T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/418
KARAR NO: 2019/349
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/05/2017
KARAR TARİHİ: 17/04/2019
Davacı yanca davalı yan aleyhine açılan davanın yapılıp sona erdirilen açık yargılaması sonunda,
AÇILAN DAVA VE İDDİA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ...parsel ... projesindeki 30 dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ve portmanto dolapları yapımını konu alan ve işlerin teslim tarihi 15.06.2016 olan sözleşme, yine aynı adres 442 ada 11 parsel ... projesindeki 78 adet dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ve portmanto dolapları yapımını konu alan ve işlerin teslim tarihi 05.09.2016 olan iki adet eser sözleşmesinin mevcut olduğunu, müvekkili tarafından iş bu sözleşmeler ile üstlenilen yükümlülükler gereğince; sözleşmelerin her ikisinde de ayrı ayrı belirlenen teknik şartname başlığını taşıyan 3.maddelerinde nitelikleri ayrıca belirtilmiş olan mutfak dolapları, banyo dolapları ve vestiyer dolaplarını sözleşmelere uygun olarak üretilmesi, montaj aşamasına geçilmek üzere dolapların hazır edilmesi olduğunu, birinci sözleşme konusunu oluşturan E blok için belirtilen tolap işleri, sözleşmenin ifa tarihinden önce tamamlanıp, yerlerine montajlarının yapıldığını, müvekkilinin iş bu sözleşme kapsamında ifada gecikmesinin söz konusu olmadığını, A-B-C-D blok işlerini konu olan ikinci sözleşme kapsamında üstlenilen işlerde ise; A-B-C blok işleri iş bu sözleşmenin ifa tarihinden evvel tamamlanarak montajlarının yapıldığını, ancak D blok yeri , dolaplarının üretiminin tamamlanması ve montaja hazır olmasına rağmen davalı tarafındna hazır edilmediğinden dolayı sözleşmenin ifa tarihinde montaj işleminin yapılamadığını, davalı şirket müvekkilinin gerçekleştirdiği işi hiçbir ihtirazı kayıt öne sürmeksizin kabul ettiğini ve bu aşamadan sonra daire sakinleri dairelerde oturmakta ve daireler hali hazırda kullanılmakta olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmede kararlaştırılan alacağın ödenmesinin geciktirildiği nedenle ihtarname gönderildiğini ve 228.258,49 TL ödenmemiş bulunduğunun belirtildiğini, davalı tarafından işin sözleşmede belirtilen sürede bitirilmediği iddia edilerek, müvekkilinin ortaya çıkartığı ve gerçekleştirdiği iş olan mutfak, banyo ve vestiyer dolaplarının üretimini ve montajını kabul ettiğini, daireleri bu doğrultuda sakinlerine teslim etmiş olmasına rağmen kötü niyetli olarak cezai şartı konu alan iki adet 283.000 TL ve bir adet 9.000 TL toplamda 575.000 TL 'lik fatura kesilerek müvekkiline gönderildiğini, davalının kötü niyetle hareket ettiğini ve borçtan kurtulmaya çalıştığını, alacaklarının tahsili için giriştikleri icra takibine borçlu - davalının haksız yere itiraz ettiğini, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına hükmolunmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI TALEPLER:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı taraf ile yüklendiği işleri ifa etmesi adına karşılıklı sözleşme ifa edildiğini, iş bu sözleşmede davacının edimlerini yerine getirip eksiksiz olarak teslim tarihi 15/06/2016 tarihi olarak kararlaştırıldığını, bu durumda davacının sözleşmesinde geçen 15/09/2016 tarihinin anlaşılamadığını, bu durumda iş bu sözleşmede oynama veya bir madi hata olduğunu, davanın süresinde yükümlülüklerini yerine getirdiği iddiasıyla alacak iddiası