T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/998 Esas
KARAR NO:2021/701
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:14/11/2017
.... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ... ESAS SAYILI
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN
DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:29/01/2018
KARAR TARİHİ: 12/10/2021
Taraflarca birbirlerine karşı açılan açılan İtirazın İptali davalarının (dava ve birleşen dava) mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
D A V A :
Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle: Müvekkili ile davalı arasında ... ili ... İlçesi ... mah. 3206 ada 7 parsel sayılı, ... cad, ... Sok. No:10 .../ ... adresinde bulunan taşınmaz üzerinde ofis-işyeri mahiyetindeki İnşaatın betonarme yapısı için ( kalıp, demir, beton, duvar, grobeton) işlerinin yapılması için 10.10.2016 tarihinde sözleşme imzalandığını ve müvekkilinin derhal işe başladığını, işi bitirdiğini, 5 adet hakedişini yaptığını onaylandığını, ancak 10.05.2017 tarihi 6 nolu hakkedişi olan 98.679,51 TL KDV dahil tanzim edildiğini ancak karşı tarafça onaylanmadığını, davalı borçlunun cari hesap dökümü istediğini ve verildiğini buna göre de 97.608,70 TL alacaklı göründüklerini, bu alacağın kısa zamanda ödeneceğinin söylendiğini, inşaatın tamamen bitirildiğini, yapı denetim firmasınca onaylarının tamamlandığını, iskan ruhsatının alındığını ve binanın kullanılmaya başlandığını, ancak cari hesap bakiyesi alacaklarının ödenmediğini, bunun üzerine 06.10.2017 tarihinde .... İcra müdürlüğü ... sayılı icra takibine başlandığını ancak davalının borca itiraz ettiğini, davalının itirazlarının yasal dayanaktan uzak olduğunu, işin bitirildiğini, hakkedişlerinin onaylandığını, yapı denetim firmasınca da denetlenip onaylandığını, hakkedişlerin hiç birinde eksik-hatalı imalat şeklinde bir itiraz bulunmadığını, işin geç bitilmesinin söz konusu olmadığını, zira işi tamamen davalının talimatı ve yönlendirmesi ile yaptıklarım, inşaatın ilerlemesine uygun olarak yaptıklarını, hiçbir hakkedişte gecikme veya cezai şart bulunmadığını, belirterek davalının 97.608,70 TL asıl alacak yönünden itirazının iptalini takibin devamını ve icra inkar tazminatı ile dava masraflarının ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmilini istemiştir.
S A V U N M A :
Davalı karşı davacı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle: Açılan davanın haksız ve mesnetsiz olup reddi gerektiğini, taraflar arasında 10.10.2016 tarihinde Betonarme Kalıp, Demir ve Beton İşleri Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, iş bu sözleşme uyarınca müvekkilinin İşveren, davacının ise işi yerine getirecek olan taşeron olduğunu, davacının sözleşme konusu işi gereği gibi yerine getirmediğini, sözleşmenin fiyat başlıklı 5. Maddesinde verilecek hizmet bedeli olarak m2 birim fiyatının 65 TL/m2 olduğunu, buna göre sözleşme bedelinin 453,635 TL + KDV , toplamda 535.289,30 TL olduğunu, ve bu bedelin 5 adet hakkedişle kendisine ödendiğini, davacının kötü niyetle 6 nolu hakkediş tanzim ettiğini ve 98.679,51 TL haksız yere talep ettiğini, kendisine fatura iadesi yatığını, davacının çalıştırdığı işçilerin SGK primlerini ödemediğini, müvekkilinin bunun için iskan alamadığını ve 56.824,44 TL SGK bedeli ödediğini, davacının işi tam ve eksiksiz olarak testim etmediğini, kabul tutanağı hazırlamadığını, ve imzalanmadığını, tekniğe uygun işçilik yapmadığını, kalıpların şakülünde olmadığını, körlemelerde şişme ve çatlaklar oluştuğunu, izolasyon problemleri ortaya çıktığını, zemin katta bulunan yolcu asansörü perdesinin projeye uygun yapılmadığından asansör montajının yapılamadığını, binanın otopark rampasındaki kotların yanlış olduğunu, bütün İşlerin %50 sini ağır kusurlu yaptığını, kalıp olarak eski playwood kullandığını, kapı üstleri lentolarım sözleşmede kararlaştırıldığı gibi yapmadığını, bunun fotoğraflarının bulunduğunu, yukarıda belirtilen imalat ve işçilik kusurların giderilmesi için başka taşeronlara fazladan 24.780,00 TL ödediğini, faturalarının ekte olduğunu, davacı taşeronun işi zamanında teslim etmediğini, 207 gün geç teslim ettiğini, sözleşmeye göre 31.12.2016 tarihinde işi tamamlamak zorunda olmasına rağmen son hakkedişini 10.05.2017 tarihinde kestiğini, sözleşmeye göre işin 20.01.2017 tarihinden sonra bitirilmesi durumunda günlük 500 TL cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırılmış olduğunu, 207 gün geç teslime eden davacının 103.500,00 TL gecikme cezasının olduğunu, bu eksiklikler nedeniyle davacıya yasal takip başlattıklarını, işçilik kusurlarının girilmesi, geç teslimden doğan cezai şart, taşeronun ödemekle yükümlü olduğu SGK primleri için .... kra müdürlüğü ... esas sayılı dosyası ile toplam 190.355,00 TL lik icra takibi başlattıklarını, Sonuç olarak da haksız ve mesnetsiz davanın reddini, haksız takip nedeni için %20 den az olmamak koşulu ile karşı taraf aleyhine icra tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini istemiştir.
