözetilerek hesaplattırılıp, bu suretle her iki sözleşmeye göre davacının hak ettiği bedel bulunduktan sonra davalı iş sahibince kanıtlanan ödemeler düşülerek ödeme ve hükmedilen miktarlarla ilgili kazanılmış haklar da gözetilerek, sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.
Usul ve yasaya uygun bulunan bozma ilamına uyularak yeniden tahkikata geçilmiştir.
Taraf vekillerinin ortak onayı ile yerinde mahkememizce yapılacak bir gözlem bulunmadığından ve aradan geçen zaman içinde eser sözleşmesinin tamamlandığı hususu da gözetilerek teknik bilirşiye yerinde inceleme yetkisi verilerek yapılan iş yerinde incelenmiştir.
Teknik ve Mali Müşavir bilirkişiler tarafından düzenlenen ikinci bozma sonrası alınan ilk raporda iki ayrı sözleşme ve iş olduğu, söz konusu villa inşaatında cephe, sıva, mantolama ve boya işleriyle ilgili taraflar arasında imzalanan tarihsiz sözleşmede kararlaştırılıp gerçekleştirilen imalatların, sözleşmedeki birim fiyatlarıyla KDV dahil olarak 86.230,72-TL hesaplandığı, ikinci sözleşmedeki işler ile ilgili prekast taşeronlarının verdikleri zararlardan ötürü yapıldığı belirtilen ilave işler için davalı tarafın imzasının bulunmadığı, ilave iş hakkedişindeki metrajlar baz alınarak 9.249,84-TL hesaplandığı, sözleşme konusu dışında kalan ancak yerinde yapılan keşifte yapıldığı tespit edilen ilave bekçi evi+depo+giriş üstleri imalatlarına ait yapılan işlerin 30.031,48-TL olarak hesaplandığı, yine 2. Sözleşmenin konusu dışında kalan ancak yerinde yapılan keşifte yapıldığı belirtilen ancak tamirat işi olduğu için bekçi evi+depo+giriş üstleri imalatlarına ait yapılan işlerin hesaplamaları 2.438,88-TL, ışıklık için 295-TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Buna göre yaptırılan iki ayrı ek hesaplamada davacının davalı yan ödemeleri düşüldükten ve ayıplı imalat tenzilinden sonra 27.795,48-TL alacağın varlığı hesaplanmıştır.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan yazılı gerekçe ile;
1-Davanın kısmen kabulüne davalı yanın istanbul 7. İcra müdürlüğünün 2009/631 Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline takibin 27.795,48 TL üzerinden takipten itibaren %27 oranını aşmamak üzere ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,
2-Alacak likit bulunmakla takip tarihi itibariyle %40 oranında 11.118,20 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Fazla ilişkin istemin reddine,
4-Binde 68,31nisbi harç oranına göre alınması gereken 1.898,71-TL nisbi karar ve ilam harcından peşin alınan 235,10 TL ile karardan sonra davalı ... tarafından yatırılan 1.415,95 TL kısmın mahsubu ile eksik yatırılan 482,76 TL harcın davalı ...'dan alınarak hazine adına irad kaydına ve 235,10 TL nin de davacı yana iadesine,
5-Tarafların dava sonucundaki haklılık oranına ve harçtan davada kısmen de olsa haksız çıkan davalının sorumlu olması gerektiği prensibine göre yapılan oranlama başvuru harcı toplamı 15,60 TL, 18 davetiye gideri 151,50 TL, bilirkişi ücreti gideri 1.400,00 TL ki toplam 1.567,10 TL nin 1.557,04 TL kısmının davalıdan alınıp davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın oranlamaya göre davacı üzerinde BIRAKILMASINA, (Önceki karar infaz edilmiş ise mahsubuna)
6-Davacı yan davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan hüküm tarihi uyarınca yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 3.335,46 TL ücreti vekaletin davalıdan alınıp, davacıya VERİLMESİNE (önceki karar infaz edilmiş ise mahsubuna)
7-Davalı yan davada kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan hüküm tarihi uyarınca yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 179,52-TL ücreti vekaletin davacıdan alınıp davalıya VERİLMESİNE, (önceki karar infaz edilmiş ise mahsubuna)
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde Yargıtay'a temyiz yolu olanaklı şekilde verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.
Katip ...
Hakim ...