ve ilamsız icra takibinde bulunmuş ise de sözleşme şartları gecikmeden doğan zararların tazmini açısından cezai şartlar açık olduğu gibi davacı taraf ile müvekkili yetkilerinin mail yolu ile yazışmalarının tümünden bu husus rahatlıkla anlaşılabilidiğini ve ayrıca dacvacı tarafın şantiyede sigortalı istihdam ettiği işçilerin sigorta dökümlerinin suretlerinin ilişikte bulunduğunu, davanın şantiye sahasında 005 kod ile çalıştırdığı personellerini şantiyelerinden çekerek ...'ya bildirim yaparak işten çıkartığı tarih kendisine göre işin bitttiğini düşündüğü tarih olan 07/04/2017 tarihi olduğunu, müvekkilinin gerek ticari itibarinden kaynaklanan nedenler ile gerekse kendilerinden daire alan insanların mağduriyetine yol açmamak adına daireleri teslim ettikçe davacının eksikliklerini de kendisi imkanları ile 3,şahıs firmalara tamamlattığını, sözleşmeleri uygun olarak kesilen cezai şarta dayalı meblağların zararlarını telafi etmek üzere düzenlendiğini belirterek haksız davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, MAHKEMECE VARILAN NİTELENDİRME VE SONUÇ:
Tarafların Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca hasrettikleri delilleri toplanmıştır.
Ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmıştır.
Somut olayda hukuki ihtilaf davacının takip tarihi itibari ile yapımını üstlendiği iş ve projeden kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı ve miktarı noktasındadır.
Mahallinde keşif yapılarak yapılan işler incelenmiş, ayıplı veya eksik imalat olup olmadığı resimlerle de belgelenerek bilirkişi heyeti eliyle rapor alınmıştır.
Buna göre ;
1. Sözleşmede ; Taraflar arasındaki eser sözleşmesi ...Mah. 442 ada 11 parsel MÇ ARDEN projesindeki 78 adet dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ve portmanto işlerinin yüklenici firma tarafından eksiksiz olarak tamamlanması ve işveren firmaya teslim edilmesi işidir.
Toplam iş bedeli 364.800- TL + % 18 KDV = 430.464- TL Ödeme; Örnek daire tamamlandığında, 36.480-TL 90 ay vadeli çek 36.480-TL120 ay vadeli çek 36.480-TL 150 ay vadeli çek 36.480- TL 180 ay vadeli çek 36.480-TL, 210 ay vadeli çek 36.480- TL 240 ay vadeli çek 36.480-TL 270 ay vadeli çek. 36.480- TL 300 ay vadeli çek İşin tamamı bittiğinde, 36.480-TL 330 ay vadeli çek 36.480- TL 360 ay vadeli çek ve Toplam işin %18 KDV tutarına tekabül eden 65.664-TL, iş tamamlanıp faturanın tamamı kesildiğinde takip eden ayin 25'inde verilecektir.
Bu sözleşme kapsamında yapılacak olan tüm işler eksiksiz ve kusursuz olarak 05.09.2016 tarihinde teslim edilecektir. Dönmez Yapı bu süreyi aştığı her 1 gün için işveren firmaya günlük 1000TL{Bin TL) gecikme cezası ödeyecektir.
2. Sözleşmede ise ... Mah. 441 ada 3 parsel dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ye portmanto işlerinin tamamlanması ve işveren firmaya teslim edilmesi işinde anlaşma yapılmıştır. oplam iş bedeli 115.200- TL + % 18 KDV = 135.936- -TL Ödeme; Örnek daire tamamlandığında, 11.520- TL. 90 ay vadeli çek 11.520-TL 120 ay vadeli çek 11.520-TL 150 ay vadeli çek 11.520-TL 180 ay vadeli çek 11.520-TL 210 ay vadeli çek 11.520-TL 240 ay vadeli çek 115 20-TL 270 ay vadeli çek 11.520-TL 300 ay vadeli çek Ödeme; işin tamamı bittiğinde, 11.520- TL 330 ay vadeli çek11.520-TL 360 ay vadeli çek Toplam %18 KDV tutarına tekabül eden 20.736-TL, iş tamamlanıp faturanın tamamı kesildiğinde takip eden ayin 25’inde verilecektir.