BİRLEŞEN .... ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 20/03/2019 TARİH ... ESAS .../... KARAR SAYILI DOSYASINDA;
Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 10.10.2016 tarihinde, ... ili, ... İlçesi, ... (...) Mahallesi, 3206 ada, 7 parsel, ... Caddesi, ... Sok. No:10'da inşaat edilecek "Ofis ve İşyeri" inşaatına ilişkin "Betonarme Kalıp, Demir ve Beton İşleri Sözleşmesi" imzalandığını, işbu sözleşme uyarınca müvekkilinin "işveren" , davalı ise sözleşme konusu işi gereği gibi ve zamanında yerine getirmekle yükümlü olan Taşeron olduğunu, taşeron davalının sözleşmeye aykırı davranarak müvekkili şirketi zarara soktuğunu, zararın tahsili için ise müvekkili şirket tarafından davalı taşeron aleyhine .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı borçlunun, söz konusu takibe haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğini, alacaklı müvekkili tarafından huzurdaki işbu itirazın iptali davası açılma zarureti hasıl olduğunu, borçlu tarafından haksız ve mesnetsiz olarak yapılan itirazın iptali edilmesini, takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin, davalı Taşerona sözleşmeye aykırı davrandığı ve bu aykırılıkların davalı taşeronca giderilmesini ihtar eden 14.08.2017 tarihli ihtarname keşide edildiğini, davalı taşeron ihtarname ile belirtilen eksiklikleri gidermediğini, bunun üzerine müvekkili şirketçe takip başlatılma zorunluluğu hasıl olduğunu, davalı taşeron sözleşmenin 15. Maddesi gereğince çalıştırdığı işçilerin sigorta primlerine ödemek zorunda olduğunu, davalı taşeron işbu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, SGK primlerini ödemediğini, bu ödememenin yapılmaması nedeniyle iskan alınamamış olduğunu ve müvekkilinin 56.824,44-TL'lik SGK bedelini kendisinin ödemek zorunda kaldığını, davalı taşeronun işi ayıplı ve eksik teslim ettiğini, davalı taşeron sözleşmenin ekinde yer alan İSİG GENEL ŞARTNAMESİ'ne hiçbir şekilde uymadığını, 6.900 metrekarelik kaba inşaatın %50'sini ağır kusurlu olarak yaptığını, kusurların giderilmesi için davacı müvekkil başka Taşeronlar tutarak onlara fazladan 24.780,00-TL ücret ödemek zorunda kaldığını, davalı taşeron işi kusurlu olarak teslim ettiğini, üstüne müvekkili şirketi borçlu gibi gösterdiğini, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile takip başlatığını, söz konusu takipte borca ve ferilerine müvekkili şirketçe itiraz edildiğini, davalı tarafından .... Asliye Ticaret mahkemesinin 2017/998 Esas sayılı dosya ile itirazın iptali davası açıldığını, sözleşmenin 8. Maddesi gereğince işin 20.01.2017 tarihinden sonra bitirilmesi durumunda hergün için davalı taşeronun 500,00-TL cezai şart ödeyeceği kararlaştırıldığını, 207 gün geç teslim edilen iş nedeniyle davacı taşeronun 103.500,00-TL cezai şart tutarı ödemesi gerektiğini, 56.824,44 TL SGK bedeli, 24.780,00-TL diğer taşeronlara fazladan ödenmek zorunda kalınan tutar, 103.500,00-TL davalının işi geç teslim etmesi nedeniyle ödemesi gereken ceza şart olmak üzere toplam 185.104,44-TL müvekkili şirketin uğradığı zarar olduğunu, haklı davalarının kabulünü, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasındaki itirazın kaldırılmasını, takibin devamına karar verilmesini, haksız itiraz nedeniyle %20 den az olmamak ve sair haklarının saklı kalması kaydıyla karşı taraf aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama gideri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında münakit 10/10/2016 tarihli "Betonarme Kalıp, Demir ve Beton İşleri Sözleşmesi gereğince, müvekkili ... Tur. Nak. Ltd. Şti. (kısaca ...) "... İli, ... İlçesi, ... (...) Mah. , 3206 ada, 7 parsel sayılı, ... Mahallesi, ... Cad. , ... Sok. No:10 .../..." adresinde bulunan taşınmaz üzerinde ofis ve işyeri mahiyetindeki inşaatın betonarme yapısı için "kalıp, demir, beton, grobeton ve duvar örme " işlerini üstlendiğini, müvekkili Uzun İnşaatın çalışmalarına başladığını, 15/11/2016 tarihli 1. Hakediş raporu ile 123.127,53-TL + 22.162,96-TL KDV = 145.290,49-TL hakediş onaylandığını, 25.12.2016 tarihli 2.Hakediş Raporu ile 78.730,17-TL + 14.171,43-TL KDV = 92.901,60-TL hakediş onaylandığını, 24.12.2016 tarihli 3.Hakediş Raporu ile 74.052,30-TL + 13.329,41-TL KDV = 87.381,71-TL hakediş onaylandığını, 13.03.2017 tarihli 4.Hakediş Raporu ile 56.941,25-TL + 10.249,43-TL KDV = 67.190,07-TL hakediş onaylandığını, 18.04.2017 tarihli 5.Hakediş Raporu ile 104.662,50-TL + 18.839,25-TL KDV = 123.501,75-TL hakediş onaylandığını, 10.05.2017 tarihli 6.Hakediş Raporu ile iş tamamlanmış, 83.626,70-TL + 15.052,91-TL KDV = 98.679,51-TL hakediş tahakkuk ettiğini, karşı taraf kayıtlarına işlenmiş, ancak "kaşemiz yanımızda yok, bugün imza yetkilimiz müsait değil" gibi bahaneler ile onay imzası tamamlandığını, davacı firmadan ödeme ve cari hesap mutabakatı talep edildiğini, davacı firmanın, 13/06/2017 tarihli cari hesap dökümlerini vererek kendi cari hesaplarında da 97.608,70-TL alacaklı göründüklerini, bu alacağı kısa bir zamanda ödeneceği belirtildiğini, inşaatın tamamen bittiği yapı denetim firması onayları tamamlandığını, iskan ruhsatı alındığını, bina kullanıma başladığı, fakat tüm arama ve görüşmelere rağmen cari hesap bakiyesinin ödenmediğini, 10 Mayıs 2017 tarihinden itibaren 97.608,70-TL'nin ödenmemesi üzerine 06/10/2017 tarihinde .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile işbu alacağın tahsili zımnında takibe geçildiğini, ödeme emri gönderildiğini, davacı/borçlu firma borca itiraz ettiğini, itirazın iptali zımnında 14/11/2017 tarihinden .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı davası açıldığını, davacının işbu icra takibimizden ve itirazın iptali davalarından sonra 28/11/2017 tarihinde mesnetsiz iddialar ile müvekkili firma aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile huzurdaki davaya konu takibe başladığını, itirazlarının üzerine takibin durduğunu, davaların tarafları ve konular aynı olduğu, ilk açılmış olan .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, davacı iddialarının gerçekten uzak olduğu, mevcut kendi borcunu ödememek gayesine matuf olduğunu, ayıp iddiaları süresinde olmadığını, 15/11/2016-10/05/2017 tarihleri arasında işin tamamlandığını, hiçbir ayıp ihbarında bulunulmadığını, tüm hakedişlerin onaylandığını, Kasım 2016- Mayıs 2017 döneminde işin tamamlanıp teslim edilmesine ve hak edişlerin onaylanmasına rağmen, bu süreçte hiçbir ayıp ihbarında bulunmadığını, davacının 14 Ağustos 2017 tarihli ihtarnamesinde ileri sürdüğü afaki beyanların kabulü mümkün olmadığını, müvekkili Uzun İnşaatın üstlendiği beton dökme işlemleri yasa gereği Yapı Denetim Firması tarafından denetlendiğini ve onaylandığını, gecikmenin mevcut olmadığını, zaman geçmesi tamamen işverinin iş tesliminde gecikmesinden kaynaklandığını, davacının , müvekkilinin kaba inşaatın %50 sini ağır kusurlu yapıldığı ve kusurların giderilmesi için başka taşeronlara ödeme yapıldığı yönündeki iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın tarafları ve konusu aynı olan .... Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/998 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, haksız ve mesnetsiz davanın reddini, %20 kötüniyet tazminatı, masrafları ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İşbu dava dosyası .... Asliye Ticaret Mahkemesince mahkememiz dosyası ile birleştirilmiştir.
G E R E K Ç E :
Asıl dava; Cari hesap alacağı nedeniyle .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Birleşen dava; 25.08.2017 tarihli, 185.104,00 TL tutarlı asıl alacak açıklaması ile .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyası ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, dava konusu edilen icra dosyaları celp edilmiş, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Taraflar arasında "BETONARME KALIP, DEMİR VE BETON İŞLERİ SÖZLEŞMESİ" adı altında 10.10.2016 tarihinde bir sözleşmenin imzalandığı görülmüştür. Taraflar arasındaki sözleşme incelenmiştir.
