T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2018/793 Esas
KARAR NO:2021/265
DAVA:İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:29/08/2018
KARAR TARİHİ:05/04/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların takip dayanağı faturaları ödemediği için aleyhlerine icra takibi yapıldığını, davalıların tahsili geciktirmek için haksız durdurduklarını itirazın soyut ve gerçek dışı olduğunu, şirket ortağı ve yöneticilerin TTK 553 ve devamı maddeleri gereği sorumluluğu bulunduğunu, davalılar ile müvekkili şirket arasındaki ilişkinin sözleşmeden kaynaklı olduğu ve para alacağının iadesi söz konusu olduğunu davacı müvekkili şirketin ikametgahı mahkemesinin davaya bakmakla yetkili olduğunu bu konuda Yargıtay Kararlarınında olduğunu, itirazdan sonra ki safahatta yapılan ödemeler de dikkate alınarak ve icra müdürlüğünce kapak hesabında dikkate alınmak üzere takibe haksız itirazın kaldırılmasını takibin devamını icra tazminatı masraf ve vekalet ücretinin davalıya tahmilini talep etmek zorunda olduklarını açıklanan sebeplerle davalının icra takibine ilişkin borca itirazının iptalini takibin taleplerindeki şartlarla devamını icra takibinde yazılı asıl ve feri alacaklarının davalı yandan tahsilini davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini tensiple birlikte alacaklarının temini temini için borçlunun taşınır taşınmaz malları ile 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine masraf ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalılara usulüne uygun olarak dava dilekçesi ve tensip tutanağının tebliğ edildiği, ancak süresinde herhangi bir cevap dilekçesi sunmadıkları anlaşılmıştır.
DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, cevabi yazı içerikleri, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.
Mahkememizde açılan dava öncelikle, görev, yetki, taraf sıfatı ve diğer dava şartları açısından incelenmiş ve mahkememizin görevli ve yetkili olduğu ve ayrıca diğer dava şartlarının da bulunduğu anlaşılmış olduğundan davanın esasına geçilmiştir.
Dosyamız mündericatında aslı yer alan, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı/alacaklının, davalı/borçlular hakkında, 2.956,07-TL asıl alacak, 3.638,73-TL Gecikmiş gün faizi ve 654,97-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam; 7.249,77-TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ve davalı/borçluların süresi içerisinde, borca ve tüm fer'ilere itiraz ederek takibi durduğu görülmüştür.
Dava, kaçak elektrik tahakkukuna ilişkin olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve %20 icra inkâr tazminatı istemine ilişkindir.
Bu bağlamda, dava konusu somut olaya ilişkin olarak, taraflarca sunulan deliller ile başka yerden getirtilmesi gereken tüm deliller toplanmış, gelen yazı cevapları dosyamız içerisine alınmış, ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmış ve ayrıca taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Bilirkişi Elektrik-Elektronik Mühendisi ... tarafından tanzim edilerek mahkememize sunulan 27/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "davalının kullandığı mahaldeki sayacın mühürsüz ve idareye kayıtsız olması sebebiyle kullanımın kaçak elektrik kullanımına girdiği yapılan hesaplamalar sonucu kaçak elektrik bedelinin 1.366,67 TL olduğu" şeklinde tespitler yapıldığı, bilirkişi raporuna yönelik beyan ve itirazların değerlendirilmesi amacıyla mahkememizin 18/11/2019 tarihli celsesinde ek rapor alınmasına karar verildiği, bilirkişi tarafından tanzim olunan ek raporun incelenmesinde özetle de; "kök bilirkişi raporunda yapılan hesaplarda ili yönetmeliğine göre çalışma saatinin %20 fazla alındığı ve kurulu güç olarak 3kW alındığı bulunan bedelin tarafımca yönetmeliğin yanlış yorumlanması sebebi ile 1,5 kat sayısı ile çarpılmadığı bu hususun sayın mahkemenizin takdirinde olduğu, davalının ... Esas sayılı dosyası sebebiyle ödediği 1.175,02 TL nin bulunan bedelden düşülmesi sonucu katsayı eklenmiş enerji bedelinin 874,985 TL olduğu" şeklinde tespitler yapılmıştır.