Bu sözleşme kapsamında yapılacak olan tüm işler eksiksiz ve kusursuz olarak 15.06.2016 tarihinde teslim edilecektir.... Yapı bu süreyi aştığı her 1 gün için işveren firmaya 1.000TL (Bin TL) gecikme cezası ödeyecektir.
Bilirkişi heyetinin teknik değerlendirmesinde ; "...davacı ve davalı firma arasında...Mah. 442 ada 3 ve 11 parselde yer alan ... projesindeki toplamda 108 adet dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ve portmanto işlerinin yapımı için anlaşıldığı tespit edilmiştir. Öte yandan her ne kadar dosya içerisinde daire iç kapılarının yapımının da davacı tarafından yapılacağına dair bir sözleşme bulunmasa da 29.03.2017 tarihli e-posta'dan davacının bu işi de üstlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ancak iç kapıların yapımına dair dosyada her hangi bir sözleşme veya protokol bulunmadığından, iç kapı yapım işinin anlaşma bedeli, işin davalıya teslim edileceği tarih, gecikme cezası gibi inşaat işlerinde sözleşmelerin ana başlıklarını oluşturan hususlarda bir tespit yapılamadığı belirtilmiştir. Davada önem arz eden bir diğer husus ise teslim tarihinin belirlenmesi ile birlikte gecikme süresinin hesaplanması ve bu sürenin de taraflar arasında imzalanmış olan iki sözleşmede 1.000 TL olan günlük gecikme cezası ile çarpılarak toplam gecikme bedelinin hesaplanmasıdır. Zira davalı, her ne kadar yukarıda belirtilmiş olan dilekçelerde, gecikme bedeli İçin 3 adet fatura kesildiğini belirtmiş olsa da, gecikme bedeli için 283.000 TL değerinde 2 adet fatura kesmiş, bunu davacı tarafa iletmiş, fakat davacı taraf bu faturaları kabul etmeyerek iade faturası kesmiştir.(Faturalardan KDV dâhil 10.620,00 TL değerinde olan fatura; gecikme bedeline değil, ... camlı kapı ve ... teak süpürgelik bedeline dairdir). Davalı gecikme bedeli için kesmiş olduğu faturalarda gecikme süresini 15.06.2016 tarihinden 28.03.2017 olan süre olarak kabul etmiştir. Elimizde dava dosyasına sunulmuş teslim tutanağı bulunmadığından, tarafların e-posta yazışmalarından bir sonuca ulaşılmaya çalışılmış ve bu yazışmalarda da en son eksiklerin olduğunu belirten yazışma tarihinin 16.03.2017 olduğu görülmüştür. Her ne kadar davalı taraf iki sözleşmenin teslim tarihini de 15.06.2016 tarihi olarak kabul etmiş olsa da, taraflar arasında imzalanan İstanbul ili, Çatalca İlçesi, Ferhatpaşa Mah. 442 ada 11 parsel ... projesindeki 78 adet dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ve portmanto işlerinin yapılmasına ait sözleşmenin teslim tarihinin 15.09.2016 olduğu tespit edilmiştir. Ancak böyle olsa bile, ... Mah. 442 ada 11 parsel ... projesindeki 78 adet dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ve portmanto işlerinin yapılmasına ait sözleşmeye göre 5 aylık, ...ada 3 parsel ... projesindeki 30 adet dairenin mutfak dolapları, banyo dolapları ve portmanto işlerinin yapılmasına ait sözleşmeye göre ise 8 aylık bir gecikme süresi bulunmaktadır. Fakat davacının, davalı şantiyesinde yapmış olduğu işler sadece sözleşme kapsamındaki işler değil, bu işlere iç kapı yapımı da dahildir. Ayrıca hem davacı vekilinin dilekçelerinde belirtildiği, hem de davacı vekilince tarafımıza iletilen 12.10.2016 tarihinde çekilmiş videolarda, davalı şantiyesindeki D bloğun henüz montaja hazır olmadığı, diğer bloklarda da inşaat imalat sırasına göre erken montaj yapıldığından kapı ve dolaplarda bir kısım çizik ve deformasyonların oluştuğu açıkça görülmektedir.