Asıl davamızda dava konusu olan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Asıl dosyamız davacısı ... Tur. Nak. Ltd. Şti tarafından asıl dosyamız davalısı ... A.Ş.'ye karşı cari hesap alacağına istinaden 97.608,70 TL asıl alacak ve 2.767,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 100.376,81 TL üzerinden 06.10.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 11.10.2017 tarihinde tebliğ edildiği, 16.10.2017 tarihinde takibe itiraz ile takibin durdurulduğu ve bir yıllık yasal sürede iş bu asıl davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Birleşen davamızda dava konusu olan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; Birleşen dosyamız davacısı ... A.Ş tarafından birleşen dosyamız davalısı ... Tur. Nak. Ltd. Şti'ne karşı 25.08.2017 tarihli, 185.104,00 TL tutarlı asıl alacak açıklaması ile 185.104,00 TL asıl alacak ve 5.251,04 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 190.355,04 TL üzerinden 29.11.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin 04.12.2017 tarihinde tebliğ edildiği, 05.12.2017 tarihinde takibe itiraz ile takibin durdurulduğu ve bir yıllık yasal sürede iş bu asıl davanın açıldığı anlaşılmıştır.
22.10.2018 tarihli bilirkişi raporunda özetle;
Dosyada taraflar arasında imzalanmış olan bir sözleşme (Betonarme kalıp demir beton işleri sözleşmesi) bulunmakta olduğu, bu sözleşmenin, ... cad, ... Sok, No:10 .../ İstanbul adresinde bulunan taşınmaz üzerinde ofis-işyeri mahiyetindeki inşaatın betonarme yapısı için ( kalıp, demir, beton, duvar, grobeton) işlerinin yapılması için 10.10.2016 tarihinde imzalandığını,işin bitirilme süresinin 31.12.2016 olduğunu ve ayrıca 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse günlük 500 TL para cezası kesileceğinin, yapılacak binanın kaba inşaatı için m2 işçiliğin birim fiyatının 65 TL/m2 olduğunun, duvar örmenin 1400 m2 olduğunu bunu geçerse m2 bedelin 15 TL/m2 olacağı, kalıp metrajının 6979 m2 olduğunun, toplamda 453.635 TL bedelle yapılacağının, KDV ekleneceğinin, iş bitiminde geçici ve kesin kabulün yapılacağının, SGK den ilişiksizlik belgesi getirmesi halinde hesabının kesileceğinin, yapılan işlerin de 2 yıl taşeronun garantisi altında olduğunun belirtilmiş ve diğer maddelerde de işin yürütülmesi, feshi, iş güvenliği ve diğer teknik şartlar sıralanmış olduğunu;
Dosyada bulunan ve davalı tarafından sunulan Ödeme dekontunda davacı ... firması adına geçmiş döneme ilişkin 61.863,59 TL prim borcu bulunduğunu ve 13.04.2018 tarihinde tahsil edildiğinin görüldüğünü, Sözleşmenin 15 . maddesine göre taşeronun ( davacı) çalıştıracağı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğunu, buna göre davalının davacı adına bu işte ödediği SGK pirim borçlarının kesin hesabından düşüleceğini;
Dosyada duvarcı ustası için ve karot alma işleri için ödenen makbuzlar bulunmakta olduğunu, bu ödeme makbuzlarının incelenmiş olduğunu, ayrıca dosyada bulunan ve mezkur işe ait resimler de incelenmiş ve dökülen betonların, kolon, perde, döşeme betonlarında, segragasyon, ayrışma olduğu ve kalıp işçilik hataları olduğu, demirlerin açıkta gözüktüğü, betonun tam yerleştirilmediğinin görülmekte olduğunu, bunların düzeltilmesi için ödenen usta yevmiyeleri ile, asansör perdelerinin projesine uygun dökülmemesi sonucu karotla kesilerek kapı, pencere açılması işlerin yapıldığının anlaşılmakta olduğunu, bu işlerin yapılması için ödeme makbuzlarında ödeme yevmiyeleri toplamı 24.780,00 TL ödendiğinin anlaşıldığını, bu bedelin davacı Taşeronun hakkedişinden kesileceğini;
Dosyada mübrez ve 10.10.2016 tarihinde imzalanan kaba inşaat yapımı sözleşmesine göre işin bitim tarihi 3112.2016 olup olabilecek makul gecikmeler dikkate alınarak işin 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse gecikme her gün için 500 TL ceza kesileceğinin bağıtlanmış olduğunu; Bu işte taraflarca onaylı 5 nolu hakedişin tarihinin 18.04.2017 olduğunu, ihtilaflı son 6 nolu hakedişin tarihinin de 10.05.2017 olup bu hakkedişte 3. Kat kolon, perde ve kat döşemesi betonlarının dökülmüş olduğunu; Ayrıca işin bitim tarihinden sonra yapılan 4-5-6 nolu hakkedişlerde gecikme cezası kesintisinin olmadığını, oysa taraflarca onaylanmış ve ödenmiş 4 nolu hakkedişin 13.03.2017 tarihinde yapılmış olduğunu; Davalı işverenin gecikme cezası kesebilmesi için işin bitim tarihi olan 20.01.2017 tarihinde yüklenici taşeron firmaya yazılı uyarı ile " bu işte geciktiğini ve bu tarihten sonra cezalı olarak çalıştığını " bildirmesinin gerektiğini, dosyada bu yönde bir yazı, uyarı v.s., bulunmadığını ve bu tarihten sonra yapılan hakkedişlerde de gecikme cezasının uygulanmış olmasının gerektiğini, hakkedişlerin (4-5 nolu) itirazsız ve gecikme cezasız, onaylanmış ve ödenmiş olduğunu, mezkur işin geciktiği ve davacı da gecikmenin temel kazı işlerinin geç bitirildiği ve temel iksası için temel çukuruna enine gerilen gergi-iksa kirişi borunun uzun süre kaldırılmadığı, kaldırılmasının tehlike yaratılacağı, bodrum kat temel geri dolguları yapıldıktan sonra ancak kaldınlabildiği, bunun da kendisinden ve işinden kaynaklanmadığını, iksa borusunun kaldırılmasında sonra ancak diğer kat betonlarına devam edebildiklerini, ve parçalı kat beton dökebildiklerini belirtmekte olduğunu, davalı işveren ise 6 nolu hakedişin ödenmemesi ve icra takibine konu edildikten sonra yaptığı itirazlarında ve gecikme cezasından bahsetmiş ve 14.08.2017 tarihli ihtarnamesi ile karşı icra takibinde işin bitirilmesinin 207 gün geciktiği ve bunun için de günlük 500 TL den 103.500,00 TL gecikme cezası uygulandığını belirtmiş olduğunu, sonuç olarak mezkur işte gecikme yaşandığı, ancak bu gecikmenin taraflarca zımnen kabul edildiği, ve işi akışı sırasında itiraza konu edilmediğinin anlaşılmakta olduğunu, bu açıklamalar ışığında bu işte gecikme cezasının uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine varılmış olduğunu;
Bu iş kapsamında toplam 6 hakediş yapılmış olduğunu, 1-5 arası hakkedişlerin itirazsız onaylanıp ödenmiş, ancak 6 nolu hakedişe davalının itiraz etmekte olduğunu, itirazında sözleşme bedelinin 453.635 TL + KDV, toplamda 535.289,30 TL olduğunu ve bu bedelin 5 adet hakkedişle davacı taşeron firmaya ödendiğini belirtmiş olduğunu; Hak edişler üzerinde yapılan incelemede, her hakkedişten %10 teminat kesintisi uygulandığının görüldüğünü, yapılacak kesin hesapta teminatların iadesi amacı ile hak edişlerin KDV li hak ediş fatura bedelinin dikkate alınacağını, böylece kesilen teminatların iadesinin de sağlanmış olacağını; Ayrıca davalının itiraz ettiği 6 nolu hakkediş içeriğinde 3. Kat tabiiye betonu, kat kolon ve perdeleri, çatı parapetleri, çatı kule perdeleri, zemin kat komşu parsel perdesi, ve kapama körleme yevmiyeleri olduğunun görüldüğünü, buradan da anlaşılacağı üzere projenin 3 katı ve çatı katının kalıp, beton, demir, v.s.. işleri bu hak ediş kapsamında yapılmış olduğunu, dolayısıyla hak edişin içeriği itibarı ile geçerli olduğunu, ve yapılan imalatlara ait olduğunu;
