T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/868 Esas
KARAR NO: 2019/173
DAVA: İtirazın İptali (Ödünç Verme Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/10/2017
KARAR TARİHİ: 04/03/2019
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A /
Davacı vekilinin dava dilekçesini özetle; borçlu hakkında ilamsız takip başlatıldığını ve ödeme emrinin 14.08.2017 tarihinde borçluya tebliğ edildiğini, itiraz nedeniyle takibin durduğunu, İstanbul ...İcra Müdürlüğü... E. Sayılı dosya ile takibe konu edilen 19.01.2011 tarihli alacağın temliki, Sulh, ibra ve feragat sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere 3.100 USD' lık borç borçlu tarafından da kabul edildiğini ve borcun yapılandırılarak 31 taksite bölündüğünü, ilk 6 taksitin ödendiğini, geriye kalan 2.500-USD tutarındaki taksitin 25 taksitin ödenmediğini, icra dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamını, haksız itiraz nedeniyle alacağın %20 az olmamak üzere borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
S A V U N M A /
Davalı şirkete usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip tutanağının tebliğ edildiği, ancak süresinde herhangi bir cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.
G E R E K Ç E /
Açılan davada uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan ... Kurumunda yer alan alacağın temlikine dair "Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat Sözleşmesi" adı altında imzalanan sözleşme gereği davacının icra takibine konu ettiği miktar doğrultusunda alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmış olduğu tespiti yapılmıştır.
Bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı ...' in davalı ... A.Ş.' den 2.500,00-USD asıl alacağı ile 692,89-USD işlemiş faiz toplamda 3.192,89-USD alacaklı olduğunu, alacağın takip tarihinden tahsiline işlemiş faizi ile birlikte o günkü Merkez bankası döviz bazındaki alış kuru uygulanmak suretiyle TL karşılığının tahsil edilebileceğini, asıl alacak tutarı baz alınarak 3095 sayıl ıkanunun 4.a maddesi kapsamında takip talebinin yabancı para üzerinden olması nedeniyle T.C. Merkez Bankası web sayfası "veri" sayfasındaki kamu bankalarınca 1 yıl vadeli yabancı para mevduatına ödenen en yüksek aylık değişen oranlar üzerinden faiz hesaplanıp istenebileceği takip tarihi 03.08.2017 tarihi itibariyle bu oranın %4,30 olduğunun tespit edildiğini, talep edilen faizin TL bazındaki işlemler için geçerli olduğunu, kısmi tahsilatlarda TBK md.100 göre hareket edebileceğini, itirazın iptali ve takibe kaldığı yerden devamı hususunda takdirin mahkemeye ait olduğunu, icra inkar tzaminatı yargılama gideri ve vekalet ücreti konusunda takdirin mahkemeye ait olduğunu belirtmiştir.
Dava dışı ...isimli şirketin tasfiye halinde olduğu ve bu sebeple davanın erken açıldığı, reddine karar verilmesine talep etmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin dava dışı şirket ile olan alacağın istenebilirliği bakımından bağımsız nitelikte bir sözleşme olması, dava dışı şirketin tasfiyesinin beklenmesine gerek olmadığı nedenleriyle bu savunmaya itibar edilmemiştir. Çünkü davamızda davalı tasfiye halinde şirket olmayıp, tasfiye halindeki şirkette yer alan alacak karşılığında belli miktarda bedel ödemeyi vaat eden ve sözleşminin tarafı olan davalı şirkettir. Zira mahkememiz dosyasına emsal teşkil edebilecek Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/17820, Karar No: 2016/6921 sayılı ilamında da "Mahkemece, yapılan yargılama toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı ile davalı... A.Ş. arasında kar ve zarara katılma ortaklığı ilişkisi olduğunu, davalı ...Kurumunun halen tasfiye halinde olduğu tasfiye sonuçlanıp kar ve zarar durumu belirginleşmeden davacının alacak talep etmesinin mümkün olmadığı takip tarihi itibariyle alacağının muaccel olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Davacının dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ...Kurumu yönünden temyiz itirazlarının reddine,
2- Davacı ile davalı ... A.Ş arasında düzenlenen alacağın temliki, sulh ibra ve taraflar sözleşmesi, başlıklı sözleşmenin 4. 5. Maddesinde” ödemelerden birinin gününde yapılmaması bakiye ödemeleri muaccel kılmaz, ancak ardışık 6 taksitin gününde ödenmesi halinde takip eden 6 aylık ödeme muacceliyet kesbedecektir ” hükmü geçmektedir. Davalının takip tarihinden önce 6'dan fazla taksit ödemesini de yapmadığı gözetilerek anılan bu madde çerçevesinde değerlendirme yapılıp varılacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş" şeklinde görüş ve içtihadı bulunmaktadır. Yani sözleşmenin tarafı olan ve alacağı temlik alan şirket ile tasfiye halinde olan ...bakımından ikili bir ayrıma gidilmiştir. ( Aynı yönde bkz; Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/7313, Karar No: 2017/1555 sayılı ilamı) Aynı zamanda davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşme bağımsız mahiyette olup, kendi başına hüküm ifade etmektedir, (Yargıtay 20. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/6250, Karar No: 2016/7857 sayılı ilamı)
Tüm dosya içeriği tarafların sözleşme ile yerine getirmeyi üstlendikleri edimler, ticari defterler üzerinde inceleme için bilirkişi incelemesi sonucu tanzim edilen bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğinde; davalının ticari defterlerini dosyaya ibraz etmemesine ev davacının da tacir olmamasına karşın davalı tarafça yapılmış bir ödeme varsa bunun ispat yükünün davalıya ait olması ancak davalı tarafça borçlu olmadıkları veya ödemelerin yapıldığına dair ispata elverişli herhangi bir delil dosyada bulunmaması (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/10403, Karar No: 2017/5735 sayılı kararı), 03.08.2017 takip tarihi itibariyle USD-TL kurunun 3,5292 TL olması nedenleriyle davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" ispat edildiği kanaatine varılarak davanın bilirkişi raporunda belirtildiği üzere kısmen kabulüne, işlemiş faiz olarak 692,89 USD üzerinden karar vermek gerekmiştir.