Zira dosyaya sunulan fotoğraf ve videolarda da tarih EKİM 2016’dır. Fotoğraf ve videolarda EKİM 2016 ’da D blok yerinin montaja çok uygun olmadığı görülmektedir. D blok montajlarının, montaj yerleri hazır olmamasına rağmen davacı tarafça yerine montajlarının yapıldığı anlaşılmaktadır. 20.10.2016’da teslim yapılmas ama şantiyede hala, elektrik, su, mermerler vb. işler bitmediği ifade edilmiştir. Dolayısıyla tarafımızca, gecikmelerden sadece davacının sorumlu tutulmaması aerektiâi. davalıdan kaynaklı da gecikmeler yaşandığı kanısı oluşmuş, sözleşme dışı işler bulunması, sözleşme kapsamında kalan işlerin hangisinin ne zaman sonlandırıldığının belli olmaması ve bu hususlarda dava dosyasına net bir delil sunul maması sebebiyl^İecikme süresi ve bu süreye tekabül eden bedel hususundaki hukuki takdir, yukarıda belirtilen belirsizliklerden dolayı Saym Mahkeme'ye bırakılmıştır.
Yerinde yapılan keşif sırasında, bariz ayıplı ya da kusurlu imalata rastlanamamış, ayıplı ya da kusurlu imalatların davalı tarafından başka firmalara yaptırıldığı beyan edilmiştir. Başka firmalara yaptırıldığı beyan edilen işler için ise yukarıda hesaplandığı üzere toplam KDV dâhil; 16.568,00 TL tutarında iki adet fatura sunulmuştur. Tamamlatılan eksik imalatlar dışında, yapılan keşif esnasında bir takım basit çiziklere ve deformasyonlara rastlanmış, bu basit çizikler için toplam iş bedeli üzerinden maksimum %5 nefaset kesintisi yapılması tarafımızca uygun bulunmuştur. Yapılan toplam iş bedeli ise taraflar arasında imzalanmış sözleşmeler ve davalı tarafından dosyaya sunulmuş olan ... İnşaat - ...Dökümü'nden (Davacı tarafın burada belirtilen iç kapı bedeline bir itirazı bulunmamaktadır.) Davacının kendi defterlerinde davalıdan 228.258;51.-TL Alacaklı olduğu, davalının ise kendi defterlerinde davacıdan 348.361,52.-TL Alacaklı olduğu, taraflar arasındaki farkın (228.258,51 + 348.361,52 =) 576.620,03.-TL olduğu, İşbu farkın; davalı tarafından davacıya düzenlenen ve davacı tarafından 28/03/2017 tarihinde defterlere kaydedilen, ancak 1 gün sonra yani 29/03/2017 tarihinde ters kayıt yapılarak kayıtlardan tenzil edilen 283.000.-TL, 283.000.-TL ve 10.620.-TL'lik faturalardan kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Netice itibari ile ise; yukarıdaki Teknik Değerlendirme bölümündeki "...Dolayısıyla tarafımızca, gecikmelerden sadece davacının sorumlu tutulmaması gerektiği, davalıdan kaynaklı da gecikmeler yaşandığı kanısı oluşmuş, sözleşme dışı işler bulunması, sözleşme kapsamında kalan işlerin hangisinin ne zaman sonlandırıldığının belli olmaması ve bu hususlarda dava dosyasına net bir delil sunulmaması sebebiyle gecikme süresi ve bu süreye tekabül eden bedel hususundaki hukuki takdir, yukarıda belirtilen belirsizliklerden dolayı Sayın Mahkeme'ye bırakılmıştır..." şeklindeki değerlendirmeye nazaran, davalı tarafından davacıya düzenlenen iki adet 283.000,00.-TL ve bir adet 10.620,00.-TL'lik faturalardan dolayı tarafların sorumluluğu belirlenemediğinden, bu faturalar hesaplama dışında bırakılmış ve davacının davalıdan 228.258.51.-TL Alacaklı durumda olduğu bakiyeden, yine yukarıdaki Teknik Değerlendirme bölümünde tespit edilen ve davacı alacağından düşülmesi gereken tutar olarak hesaplanan ( 39.962,21 + 16.568,00 =) 56.530,21.-TL. nin tenzili ile davacının talep edebileceği nihai alacak tutarının (228.258,51 - 56.530,21 =) 171.728.30.-TL olacağı hesaplanmıştır... " denilmiştir.