Bilirkişi tarafından tanzim olunan ek rapora yönelik itirazlar da değerlendirilmek suretiyle, mahkememizin 28/09/2020 tarihli celsesinde yeni bir bilirkişiden taraf iddia ve savunmaları ile davacı yanın önceki bilirkişi raporlarına olan itirazları da ayrı ayrı irdelenmek suretiyle rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi Elektrik Mühendisi ... tarafından 04/11/2020 tarihli rapor tanzim edilerek mahkememize ibraz edilmiş olup, iş bu raporun incelenmesinde özetle de; "Yapılan değerlendirme sonucu, yasal şekilde (kayıtlı ve mühürlü) tesis edilmiş sayaçtan geçirilmediğinden, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesi söz konusu olduğundan kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının açık olduğu,... Perakende Satış A.Ş.'nin kaçak tahakkuk hesabını, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine göre yaptığını, ancak bu yönetmeliğin, kaçak tahakkukunun yapıldığı tarihte henüz yayımlanmadığını (Yaklaşık 4,5 yıl sonra yayımlanmıştır), şayet bu yönetmeliğe göre kaçak tahakkuk yapılacağı değerlendirmesi gerektiği varsayıldığında, 2.956,07 TL değerin doğru hesaplandığının, yukarıdaki hesap detaylarından da anlaşıldığını, bu değer için yasal faiz değeri 06.10.2010 son ödeme tarihi olmak üzere 04.11.2020 tarihi baz alındığında % 9 yasal faiz oranına göre ve bu değere %18 faiz KDV'si eklendiğinde 8.117,34 TL'ye güncellendiğinin görüldüğünü, enerji akışı yasal şekilde tesis edilmeyen takılı mühürsüz ve kayıtsız sayaç üzerinden geçse dahi bu sayacın ne zaman takıldığı ve müdahale edilip edilmediğinin bilinmemesinden dolayı Dağıtım Şirketince ölçülen akım değeri üzerinden hesaplama yapılması o dönemde yürürlükteki Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğin 13. Maddesinin 5. Fıkrasına göre "Kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı dikkate alınarak hesaplanmalıdır." denildiğinden kaçak elektrik tespit tutanağındaki ortalama çekilen akım değeri (4,13 amper) baz alınarak anlık enerji tüketim miktarının 2,45 kW olarak hesaplandığını, kullanım süreleri de hesaba katıldığında toplam 211 gün olmak üzere ve günlük 8 saat üzerinden toplam 4135 kWh tüketim kaydedebileceğinin açık olduğunu, yukarıda detaylandırıldığı üzere 4135 kWh için aynı dönemin birim fiyatları kullanıldığında ve vergiler ile diğer parametreler buna dahil edildiğinde 1.932,71 TL olarak hesaplandığını (O zaman ki yürürlükteki yönetmeliğe göre ölçülen değere göre hesaplanan tutardır.), bu değer için yasal faiz değeri, 06.10.2010 son ödeme tarihi olmak üzere 04.11.2020 tarihi baz alındığında % 9 yasal faiz oranına göre ve bu değere %18 faiz KDV'si eklendiğinde, 5.302,56 TL'ye güncellendiğinin görüldüğü ve dava dosyasında da herhangi bir tahsilat makbuzuna veya dekontuna rastlanmadığı" şeklinde tespitler yapılmıştır.
Bilirkişi raporunun incelenmesinde, raporun hukuki yönleri ayrık olmak üzere yapılan tespitler bakımından ayrıntılı olduğu, bu haliyle de rapordaki Kaçak Tahakkuk hesabının düzenlendiği 09/2010 yılında yürürlükte bulunan Yönetmelik hükümlerine göre tespit edilen asıl alacak tutarı (1.932,71 TL) üzerinden yapılan tespitin hükme esas alınması gerektiği anlaşıldığından, asıl alacak miktarı olarak 1.932,71 TL'nin esas alınmasına, takip öncesi faiz ve buna bağlı KDV hesabına ilişkin olarak ise, bilirkişi tarafından faiz bitiş tarihi olarak, takip tarihi esas alınması gerekirken raporun tanzim edildiği tarih esas alınmış ise de, bu hususa ilişkin ayrıca ek rapor alınmasına gerek duyulmamış ve mahkememizce res'en, kaçak elektrik tüketim tahakkukuna ilişkin tutanağının tanzim edildiği tarih olan 06/10/2010 tarihinden, takip tarihi olan 21/12/2017 tarihine kadar ki faiz hesabı ve buna bağlı KDV hesaplanmış ve hüküm fıkrasına da bu şekilde geçilmiştir.