Raporda yapılan detaylı açıklamalar ışığında davacının mezkur iş kapsamında yaptığı iş ve imalatlar sonucu toplam hakkediş bedelinin hesap edilmiş olduğunu, davacının davalıya ait ... cad, ... Sok, No:10 .../ İST adresinde bulunan taşınmaz üzerinde ofis-işyeri mahiyetindeki inşaatın betonarme yapısı için ( kalıp, demir, beton, duvar, grobeton) kaba İnşaat işlerinin yapılması için 10.10.2016 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında yaptığı iş ve imalatların toplam bedelinin KDV dahil 528.302,14 TL olarak belirlenmiş olduğunu, bu bedelden davalının yaptığı ödemelerin mahsup edilmesi halinde davacı alacağı/borcunun ortaya çıkacak olduğunu, davalı tarafından yapılan ödemeler toplamı 531.629,99 TL olup bunlar birbirinden mahsup edildiğinde 528.302,14 TL - 531.629,99 TL = - 3327,85 TL davacının borçlu olduğunu, yani davalının alacaklı konumda olduğu sonucuna varılmış olduğunu;
Mali yönden yapılan incelemede; Davacının İbraz edilen ticari defterlerinin kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş olduğunun, açılış ve kapanış tasdikleri yaptırıldığının ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olduğunun görülmüş olup, mevcut tespitlere göre davacının ibraz edilen ticari defterlerinin kendi lehine delil olarak değerlendirilmesinin sayın mahkemeye ait olduğunu; Davacının ibraz edilen ticari defterine göre davalının cari hesabının raporda belirtilmiş olduğunu, davacının ibraz ettiği ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle {takip tarihi 06.10.2017) davalıdan 97.608,70,-TL alacağı olduğunun tespit edildiğini; Davalının ibraz edilen ticari defterlerinin kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş olduğunun, açılış ve kapanış tasdikleri yaptırıldığının ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olduğunun görülmüş olup, mevcut tespitlere göre davalının ibraz edilen ticari defterlerinin kendi lehine delil olarak değerlendirilmesinin sayın mahkemeye ait olduğunu; Davalının ibraz edilen ticari defterine göre davacının cari hesabının raporda belirtilmiş olduğunu; Davalının ibraz ettiği ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle (takip tarihi 06.10.2017) davacıya 21.007,21.-TL borcu olduğunun tespit edilmiş olduğunu;
Tarafların ibraz edilen ticari defterlerinin karşılıklı olarak değerlendirilmesinde, davacının ibraz ettiği ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle ( takip tarihi 06.10.2017) davalıdan 97.608,70.-TL alacağı olduğunu, davalının ibraz ettiği ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle (takip tarihî 06,10,2017) davacıya 21.007,21-TL borçlu olduğunun tespit edilmiş olduğunu, ticari defterler arasındaki farkın 97.608,70-21,007,21 = 76.601,49.-TL olduğunu, farkın nedenlerinin ise, davalı tarafından davacı adına tanzim edilmiş olan 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73,929,51.-TL tutarlı faturanın davacı ticari defter kayıtlarında kaydının olmamasından, yine davalı tarafından ödemesi yapılan ancak davacı ticari defterlerinde yer almayan 2.672,00.-TL nin davalı tarafından davacı şirketin ortağı olan Sadık Altun adına yapıldığından kaynaklandığının tespit edildiğini, davalının 2,672,00.-TL ödeme tutarını neden davacı şırketi'ne yapmadığı ve ödemenin davacı şirketinin ortağının hesabına yapıldığının davalı tarafından ispata muhtaç olarak değerlendirilmiş olduğunu, 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73.929,51.-TL tutarlı fatura açıklamasında davacı tarafından davalı adına tanzim edilmiş 562764 nolu,562918 nolu,562772 nolu, 562774 nolu, 562793 nolu, 562794 nolu, 562795 nolu, 56296 nolu, 562797 nolu, 562798 nolu, faturalara karşılık iade faturası olarak düzenlediği görüldüğünü, ancak ilgili faturanın davacıya tebliği ve iade faturasında yer alan hizmetler ile mallara ilişkin iadeye ait herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmemiş olduğunu, diğer taraftan tarafların ibraz edilen ticari defterinde 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73.929,51.-TL tutarlı fatura ile 2,672,00.-TL ödeme tutarını haricinde diğer bilgi ve belgelerin tarafların ticari defter kayıtlarında yer aldığını, ibraz edilen faturalara ve ödemelere yasal süresi içinde herhangi bir itiraz gelmediğinin tespit edildiğini;
Davacının Alacak Talebinin Değerlendirilmesinde, davacı tarafından davalıya tanzim edilen ve davalı tarafından kabul edilen faturaların ve davalı tarafından yapılan ödemelerin raporda belirtilmiş olduğunu, Davacı alacağının toplam fatura tutarı olan 629.238,71 TL'den toplam ödeme olan 531.629,99 TL 'nin mahsubu ile 97.608,72,-TL olarak hesaplandığını;
Davacının talebinde cari hesabını delil ibraz ederek dava açtığının görülmekte olduğunu, davacı tarafından davalıya tanzim edilen hak ediş faturalarının toplam 607.588,82 TL olduğunu, hak ediş faturalarına istinaden ayrıca davacı tarafından davalıya tanzim edilen ve davalı tarafından kabul edilip yasal süresi içinde itiraz edilmeyen aynı zaman da dava konusu olan dört adet toplam 21.649,89 TL tutarlı mal satış faturasının olduğunun tespit edildiğini;
Davacı tarafından davalıya tanzim edilen ve davalı tarafından kabul edilen toplam fatura tutarının 629.238,71 TL olduğunu, bu tutardan davalı tarafından yapılan 531.629,99 TL toplam ödeme tutarının ve teknik bilirkişi tarafından açıklanan kusurlu imalat onarımlarına ilişkin tespit edilen 24.780,00 TL'nin düşülmesi ile kalan davacı alacağının 72.828,72 TL olacağını;
Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre davacı davalı işini yaptığı süre içinde çalıştırdığı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğunu, ibraz edilen bilgi ve belgelere göre davalı tarafın davacı adına 13.04.2018 tarihinde vakıflar bankası aracılığı ile geçmiş dönem prim borcu ödediğinin tespit edildiğini, davalının davacı adına ödediği prim tutarının 61.863,59.-TL olduğunu, davacı adına ödenen prim tutarını davacının davalıdan olan alacağından düşmek gerektiğini, hesaplanan davacı alacağı olan 72.828,72.-TL'den davacı adına davalı tarafından ödenen prim tutarı olan 61.863,59,-TL'den düşülmesiyle davacı alacağının 10.965,13.-TL olduğunu;
Şu halde davacının 06.10.2017 tarihinde .... İcra müdürlüğü ... sayılı icra takibine konu alacak tutamın 72.828,72.-TL olmakla birlikte, davacı adına davalı tarafından 13.04.2018 tarihinde ödenen prim tutarı olan 61.863,59.-TL tutarının takıp tarihinde önce veya takip tarihinden sonra davacı alacağından mahsup edilmesinin sayın mahkemenin takdirinde olduğunu;