Bilirkişi heyeti toplam iş bedelinden ödemeler düşüldükten sonra ayıplı /eksik iş bedellerini mahsup ettiğinde davacının davalıdan 171.728,30 TL alacağının bulunduğunu hesaplamştır.
Davalının gecikme cezasının tenzilinie ilişkin savunmasının değerlendirilmesi :
İnşaatın gecikmesi ile ilgili olarak gecikilen sürelerin ne kadarının davacının ne kadarının davalının sorumluluğunda olduğunun somut delillerden anlaşılamıyor oluşu, işin kesin bitiriş zamaanı ile ilgili olarak da net bir bilgi ve belge bulunmayışı , davalı yanın cezai şart faturalarının açıkça itiraz ile iade edilmiş olması , davacının gecikmeden sorumlu olup olmadığı hususu kanıtlanamamış olmakla davalı yanın takas/ mahsup talebi yerinde görülmemiştir.
Davacının bakiye alacağından ayıplı/eksik iş bedellerinin düşülmesi gerekmesi, takas mahsup koşullarının oluşup oluşmadığının tartışılması gerekmesi, nesafet indirimi miktarı gibi hususlar somut olayda bulunmakla alacağın likit bir alacak olmadığı kabulü ile davacı yararına icra inkar tazminatı da verilmemiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenlerle ve dosya içeriğine göre;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalı yanın İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile 171.728,30 TL üzerinden takipten itibaren bu miktara %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,
2-Alacak likit kabul edilemeyeceğinden %20 icra inkar talebinin ve davacı yanın fazlaya ilişkin diğer taleplerinin reddine,
3-Alınması gereken 11.716,74 TL nispi karar ve ilam harcının peşin alınan 3.898,09 TL harçtan mahsubu ile bakiye 7.818,65 TL harcın davalıdan alınıp, Hazineye GELİR YAZILMASINA,
4-Tarafların dava sonucundaki haklılık oranına ve harçtan davada kısmen de olsa haksız çıkan davalının sorumlu olması gerektiği prensibine göre yapılan oranlama uyarınca peşin harç ve başvuru harcı toplamı 3.929,49 TL, posta gideri 159,00 TL, bilirkişi ücreti gideri 1.200,00 TL ki toplam 5.288,49 TL' nin 4.948,25 TL kısmının davalıdan alınıp davacıya VERİLMESİNE, bakiye kısmın oranlamaya göre davacı üzerinde bırakılmasına ,
5-Davacı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 16.253,70 TL ücreti vekaletin davalıdan alınıp, davacıya VERİLMESİNE,
6-Davalı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 6.568,30 TL ücreti vekaletin davacıdan alınıp, davalıya VERİLMESİNE,
7-HMK 120.maddesi gereğince; taraflarınca yatırılan gider avansı ile delil avansının arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,
Dair dosya üzerinde verilen karar tarafların yokluğunda, HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.
Katip ...
Hakim ...