T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/763 Esas
KARAR NO: 2018/1146
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/09/2017
KARAR TARİHİ: 03/12/2018
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekilinin sunmuş olduğu dava dilekçesini özetle; müvekkili ... Temizlik hizmetlerinin yerine getirilmesi kapsamında ... A.Ş. İle 01.11.2011 tarihinde ... Alışveriş Merkezi Temizlik Hizmetleri Sözleşmesi' ni akdettiğini, müvekkilinin sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirip ihtilafsız bir şekilde sözleşmeyi sana erdirmesine rağmen ... A.Ş. Herhangi bir hukuki dayanağı olmaksızın müvekkilinin devletten 6661 Sayılı Kanunu kapsamında aldığı SGK teşvik prim bedeli için müvekkilinin alacaklarından 25.112,00-TL kesinti yapıldığını, bununla birlikte 2016 Kasın ve Aralık ay dönemlerine ilişkin teşvik miktarları için ... Bankası, teminat mektuplarından, müvekkilinin hak edişinden daha önce kesilen 21,312-TL ye ek olarak 3.800-TL tazmin işlemi gerçekleştirildiğini, toplamda ise 25.112,00-TL olduğunu, yapılan bu kesintilerin herhangi bir hukuki dayanağı bulunmadığını, bu nedenle icra takibi kapsamında haksız tazmin edilen bu tutar da talep edildiğini, bu nedenle davanın kabulü ile yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesini özetle; ... İle müvekkili şirketi arasında müvekkili şirketin maliki olduğu... AVM' nin temizlik hizmetinin sağlanması için 01.11.2011 tarihinde Temizlik hizmetleri sözleşmesi akdedildiğini, taraflar arasında gerçekleştirilen sözleşme süresi 1 yıl olup daha sonra ki yıllarda tüm personelin her kalem masraf hesaplanarak sözleşme bedeli üzerinde artış yapılmış, yapılan artış maliyet tablolarına yansıtılarak sözleşme yazılı şekilde uzatıldığını, sözleşme ekindeki her iki tarafın da kabul ettiği maliyet tablolarında maaşla birlikte SGK işçi Pay, Issızlık Sigortası, Gelir Vergisi, Damga Vergisi, İşsizlik işveren pay, SGK işveren pay, yol yemek kıyafet ekipman, işveren mali mesuliyet sigortalar 3. Şahıs mali mesuliyet sigortaları müvekkili şirket tarafından ödendiğini, maliyet tablosundaki şirket karı devlete işçi ve işveren tarafından ödenecek bedel üzerinden hesaplanan toplam davacı şirketin %3 karı hesaplandığını, davacı şirket tarafından öncelikle bu teşviklere ilişkin primler düşülerek fatura edildiğini, davacı vekilinin dilekçesinde icra inkar tazminatı talep edildiğini, haklı itirazlar çerçevesinde icra inkar tazminatının reddini, haksız açılan icra takibinden dolayı kötü niyetli alacaklarının haksız icra takibi sebebi ile haksız açılan icra takibindeki alacağın miktarının yüzde yirmisinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E /
Mahkememiz bu esasına kayıtlı davada uyuşmazlık taraflar arasında imzalanan... Alışveriş Merkezi Temizilik Hizmetleri Sözleşmesi uyarınca davacının sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini eksiksiz ifa etmiş olmasına rağmen 6661 sayılı kanun kapsamında davacının SGK teşvik primi bedeli için davacıdan davalının yapmış olduğu alacak kesintisinin yerinde olup olmadığı ve bu kesintinin iadesi için davacının başlatmış olduğu takibin haklı olup olmadığın noktasında toplanmıştır. Mahkememizce görevlendirilen bilirkişiler tarafından defterler incelenmiştir.
Ticari defterle ilgili olarak; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) hükümlerine göre: Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK 222/1). Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır (HMK 222/2).Bu şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması ve defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerektiği ise üçüncü fıkrada düzenlenmiştir. Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur (HMK 222/4). Nitekim Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/3858, Karar No: 2017/2944 sayılı ilamında " Bir taraf kendi defterlerine delil olarak dayanmış ise karşı tarafın ticari defterlerine dayanılmamış olsa da karşı taraf defterlerinin incelenmesi zorunludur. Çünkü tarafın ticari defterleri yasada belirtildiği üzere karşı tarafın ticari defterleri ile uyumlu olduğu takdirde lehine delil olabilecektir. Karşı taraf defterleri incelenmediği takdirde dayanan tarafın kendi defterindeki kayıtların lehe delil olması mümkün değildir. Davacının da bu durumu bilerek ticari defterlere delil olarak dayandığı ve karşı tarafın ticari defterlerinin de incelenmesini istediği kabul edilmelidir." görüşüne yer verilmiştir.