Sonuç olarak raporun inceleme ve kesin hesap bölümünde ayrıntılarıyla belirtildiği üzere Sayın Mahkemenin verdiği görev çerçevesinde, davacının davalıya ait ... cad. ... Sok. No:10 Bağalar/ İST adresinde bulunan taşınmaz üzerinde ofis-işyeri mahiyetindeki inşaatın betonarme yapısı, kaba inşaat işlerinin yapılması için imzalanan sözleşme kapsamında;
Teknik İnceleme sonucunda; Davacının yaptığı iş ve imalatların toplam bedeli KDV dahil 528.302,14 TL olarak hesap edilmiş oldunu, davalı tarafından yapılan ödemeler toplamının 531.629,99 TL olup bunlar birbirinden mahsup edildiğinde 528.302,14 TL - 531.629,99 TL = - 3.327,85 TL davacının borçlu olduğunu, davalının alacaklı konumda olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını;
Mali İnceleme sonucunda da; Davacı tarafından davalıya tanzim edilen ve davalı tarafından kabul edilen toplam fatura tutarının 629.238,71-TL olduğunu, davalı tarafından davalıya yapılan ödemeler {nakit, çek vb) -531.629,99-TL ve bu tutardan kusurlu imalat onarımları - 24.780,00 -TL olup, davacı net alacağının 72.828,72 -TL olduğunu, ibraz edilen bilgi ve belgelere göre davalı tarafın davacı adına 13.04.2018 tarihinde vakıflar bankası aracılığı ile geçmiş dönem prim borcu ödediğinin tespit edildiğini, davalının davacı adına ödediği prim tutarının 61.863,59-TL olduğunu, davacı adına ödenen prim tutarının davacının davalıdan olan alacağından düşmek gerektiğini, hesaplanan davacı alacağı olan 72.828,72-TL'den davacı adına davalı tarafından ödenen prim tutarı olan 61.863,59-TL'den düşülmesiyle davacı alacağının 10.965,13-TL olduğunu, davacının 06.10.2017 tarihinde .... İcra müdürlüğü ... sayılı icra takibine konu alacak tutarının 72.828,72-TL olmakla birlikte, davacı adına davalı tarafından 13.04.2018 tarihinde ödenen prim tutarı olan 61.863,59-TL tutarın takip tarihinde önce veya takip tarihinden sonra davacı alacağından mahsup edilmesinin sayın mahkemenin takdirinde olduğu bildirilmiştir.
20.07.2020 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;
Taraflar arasında 10.10.2016 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında davacının yaptığı iş ve imalatların toplam bedelinin KDV dahil 528.302,14 TL olarak belirlenmiş olduğunu, davalının davacı adına yaptığı ödemelerin SGK kesintisi 61.863,59,-TL ve kusurlu imalat onarım bedeli 24.780,00 TL olmak üzere toplam 86.643,59 TL olduğunu ve bu miktarın davacı hak ediş alacağından kesilmiş olduğunu, davalı tarafından yapılan ödemeler toplamının 531.629,99 TL olup bunlar birbirinden mahsup edildiğinde 528.302,14 TL - 531.629,99 TL = - 3327,85 TL davacının borçlu olduğunu, yani davalının alacaklı konumda olduğu sonucuna varılmış olduğunu;
Asıl davada;
Teknik incelemede hak ediş ve yapılan imalat yönünden, davacı ... firmasının .... İcra müdürlüğü ... sayılı icra takip dosyası ile icra takibine başladığını ve bu takipte borç miktarının 100.376,51 TL (faiz ve masraflar hariç) belirtilmekte olup, yukarıda yapılan hesaba göre bu takibin yerinde olmadığı, tam tersine davacının borçlu olduğu görülmekle, asıl davada davacının davasını yerinde olmadığı ve tersine davalıya 3.327,85 TL borçlu olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olduğunu;
Mali inceleme de ise: Davacı tarafından kesilen faturalar üzerinden hesap yapılmış ve hesaplanan davacı alacağı 72.828,72.- TL- 61.863,59.-TL (davacı adına ödenen SGK Piri’m borcu) nun düşülmesi ile davacı alacağı 10.965,13.- TL olarak hesaplanmış olduğunu;
Birleşen dosyada;
Birleşen .... ATM'nin ... Esas sayılı dosyasının incelendiğini, bu dosyanın davacısının ... İnşaat firması olup, talebin .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın iptali olduğunu, bu takipte 185.104,00.- TL asıl alacak ve 5.251,04.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 190.355,04.-TL üzerinden takip talebinde bulunulduğunu, alacağın kaynağını da, işin geç teslim yapıldığı gerekçesi ile kesilen gecikme cezası 103.500,00 TL, ... için ödenen SGK bedeli 56.824,44 TL, diğer eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi bedeli için de 24.780,00 TL olmak üzere toplam 185.104,44 TL alacağın oluşturduğunu;
Kök raporda detaylı olarak açıklandığı üzere birleşen dosya davacısının taleplerinden, gecikme cezası 103.500,00 TL yönünden talebin yerinde olmadığına kanaat getirildiğini, diğer talepleri olan SGK prim ödemesi 56.824,44 TL, kusurlu imalatların giderilmesi bedeli için de 24.780,00 TL olmak üzere toplam 81.604,44 TL yönünden ise kök raporda açıklandığı üzere talebinin yerinde olduğunun değerlendirildiğini bildirmişlerdir.
01/08/2021 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;
Ek raporda, Esas Davada; Teknik incelemede hakkediş ve yapılan imalat yönünden, Davacı ... firması .... İcra müdürlüğü ... sayılı dosyası ile icra takibine başladığı ve bu takipte borç miktarının 100.376,51 TL (faiz ve masraflar hariç) belirtilmekte olup, yukarıda yapılan hesaba göre bu takibin yerinde olmadığı, tam tersine davacının borçlu olduğu görülmekle, asıl davada davacının davasını yerinde olmadığı ve tersine davalıya 3.327,85 TL borçlu olduğu sonuç ve kanaatine varılmış olduğunu, Mali inceleme de ise: Davacı tarafından kesilen faturalar üzerinden hesap yapılmış ve hesaplanan davacı alacağı 72.828,72.- TL-61.863,59.-TL (davacı adına ödenen SGK Piri’m borcu) nun düşülmesi ile davacı alacağının 10.965,13.- TL olarak hesaplanmış olduğunu;
Birleşen davada; Birleşen dava davacısının icra takibindeki taleplerinin asıl alacak miktarı 185.104,00 TL, işlenmiş faiz 5.251,04 ile toplam : 190.355,04 TL olmakla birlikte, yapılan teknik kesin hesapta SGK pirim ödemesi 56.824,44 TL ve kusurlu imalatların giderilme bedelleri 24.780,00 TL olmak üzere TOPLAM: 81.604,44 TL yönünden karşılık bulmuş olduğunu, Sonuç olarak birleşen dosyada icra takibine yapılan itirazın 103.500,00 TL kısmının kabulü ile kalan 81.604,44 TL olarak takibin devamının uygun olacağı şeklinde görüş verilmiş olduğunu;
Sonuç Olarak;
ESAS DAVA YÖNÜNDEN (2017/ 998 E)
Davacı tarafın, davalıdan alacağını tahsil edemediği gerekçesi ile .... İcra Müdürlüğünün ... dosya numarası ile 06.10.2017 tarihinde 97.608,70.-TL asıl alacak ve 2.767,81.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 100.376,51.-TL üzerinden davalı aleyhine takibe geçtiğini, davalının icra takibine itiraz ettiğini, bu itiraz üzerine davacının davalı aleyhine yaptığı takibin devamı için huzurdaki davayı açtığının tespit edilmiş olduğunu; Teknik incelemede hakkediş ve yapılan imalat yönünden; takibin yerinde olmadığı, tam tersine davacının borçlu olduğu görülmekle, asıl davada davacının davasını yerinde olmadığı ve tersine davalıya 3.327,85 TL borçlu olduğunu, sonuç mali incelemede ise, davacı tarafından kesilen faturalar üzerinden hesap yapılmış ve hesaplanan davacı alacağı 72.828,72.- TL-61.863,59.-TL (davacı adına ödenen SGK Pirim borcu) nun düşülmesi ile davacı alacağı 10.965,13.- TL olarak hesaplanmış olduğunu;