Alacak likit olup davalının takibe itirazı haksız bulunduğundan 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince davacı yararına icra-inkar tazminatına karar verilmiştir. İcra-inkar tazminatı ile ilgili olarak; Yargıtay 8. Hukuk Dairesi Esas No: 2014/7674 ve Karar No: 2014/20655 sayılı kararında "2004 sayılı İİK’nun 67. maddesinin 2. fıkrasında; “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötüniyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir” hükmüne yer verilmiştir.
Yargıtay Daire’leri ve Hukuk Genel Kurulu'nun kararlılık kazanmış uygulamasına göre; itirazın iptali davalarında İİK’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Borçlu, ne kadar borçlu olduğunu yada olmadığını her zaman kendi elinde olan delil ve bilgilerle bilme ve araştırma olanağına sahip olmayabilir. Borçlu, açıkça belli olmasa bile ne kadar borçlu olduğunu objektif kriterlere göre tespit edebiliyor veya edebilecek durumda yada tespit edebilmek için gerekli olan unsurlara ve bilgilere sahipse, alacak likit ve muayyen sayılır. Takibe konu alacağın yargılama faaliyetine ihtiyacı olup olmadığı takip talepnamesinde belirtilen rakamlarla, yargılama sonunda ortaya çıkan rakamların farklı ve takip talepnamesinden daha az olmasından da anlaşılabilir. İtirazın iptali davasına konu olan alacağın gerçek miktarının hesaplanması bilirkişi incelemesini gerektiriyorsa, takibe konu olan alacağın miktarı belli olmaktan çıkmıştır." görüşüne yer verilmiştir. Her ne kadar dosyamızda bilirkişi incelemesi yapılmış ise de davada talep edilen miktar ile çıkan miktarın asıl alacak bakımından aynı olması, uyuşmazlığın alacağın miktarı ile ilgili değil var olup olmadığı noktasında toplandığından incelemenin alacağın var olup olmadığı hususunda mahkememizce yaptırılmış olması, alacağın sözleşme ile kararlaştırılmış olması sebepleriyle alacağın likit olduğu kanaatine varılmıştır.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ ile,
2-Davalının İstanbul ... İcra müdürlüğünün... Esas sayılı takibe itirazının kısmen İPTALİNE, takibin kaldığı yerden asıl alacak 2.500 USD ve işlemiş faiz 692,89 USD üzerinden DEVAMINA, işlemiş faiz talebinin fazlaya ilişkin kısmı 611,43 USD bakımından yerinde olmayan davanın REDDİNE, ( Takip tarihi talep olunan USD kuru 3,5292 TL olup reddolunan döviz TL karşılığı 2.157,85 TL olmaktadır)
3-Kabul edilen alacağın (11.268,35 TL) %20'ı tutarında icra inkar tazminatı olan 2.253,67 TL takdirine, takdir olunan bu icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Alınması gereken 769,74-TL nisbi ilam harcından peşin alınan 229,29-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 540,45-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE İRAT KAYDINA,
Davacının ilk dava açılırken peşin olarak yatırdığı 229,29-TL harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5-Davacının yaptığı ilk masraf 36,00-TL, 600,00-TL bilirkişi ücreti, 135,55-TL posta gideri ücreti olmak üzere toplam 771,55-TL'nin red ve kabul oranına göre 647,55-TL 'nın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, karar tarihi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 2.725,00-TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
7-Davacının HMK 120 madde gereğince yatırdığı gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,
Dair; davacı vekili yüzüne karşı, davalı taraf yokluğunda, kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.
Katip ...
E-İMZALIDIR
Hakim ...
E-İMZALIDIR