T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2017/839
KARAR NO: 2018/808
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/09/2017
KARAR TARİHİ: 04/09/2018
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
AÇILAN DAVA VE İDDİA :
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı taraf arasında Mimarlık Hizmet Sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği davalı firmanın yeni açacağı ... Restoranın mimari işlerini yerine getireceğini taahhüt ettiğini, müvekkilinin sözleşmede belirlenen taahhütleri yerine getirmesi İşveren davalı firmanında imzalanan sözleşmenin 3.1 maddesinde belirtildiği ödemeleri ve sözleşmenin 3.2 maddesinde belirtilen tarihlerde ödemiş olması şartına bağlandığını, müvekkilinin işleri süresi içinde yerine getirdiğini ve belirlenen mimari proje bedeli 181.812,00 TL yine sözleşmenin 3.2 maddesinde işveren davalı tarafından ödeme yapılması gerektiğini davalı tarafın ödeme yapmadığını ve 26.000,00 TL müvekkiline borcu olduğunu, müvekkilinin karşı tarafa sunduğu teklif metnindeki işlerin tamamını inşaat işleri sayfası 12. Sırada yer alan dekor panjur pencere dışındaki hariç yerine getirdiğini, karşı tarafın mail ve whatsapp yoluyla memnuniyetinin dile getirdiğini, ve yapılmayan dekor panjur pencerenin bedelinin sözleşme bedelinden düşürüleceğinin davalı tarafa bildirildiğini, davalı tarafın eksik ödeme yaptığını yapmış olduğu ödemeleri de sözleşmede belirlenen tarihlerde ödemediğini yapılan iş bedeli olarak fatura kesip davalı yana gönderdiklerini faturaya rağmen davalı tarafın borcunu ödemekten imtina ettiğini kalan 26.000,00 TL borcu alabilmek için ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile borçlu aleyhinde icra takibine başlandığını davalı yanın borca itiraz ettiğini ve itiraz üzerine takibin durduğunu borçlunun itirazın iptali ile takibin devamını ve borçlunun haksız itiraz ettiğini bu yüzünden alacaklarının %20 den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA VE KARŞI TALEPLER:
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı vekili ile müvekkili arasında bir Mimarlık Hizmetleri Sözleşmesi imzalandığını sözleşmenin 3. Maddesinde işin bitiş tarihinin 30/06/2017 olmasına rağmen dava tarihi ile itibaren işin bitirilmediğini, davacı şirketin sözleşmeye uygun hareket etmesi gerekenli olan yükümlülükleri gerek fiilen gerek hukuken yerine getirmediğini sözleşmenin 5. Maddesini esaslarına uygun yerine getirmediğini, bir kısım montaj ve dekorasyon ve yarım kalan işin tamamlanmadığını ve tamamlatılması için ...Noterliğinin 31/07/2017 tarih ve ...yevmiye sayılı ihtarnamesi ile ihtar edildiğini eksik ve ayıplı işlerin düzeltilmesi ve sözleşme eklerinde belirtilen şekilde müvekkiline teslim edilmesi talep edilmiş aksi halde ilgili işlerin başka bir şirkete tamamlatılacağı ve ödenecek iş bedelinin davacı tarafa rücu edileceği taraflar arasında imzalanan sözleşme ve TBK uyarınca müvekkilinin sahip olduğu her türlü cezai şart ve tazminat hakkının kullanılacağının bildirildiği, bu nedenle sözleşme konusu iş yeri olan kafe'nin tamamen davacının kusurundan kaynaklı 10-12 günlük ciro kaybına uğradığını ve bu kayıp hesaplandığında müvekkili şirketin 40.000,00 TL civarı bir rakam ortaya çıktığını ve davacının tüm iddia ve taleplerinin gerçeği yansıtmadığını davanın reddi gerektiğini müvekkilinin davacı tarafa borcu bulunmadığını aksine davacının müvekkiline borcu bulunduğunu açılan haksız davanın reddine yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, MAHKEMECE VARILAN NİTELENDİRME VE SONUÇ:
Tarafların Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca hasrettikleri ve toplanmasına karar verilen tüm delilleri ön inceleme aşamasında toplanmıştır.
Ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmıştır.
Somut olayda hukuki ihtilaf taraflar arasındaki eser sözleşmesi uyarınca davacının edimini eksik veya ayıplı yapıp yapmadığı geç teslim sözkonusu olup olmadığı ve buna göre de talep edilen bakiye alacağın yerinde olup olmadığı noktasındadır.