Öncelikle taraflar arasındaki ticari ilişkinin hem hakkediş ve yapılan imalat yönünden hemde ticari mal alımı satımı yönünde değerlendirmek gerektiğini, davacının davalıya hakkediş ve yapılan imalat yaptığı gibi aynı zamanda ticari mal satışı yaptığını, davalının da bu tutarları kabul ettiğinin görüldüğünü, davalının davacıya yapılan ödemelerde hangi borcu ödeyeceği yönünde bir belirlemesi olmadığından kural olarak davalının ödediği tutarlar eski borçtan yeni tarihli borca göre mahsup edildiğinin değerlendirilmiş olduğunu (TBK mad.102);
Davacının ticari defterinde davalından alacağının esasını oluşturan tutarların 13.06.2017 tarihli Gaz Beton satışına ilişkin 8.031,08 TL bedelli ve 13.06.2017 tarihli Muhtelif İnşaat Malzemesi satışına ilişkin 3.430,26 TL bedelli faturaların oluşturduğunu;
Şu halde davacının davalıdan 10.965,13.- TL alacak tutarının esasını yukarıdaki iki fatura tutarının oluşturmakta olduğunu, ancak taraflar arasında hakkediş ve yapılan imalat tutarlarının ödenmesi yönünde taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesinde belirleme yapılmışken ticari mallar yönünden böyle bir belirleme olmadığının görüdüğünü, şu halde davacının davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yaptığı takipten dolayı davalıdan 10.965,13.- TL alacağı olduğu, faiz talebinin ispata muhtaç olduğunun değerlendirildiğini;
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN ( 9 ATM ... E.)
Davacı taraf, davalıdan alacağı tahsil edemediği gerekçesi ile .... İcra Müdürlüğünün ... dosya numarası ile 29.11. 2017 tarihinde 185.104,00.- TL asıl alacak ve 5.251,04.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 190.355,04.-TL üzerinden davalı aleyhine takibe geçtiğini, davalının icra takibine itiraz ettiğini, bu itiraz üzerine davacının davalı aleyhine yaptığı takibin devamı için huzurdaki davayı açtığının tespit edilmiş olduğunu; Birleşen dava yönünden bu birleşen dava davacısının icra takibindeki taleplerinin, asıl alacak miktarı 185.104,00 TL, işlenmiş faiz 5.251,04 ile toplam : 190.355,04 TL olmakla birlikte, Yapılan teknik kesin hesapta SGK pirim ödemesi 56.824,44 TL ve kusurlu imalatların giderilme bedelleri 24.780,00 TL olmak üzere TOPLAM: 81.604,44.- TL yönünden karşılık bulmuş olduğunu, şu halde davacı tarafın davalıdan 81.604,44.- TL alacağı olduğunun açık olduğunu;
Davacı davalından olan alacakları için .... Noterliği 14.08.2017 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarname keşide etmiş olduğunu söz konusu ihtarnamede davalının 185.104,00.-TL borcu olduğunu ihtar etmiş olup, ödeme süresi konusunda herhangi bir belirleme yapılmamış olduğunu, faizinin taraflar arasında geçerli olarak değerlendirilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp davalının ayrıca ve usulen temerrüde düşürülmesinin de gerektiğini, Temerrütün, taraflarca tayin edilmiş açık ve belli bir vade tarihi yoksa alacaklının yöntemine uygun ihtarnamesi ile gerçekleşeceğini, aksi halde icra takip tarihinin veya dava tarihinin temerrüt tarihi olacağını, taraflar arasında borç veya alacakların ödenmesini hususunda tayin edilmiş bir gün taraflarına ibraz edilmemiş olduğunu, somut olayda davacının davalıyı takip tarihinden önce temerrüde düşürmediğinden temerrüt şartlarının oluşmamış olduğunu, şu halde davacının davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... dosya numarası yaptığı takipten dolayı davalıdan 81.604,44.- TL alacağı olduğunun ve fazlaya ilişkin talepler ile faiz talebinin ispata muhtaç olduğunun değerlendirilmiş olduğu bildirilmiştir.
İddia, savunma, dosya kapsamında toplanan deliller ve alınan bilirkişi heyeti kök ve ek raporlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda;
Dosyada taraflar arasında "Betonarme kalıp demir beton işleri sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin bulunduğu, bu sözleşmenin, ... cad, ... Sok, No:10 .../ ... adresinde bulunan taşınmaz üzerinde ofis-işyeri mahiyetindeki inşaatın betonarme yapısı için ( kalıp, demir, beton, duvar, grobeton) işlerinin yapılması için 10.10.2016 tarihinde imzalandığı, sözleşmede, ... A.Ş'nin işveren, ... Tur. Nak. Ltd. Şti'nin yüklenici, işin bitirilme süresinin 31.12.2016 olduğu ve ayrıca 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse günlük 500 TL para cezası kesileceğinin, yapılacak binanın kaba inşaatı için m2 işçiliğin birim fiyatının 65 TL/m2 olduğunun, duvar örmenin 1400 m2 olduğunu bunu geçerse m2 bedelin 15 TL/m2 olacağı, kalıp metrajının 6979 m2 olduğunun, toplamda 453.635 TL bedelle yapılacağının, KDV ekleneceğinin, iş bitiminde geçici ve kesin kabulün yapılacağının, SGK den ilişiksizlik belgesi getirmesi halinde hesabının kesileceğinin, yapılan işlerin de 2 yıl taşeronun garantisi altında olduğunun, taşeronun ( davacı) çalıştıracağı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğunun belirtilmiş olduğu ve diğer maddelerde de işin yürütülmesi, feshi, iş güvenliği ve diğer teknik şartlar sıralanmış olduğu anlaşılmıştır.
Taraflar arasında sözleşme ilişkisi ve bu kapsamda ticari ilişki olduğu sabittir.
Asıl davamızda dava konusu olan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında asıl dosyamız davacısı ... Tur. Nak. Ltd. Şti tarafından asıl dosyamız davalısı ... A.Ş.'ye karşı cari hesap alacağına istinaden 97.608,70 TL asıl alacak ve 2.767,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 100.376,81 TL üzerinden 06.10.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmıştır. Asıl davada asıl alacak yönünden itirazın iptali talep edilmiştir.
Birleşen davamızda dava konusu olan .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında ise Birleşen dosyamız davacısı ... A.Ş tarafından birleşen dosyamız davalısı ... Tur. Nak. Ltd. Şti'ne karşı 25.08.2017 tarihli, 185.104,00 TL tutarlı asıl alacak açıklaması ile 185.104,00 TL asıl alacak ve 5.251,04 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 190.355,04 TL üzerinden 29.11.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, dava dilekçesinde de asıl alacağın dayanağı alacak kalemleri, işin geç teslim yapıldığı gerekçesi ile kesilen gecikme cezası 103.500,00 TL, ... için ödenen SGK bedeli 56.824,44 TL, diğer eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi bedeli için de 24.780,00 TL olmak üzere açıklanmış, asıl alacak üzerinden harçlandırma yapılmak suretiyle itirazın iptali talep edilmiştir.