Ayrıca dava ve takip konusu alacağın likit ve muayyen olmadığı (Bknz. Yargıtay ...H.D. 07/03/2012 Tarih ev 2011/... Esas-2012/... Karar sayılı kararı) anlaşıldığından, davacı yanın icra-inkar tazminatı isteminin de reddine karar verilmiştir.
Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde de;
Mahkemizde açılan davanın, kaçak elektrik tahakkukuna ilişkin olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve %20 icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olduğu, bu bağlamda, dava konusu somut olaya ilişkin olarak, taraflarca sunulan deliller ile başka yerden getirtilmesi gereken tüm delillerin toplandığı, bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alındığı, alınan raporlardan 04/11/2020 tarihli raporun hukuki yönleri ayrık olmak üzere yapılan tespitler bakımından ayrıntılı olduğu, bu haliyle de rapordaki Kaçak Tahakkuk hesabının düzenlendiği 09/2010 yılında yürürlükte bulunan Yönetmelik hükümlerine göre tespit edilen asıl alacak tutarı üzerinden yapılan tespitin hükme esas alınmasına karar verildiği ve bu haliyle de asıl alacak miktarı olarak 1.932,71 TL'nin esas alınmasına, takip öncesi faiz ve buna bağlı KDV hesabına ilişkin olarak ise, bilirkişi tarafından faiz bitiş tarihi olarak, takip tarihi esas alınması gerekirken raporun tanzim edildiği tarih esas alınmış ise de, bu hususa ilişkin ayrıca ek rapor alınmasına gerek duyulmamış ve mahkememizce res'en, kaçak elektrik tüketim tahakkukuna ilişkin tutanağının tanzim edildiği tarih olan 06/10/2010 tarihinden, takip tarihi olan 21/12/2017 tarihine kadar ki faiz hesabı ve buna bağlı KDV hesaplanmak suretiyle 1.254,14 TL gecikmiş gün faizi ve 225,74 TL faizin KDV'si elde edilmiş ve tüm dosya kapsamına ilişkin olarak da takibin, 1.932,71 TL enerji bedeli, 1.254,14 TL gecikmiş gün faizi ve 225,74 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam: 3.411,60 TL yönünden devamına karar verilmiş ve ayrıca davacı yanca icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de, dava ve takip konusu alacağın likit ve muayyen olmadığı anlaşıldığından, davacı yanın icra-inkar tazminatı isteminin de reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Davanın KISMEN KABULÜ ile;
1-Davalı-Borçluların .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazlarının, 1.932,71 TL enerji bedeli, 1.254,14 TL gecikmiş gün faizi ve 225,74 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam: 3.411,60 TL yönünden İPTALİ ile takibin bu miktarlar üzerinden takip talebindeki şartlarla aynen DEVAMINA,
2-Alacak likit olmadığından davacı yanın icra inkar tazminatı isteminin REDDİNE,
3-Alınması gerekli 233,05-TL karar ve ilam harcından 123,81 -TL peşin harcın mahsubu ile geriye kalan 109,24 TL eksik harcın davalıdan alınarak HAZİYENE İRAD KAYDINA,
-Davacı tarafından yatıralan 123,81 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
4-Davacı tarafça başlangıçta yapılan 35,90-TL yargılama gideri ile yargılama aşamasında yapılan 1.200,00 TL bilirkişi ücreti dosya masrafı 292,70-TL olmak üzere toplam 1528,60-TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre hesaplanan 719,20-TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, geriye kalan kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
6-Davacı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/2 maddesine göre hesaplanan 3.411,60 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak, davacıya VERİLMESİNE,
7-Tarafların varsa, HMK 120. maddesi gereğince yatırdıkları gider avansından kalan miktarın karar kesinleştiğinde taraflara İADESİNE,
8-.... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının karar kesinleştiğinde İADESİNE,
9-HMK Yönetmeliğinin 58/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; davacı vekili ile davalı asilin yüzüne karşı, HMK 341/2. Maddesi gereği kabul ve reddedilen kısımlar yönünden miktar itibariyle KESİN olmak üzere karar verildi. 05/04/2021
Katip ...
Hakim ...