Bilirkişi raporuna göre; tarafların defter ve belge kayıtlarında 2016 yılı Davalı ... A.Ş: ve davacı ... Kapanış fişinde (115.166,86-TL B/A) tutarlı olduğunu, tarafların 2017 yılı defter açılış fişi kayıtları da 115.166,86-TL B/A tutarları birbirleri ile tutarlı oldukları görüldüğünü, tarafların 2017 defter kayıt kapanış fişinde davalı ... A.Ş. Kapanış fişinde 0.49-TL davacı ... Fişinde ise 3.800,04-TL borç olduğu görüldüğünü, bu davalının teminat mektubunda mahsup etmiş olduğu farktan kaynaklı olduğu görüldüğünü, taraflar arasında akdedilen 01.11.2011 tarihli sözleşme her yıl ihtilaf olmadıkça kendiliğinden uzar maddesine dayanılarak uzatıldığını, ihtilafa konu olan 6661 sayılı yasa teşviği 01.01.2016 ve 31.12.2016 tarihleri arasında şartları taşıyan işverenlere uygulandığını, cari borçlarına mahsup edilmek üzere hazine tarafından karşılandığını, söz konusu sözleşmenin 6-17 nolu maddesinde belirtilen Anahtar Teslimi işi olarak verildiğini, devamında da özetle yüklenici için meydana gelebilecek tüm sorumlulukları belirttiğini, ancak işveren lehine meydana gelecek iyileştirmeler için bir şart ya da güncelleme yapılmadığını, bu durumda sözleşmenin ilk hali tüm şartları ile devam edildiği geçerli olduğu sonucuna varıldığını, ayrıca Yargıtay 21. Hukuk Dairesi E. 2003/10077, K. 2003/9350, T.17/11/2003 sayılı kararında özetle Anahtar Teslimi sözleşmelerine istinaden kararı var olduğunu, tüm bu değerlendirmeler sonucunda anahtar teslimi alınan bu iş sözleşmede yüklenici davacı ... Tüm sorumlulukları ve cezai işlem olunması halinde tek sorumlu olacak şekilde sözleşme akdedildiğini, bunun aksine meydana gelecek olumlu gelişmeler için aksi bir madde olmadığı için 6661 sayılı teşvik kanuna istinaden yapılan mahsuplar yüklenici hakkı olduğunu kanaatine varıldığını, dava konusu olan 6661 teşvik 2016 Hak edişi için hesaplanan 25.112,00-TL olduğunu belirtmiştir.
Tarafların defterlerinde davaya konu uyuşmazlık bakımından bir çelişki bulunmamakla, sözleşmenin davaya konu teşvik primleri üzerinde hangi tarafın hakkı olduğu konusunda yorumlanması gerekmiştir. Sözleşmenin 6-17 maddesinde sözleşme konusu işin yükleniciye ait olduğu ve anahtar teslimi işin verildiğinin taraflarca imza altına alınmış olması, yine 8. maddesinde de SGK hükümleri çerçevesinde işçilerin bu konudaki işlemlerinden yüklenicinin sorumlu olduğunun yazılmış olması, olumsuzluklardan sorumlu tutulan davacı yüklenicinin teşvik gibi devlet katkısından faydalanması gerektiğinin külfet-nimet dengesi bakımından mahkememizce kabulü, sözleşme serbestisi ilkesi ve tarafların basiretli bir tacir gibi davranması gerekliliği nedenleriyle davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" ispat edildiği kanaatine varılarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir. Alacak likit olup davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince davacı yararına icra-inkar tazminatına karar verilmiştir. Nitekim Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Esas No: 2014/9155, Karar No: 2015/105 sayılı ilamında da belirtildiği gibi "Hazine tarafından karşılanan prim tutarlarının yüklenicinin hak edişinden kesilmesi doğru görülemez. Zira, Hazine'nin sağladığı bir indirim söz konusudur. Yükleniciye bu indirimleri sözleşmenin diğer tarafı sağlamamış olup, yükleniciden kesinti yapılamaz. Primleri ödeyen yüklenicinin kendi sorumluluğunu yerine getirmesi nedeniyle devletin ona sağladığı bu katkının, sözleşmenin diğer tarafına geçirilmesi anlamına gelen kesinti haksız olup, yüklenicisine iadesi gerekir. Diğer anlatımla, 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimler, ne sözleşmede geçen fiyat farkı talebidir, ne de davacıdan alınacak sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde, devletin sağladığı bir ek katkıdır. Sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sağladığı bu katkıdan yararlanırken, bunun davalıya geçirilmesi yerinde değildir. " içtihadına yer verilmiştir.
İcra-inkar tazminatı ile ilgili olarak; Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas No: 2014/7674 ve Karar No: 2014/20655 sayılı kararında "2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.
Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir. Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir. İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır." görüşüne yer verilmiştir. Her ne kadar dosyamızda bilirkişi incelemesi yapılmış ise de davada talep edilen miktar ile çıkan miktarın tamamen aynı olması, uyuşmazlığın alacağın miktarı ile ilgili değil var olup olmadığı noktasında toplandığından incelemenin alacağın var olup olmadığı hususunda mahkememizce yaptırılmış olması, sebepleriyle alacağın likit olduğu kanaatine varılmıştır.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KABULÜ ile,
2-Davalının İstanbul... İcra müdürlüğünün... Esas sayılı takibe itirazının İPTALİNE, takibin kaldığı yerden asıl alacak ve faiz üzerinden DEVAMINA,
3-Kabul edilen alacağın (25.112,00 TL) %20'ı tutarında icra inkar tazminatı olan 5.022,40 TL takdirine, takdir olunan bu icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Alınması gereken 1.715,40-TL harçtan peşin alınan 303,30-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.412,10- TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
Davacının peşin olarak yatırdığı 303,30-TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 3.013.44-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacının yaptığı ilk masraf 43,25-TL, bilirkişi ücreti 1.400,00-TL, posta gideri 159,00-TL olmak üzere toplam 1.602,25-TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Tarafların HMK 120 madde gereğince yatırdıkları gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde talep halinde taraflara İADESİNE,
Dair; taraf vekilleri yüzüne karşı, kararın ...liğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
E-İMZALIDIR
Hakim ...
E-İMZALIDIR