Dosya kapsamında toplanan deliller ve alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarının değerlendirilmesinde; Asıl dosyamızda davalı birleşen dosyada davacı ... A.Ş ( bundan sonra işveren olarak anılacaktır.) tarafından asıl dosyamızda davacı birleşen dosyada davalı ... Tur. Nak. Ltd. Şti. (bundan sonra taşeron olarak anılacaktır) adına geçmiş döneme ilişkin 61.863,59 TL SGK prim borcunun ödendiği, sözleşmenin 15 . maddesine göre taşeronun çalıştıracağı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğu, buna göre işverenin taşeron adına bu işte ödediği SGK pirim borçlarının kesin hesabından düşülmesi gerektiği;
Taşeronun eksik ve kusurlu imalatları sonucu işverenin toplam 24.780,00 TL ödemek zorunda kaldığı, bu bedelin Taşeronun hakkedişinden kesilmesi gerektiği;
Taraflar arasındaki sözleşmenin 8.maddesine göre, işin bitim tarihinin 31.12.2016 olup olabilecek makul gecikmeler dikkate alınarak işin 20.01.2017 tarihinde bitirilmezse gecikilen her gün için taşeronun hak edişinden 500 TL ceza kesileceğinin kararlaştırılmış olduğu, bu işte taraflarca onaylı 5 nolu hakedişin tarihinin 18.04.2017 olduğu, ihtilaflı son 6 nolu hakedişin tarihinin de 10.05.2017 olup bu hakkedişte 3. Kat kolon, perde ve kat döşemesi betonlarının dökülmüş olduğu, ayrıca işin bitim tarihinden sonra yapılan 4-5-6 nolu hakkedişlerde gecikme cezası kesintisinin olmadığı, oysa taraflarca onaylanmış ve ödenmiş 4 nolu hakkedişin 13.03.2017 tarihinde yapılmış olduğu, işverenin gecikme cezası kesebilmesi için işin bitim tarihi olan 20.01.2017 tarihinde yüklenici taşeron firmaya yazılı uyarı ile " bu işte geciktiğini ve bu tarihten sonra cezalı olarak çalıştığını " bildirmesinin gerektiği, dosyada bu yönde bir yazı, uyarı v.s., bulunmadığı ve bu tarihten sonra yapılan hakkedişlerde de gecikme cezasının uygulanmamış olduğu, hakkedişlerin (4-5 nolu) itirazsız ve gecikme cezasız, onaylanmış ve ödenmiş olduğu, işveren ise 6 nolu hakedişin ödenmemesi ve icra takibine konu edildikten sonra yaptığı itirazlarında ve gecikme cezasından bahsetmiş ve 14.08.2017 tarihli ihtarnamesi ile karşı icra takibinde işin bitirilmesinin 207 gün geciktiği ve bunun için de günlük 500 TL den 103.500,00 TL gecikme cezası uygulandığını belirtmiş olduğu, sonuç olarak mezkur işte gecikme yaşandığı, ancak bu gecikmenin taraflarca zımnen kabul edildiği, ve işi akışı sırasında itiraza konu edilmediği, TBK'nın 179/2 maddesine göre asıl borçla birlikte cezanın ifasının istenebilmesi için ifayı çekincesiz olarak kabul etmemiş olmasının gerektiği, bu açıklamalar ışığında bu işte gecikme cezasının uygulanamayacağı;
Bu iş kapsamında toplam 6 hakediş yapılmış olduğu, 1-5 arası hakkedişlerin itirazsız onaylanıp ödenmiş, ancak 6 nolu hakedişe işverenin itiraz ettiği, itirazında sözleşme bedelinin 453.635 TL + KDV, toplamda 535.289,30 TL olduğunu ve bu bedelin 5 adet hakkedişle taşeron firmaya ödendiğini belirtmiş olduğu, hak edişler üzerinde yapılan incelemede, her hakkedişten %10 teminat kesintisi uygulandığının görüldüğü, yapılacak kesin hesapta teminatların iadesi amacı ile hak edişlerin KDV li hak ediş fatura bedelinin dikkate alınması gerektiği, böylece kesilen teminatların iadesinin de sağlanmış olacağı, ayrıca davalının itiraz ettiği 6 nolu hakkediş içeriğinde 3. Kat tabiiye betonu, kat kolon ve perdeleri, çatı parapetleri, çatı kule perdeleri, zemin kat komşu parsel perdesi, ve kapama körleme yevmiyeleri olduğunun görüldüğünü, buradan da anlaşılacağı üzere projenin 3 katı ve çatı katının kalıp, beton, demir, v.s.. işleri bu hak ediş kapsamında yapılmış olduğu, dolayısıyla hak edişin içeriği itibarı ile geçerli olduğu ve yapılan imalatlara ait olduğu;
Sadece hak edişler üzerinden yapılan tespitlere göre,taşeronun işverene ait ... cad, ... Sok, No:10 .../ İST adresinde bulunan taşınmaz üzerinde ofis-işyeri mahiyetindeki inşaatın betonarme yapısı için ( kalıp, demir, beton, duvar, grobeton) kaba İnşaat işlerinin yapılması için 10.10.2016 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında yaptığı iş ve imalatların toplam bedelinin KDV dahil 528.302,14 TL olarak belirlenmiş olduğu, işveren tarafından yapılan ödemeler toplamı 531.629,99 TL olup bunlar birbirinden mahsup edildiğinde 528.302,14 TL - 531.629,99 TL = - 3327,85 TL taşeronun borçlu olduğu, yani işverenin alacaklı konumda olduğu;
Ancak sadece hak edişler üzerinden yapılan tespitlerin dava ve birleşen davadaki uyuşmazlığı çözmeyeceği, hak edişler üzerinden yapılan tespitlerin mali yönden SMMM bilirkişi tarafından yapılan tespitler ile bir bütün olarak değerlendirilmesinin gerekli olduğu;
Mali yönden yapılan tespitlere göre, tarafların ticari defterlerinin kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş olduğu, Taşeron firma ticari defter ve kayıtlarında, Taşeronun işverenden 97.608,70,-TL alacağı olduğu, İşverenin ticari defterlerine göre takip tarihi taşerona 21.007,21.-TL borcu olduğu, Ticari defterler arasındaki farkın 97.608,70-21,007,21 = 76.601,49.-TL olduğu, farkın nedenlerinin ise, İşveren tarafındantaşeron adına tanzim edilmiş olan 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73,929,51.-TL tutarlı faturanın taşeron ticari defter kayıtlarında kaydının olmamasından, yine işveren tarafından ödemesi yapılan ancak taşeron ticari defterlerinde yer almayan 2.672,00.-TL nin işveren tarafından taşeron şirketin ortağı olan ... adına yapıldığından kaynaklandığının tespit edildiği, işverenin 2,672,00.-TL ödeme tutarını dava konu iş nedeniyle taşeron firmaya yaptığı hususunun ispata muhtaç olduğu ve bu kapsamda ispatın olmadığı, 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73.929,51.-TL tutarlı fatura açıklamasında taşeron tarafından işveren adına tanzim edilmiş ... nolu,... nolu,... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu, ... nolu faturalara karşılık iade faturası olarak düzenlediğinin görüldüğü, ancak ilgili faturanın taşerona tebliği ve iade faturasında yer alan hizmetler ile mallara ilişkin iadeye ait herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmemiş olduğu, bu hususların ispatlanmadığı, diğer taraftan tarafların ibraz edilen ticari defterinde 27.07.2017 tarih ... nolu ve 73.929,51.-TL tutarlı fatura ile 2,672,00.-TL ödeme tutarını haricinde diğer bilgi ve belgelerin tarafların ticari defter kayıtlarında yer aldığı, ibraz edilen faturalara ve ödemelere yasal süresi içinde herhangi bir itiraz gelmediğinin tespit edildiği anlaşılmıştır.