İstanbul...İcra Müdürlüğü’nün... Esas sayılı takip dosyası dosyamız kapsamına sağlanmış ve incelenmesinde; alacaklının davacı, borçlunun davalı olduğu fmimarlık hizmet sözleşmesine a dayalı olarak genel haciz yolu usulüne göre takip yapıldığı, borçlu davalıya ödeme emrinin 15/09/2017 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu davalının da 18/09/2017 tarihinde itiraz ettiği, buna göre gerek itirazın ve gerekse davanın yasal süresinde olduğu anlaşılmıştır.( Dosya Yetkisizlikle Bakırköy İcra Müdürlüğünden istanbul İcra Müdürlüğüne gelmiştir)
Sözleşme kapsamında eksik/ ayıplı iş yapılıp yapılmadığının ,geç teslim sözkonusu olup olmadığının ve buna göre de davacının varsa alacak miktarının tespiti için mimar ve elektrik tesisatı konusunda uzman bilirkişi heyeti ile birlikte mahallinde keşfen inceleme yapılmış ve davalının tüm savunmaları yerinde tek tek incelenerek ve fotoğraflanarak ayrıntılı, denetime elverişli rapor alınmıştır.
Alınan rapora göre ;
Çini Seramik ve laminant yer kaplamalarının tamamen yapıldığı
Duvar tuğla kaplamalarının tamamlandığı
Alçı tavan uygulamasının tamemen yapıldığı
Tüm aydınlatma gereçlerinin mevcut olduğu
Masa sandalye eksiği bulunmadığı
Reklam yazı ve panolarının tamamlandığı
Dekorasyon amaçlı talep edilen tüm ayrıntıların tamamlandığı ve hali hazırda kullanımda olduğu
Isıtıcı ve klimaların bulunduğu
Ferforje olarak tanımlanan unsurların eksiksiz olarak bitirildiği görülmektedir.
Eksik/ ayıplı olarak yapılan işler ise
Elktirk kablolarında bazı yerlerin açıkta kablo olarak kaldığı ( halen de başka firmaya yaptırılmamıştır)
Merdiven basamaklarındaki boşluklar kapatılmamıştır. ( keşif anında da başka firmaya yaptırılmadığı aynı hali ile kaldığı görülmüştür)
Mutfak tezgahının köşesinde çatlak bir bölüm mevcuttur.
Bir adet karo taşında çatlak mevcuttur.
Sökülen klimanın yerine yeni klima asıldığında oluşan eski asma çivisi izleri kapatılmamıştır.
Bu eksik iş bedelinin KDV dahil 5.356,72 TL olduğu hesaplanmıştır.
Ödemeler ile ilgili gecikme nedeni ile sözleşmede kararlaştırıldığı üzere iş sahibinin işin gecikmesi nedeni ile tazminat vs. İsteyemeyeceği ve iş bitimine bu durumun doğrudan etki edeceği kararlaştırıldığından ve iş teslimi tutanakla yapılmayıp kabulünün de kesin olarak bir tarihe bağlanmadığından geç teslim hususu ispata muhtaç kalmıştır.
Toplam iş bedeli/ işe göre işin % 97 ve biraz fazlası oranında tamamlandığı da görülmektir.
Bu durumda eksik/ayıplı iş bedeli tenzil edilerek bakiye alacağın davacı yana ödenmesi gerekeceği hususunda kanaat oluşmuştur.
Eksik /ayıplı iş bedeli gecikme olup olmadığı gibi hususlar yargılamayı grektirmekle ortada likit bir alacaktan bahsedilemeyeceği için icra inkar tazminatına hükmedilmemiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın kısmen kabulüne davalı yanın İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 20.643,28 TL üzerinden takipten itibaren aynı zamanda ana alacak olan bu miktara yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazla ilişkin istemin reddine, eksik iş bedelleri bilirkişi raporları ile hesaplanmış olmakla bakiye alacak likit bulunmadığından icra inkar talebininde reddine,
2-Alınması gereken 1.410,14-TL nispi karar ve ilam harcından peşin alınan 312,67 TL kısmından mahsubu ile bakiye 1.097,47 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazineye GELİR KAYDINA,
3-Tarafların dava sonucundaki haklılık oranına ve harçtan davada kısmen de olsa haksız çıkan davalının sorumlu olması gerektiği prensibine göre yapılan oranlama uyarınca peşin harç ve başvuru harcı toplamı 355,92-TL, posta gideri ve ATVG araç ücreti 376,50 T, bilirkişi ücreti 900,00 TL ki toplam 1.632,42 TL'nin 1.296,09-TL kısmının davalıdan alınıp, davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacı yan davada kendini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.477,19 TL nispi ücreti vekaletin davalıdan alınıp, davacıya VERİLMESİNE,
5-Davalı yan davada kendini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinnin 13/2 maddesine göre hesaplanan 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınıp, davalıya VERİLMESİNE,
6-HMK 120.maddesi gereğince; davacı yanca yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya İADESİNE,
Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalı yanın yokluğunda HMK'nun 6723 sayılı Kanunla değişik 341/1 vd.maddeleri uyarınca; gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi
Katip ...
Hakim ...