Asıl Dava Dosyasına Konu Taşeronun Alacak Talebinin Değerlendirilmesinde;
Taşeron tarafından işverene tanzim edilen ve işveren tarafından kabul edilen faturaların ve işveren tarafından yapılan ödemelere göre, Taşeron alacağının toplam fatura tutarı olan 629.238,71 TL'den toplam ödeme olan 531.629,99 TL 'nin mahsubu ile 97.608,72,-TL olarak hesaplandığı, Taşeronun talebinde cari hesabını delil ibraz ederek dava açtığının görülmekte olduğu, Taşeron tarafından davalıya tanzim edilen hak ediş faturalarının toplam 607.588,82 TL olduğu, hak ediş faturalarına istinaden ayrıca taşeron tarafından işverene tanzim edilen ve işveren tarafından kabul edilip yasal süresi içinde itiraz edilmeyen dört adet toplam 21.649,89 TL tutarlı mal satış faturasının olduğu, taşeron tarafından işverene tanzim edilen ve işveren tarafından kabul edilen toplam fatura tutarının 629.238,71 TL olduğu, bu tutardan işveren tarafından yapılan 531.629,99 TL toplam ödeme tutarının ve teknik bilirkişi tarafından açıklanan kusurlu imalat onarımlarına ilişkin tespit edilen 24.780,00 TL'nin düşülmesi ile kalan taşeron alacağının 72.828,72 TL olacağı, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre taşeronun işverenin işini yaptığı süre içinde çalıştırdığı işçilerin SGK primlerini ödemekle yükümlü olduğu, ibraz edilen bilgi ve belgelere göre işveren tarafın taşeron adına 13.04.2018 tarihinde vakıflar bankası aracılığı ile geçmiş dönem prim borcu ödediğinin tespit edildiği, işverenin taşeron adına ödediği prim tutarının 61.863,59.-TL olduğu, taşeron adına ödenen prim tutarının taşeronun işverenden olan alacağından düşmek gerektiği, hesaplanan taşeron alacağı olan 72.828,72.-TL'den taşeron adına işveren tarafından ödenen prim tutarı olan 61.863,59,-TL'den düşülmesiyle taşeron alacağının 10.965,13.-TL olduğu, icra takibindeki işlemiş faize ilişkin dava açılmamış olduğu, bu nedenlerle asıl davada davacı olan taşeron ... Tur. Nak. Ltd. Şti.'nin asıl dosyada davalı olan işveren ... A.Ş aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile yaptığı takipten dolayı 10.965,13.- TL alacağı olduğu, fazlaya ilişkin asıl alacak talebinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Birleşen Dava Dosyasına Konu İşverenin Alacak talebinin Değerlendirilmesinde;
İşverenin taleplerinden, gecikme cezası 103.500,00 TL yönünden talebinin yukarıda açıklanan gerekçeler ile yerinde olmadığı, diğer talepleri olan SGK prim ödemesi 56.824,44 TL, kusurlu imalatların giderilmesi bedeli için de 24.780,00 TL olmak üzere toplam 81.604,44 TL yönünden ise talebinin yerinde olduğu, icra takibindeki işlemiş faize ilişkin dava açılmadığı, bu nedenler ile birleşen dosya davacısı olan işveren ... A.Ş'nin birleşen dosyada davalı olan taşeron ... Tur. Nak. Ltd. Şti aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... dosyası ile yaptığı takipten dolayı 81.604,44.- TL alacağı olduğu ve fazlaya ilişkin asıl alacak talebinin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm bu nedenler ile;
Asıl davada; Asıl Davanın Kısmen Kabulü ile; Davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 10.915,13 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren (taleple bağlı kalınarak) yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına, Fazlaya dair istemin reddine, ayrıca alacağın dayanağının temelde eser sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeye dayanması, alacağın varlığı ve miktarının yargılama gerektirmiş olması nedeniyle likit bir alacaktan bahsedilemeyeceğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, alacağın varlığı ve miktarının yargılama gerektirmiş olması nedeniyle likit bir alacaktan bahsedilemeyeceğinden ve davacı alacaklı tarafça kötü niyetli takip yapıldığı hususunda bir ispat bulunmadığı ve bu yönde mahkememizde bir kanaat oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Birleşen davada; Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dava dosyası yönünden, Davanın Kısmen Kabulü ile; Davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 81.604,44 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına, Fazlaya dair istemin reddine, ayrıca alacağın dayanağının temelde eser sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeye dayanması, alacağın varlığı ve miktarının yargılama gerektirmiş olması nedeniyle likit bir alacaktan bahsedilemeyeceğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine, alacağın varlığı ve miktarının yargılama gerektirmiş olması nedeniyle likit bir alacaktan bahsedilemeyeceğinden ve davacı alacaklı tarafça kötü niyetli takip yapıldığı hususunda bir ispat bulunmadığı ve bu yönde mahkememizde bir kanaat oluşmadığından davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-1)Asıl Davanın Kısmen Kabulü ile; Davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 10.915,13 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak suretiyle devamına,
2-Fazlaya dair istemin reddine,
3-Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine,
5-Alınması gereken 745,61 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.165,04 TL' den mahsubu ile fazladan yatırılan 419,43 TL karar ve ilam harcının kararın kesinleşmesinden sonra talebi halinde davacı yana iadesine, davacı tarafından peşinen karşılanan 745,61 TL' nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvurma harcı parası, 254,00 TL müzekkere ve davetiye posta masrafı, 1.600,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.885,40 yargılama masrafının davanın kabul ret oranı göz önünde bulundurularak hesaplanan 210,79 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlasının kendisi üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafça yapılan 1.200,00 TL yargılama masrafının ret kabul oranına göre hesaplanan 1.065,84 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, fazlasının kendisi üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın kabul edilen miktarı üzerinden hesaplanan 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
9-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın red edilen miktarı üzerinden hesaplanan 12.070,16 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
B-1)Birleşen .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dava dosyası yönünden, Davanın Kısmen Kabulü ile; Davalı borçlunun .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının 81.604,44 TL asıl alacak yönünden iptali ile, takibin bu asıl alacak miktarı üzerinden ve bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle devamına,
2-Fazlaya dair istemin reddine,
3-Davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Davalı yanın kötü niyet tazminat talebinin reddine,
5-Alınması gereken 5.574,40 TL karar ve ilam harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 3.161,13 TL' den mahsubu ile bakiye 2.413,27 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, davacı tarafından peşinen karşılanan 3.161,13 TL' nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 35,90 TL başvurma harcı parası, 90,00 TL müzekkere ve davetiye posta masrafı olmak üzere toplam 125,90 TL yargılama masrafının davanın kabul ret oranı göz önünde bulundurularak hesaplanan 55,51 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlasının kendisi üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın kabul edilen miktarı üzerinden hesaplanan 11.408,58 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
8-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'ne göre davanın red edilen miktarı üzerinden hesaplanan 13.782,50 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
C-Asıl ve birleşen davada taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran yana iadesine,
Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı gerekçeli kararın tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere her hangi bir Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde İSTİNAF kanun yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/10/2021
Katip ... Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır