T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2019/479 Esas
KARAR NO:2021/847 Karar
DAVA:Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 06/11/2018
KARAR TARİHİ: 29/11/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Tazminat davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda dosya incelendi.
DAVA :
Davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu dava dilekçesini özetle; Müvekkili ... ile davalı ... ... A.Ş. İle sermaye piyasası araçları alım satımına aracılık işlemleri çerçeve sözleşmesi ve türev araçların alım satımına aracılık sözleşmesi imzaladığını ve işlem yapmaya başladığını, müvekkilinin 10/08/2018 tarihinde davalı şirkete gönderdiği 85.000 TL karşılığında USD satın alınmış olduğunu, müvekkilinin, 10/08/2018 tarihindeki iradesinin alım yönünde olduğunu göstermiş bulunduğunu, müvekkilinin davalı şirket ile yatırım işlemlerine başladığı tarihten itibaren yapılan işlem kayıtlarının celbi halinde müvekkilinin yatırım alışkanlıkları ile USD kurunda meydana gelen artışa bağlı olarak oluşan karın her saat başı teminata eklenerek yeniden alım yönünde işlem yapıldığını, 20 kat kaldıraçlı işlemler sonucu teminatın 20 katı tutarında alım yapıldığının anlaşılacağını, hal böyle iken Müvekkilinin 10/08/2018 tarihinde USD kurunda başlayan yüksek artışa bağlı olarak teminatının 20 katı tutarında USD alım emri vermesine rağmen bu talebi davalı şirket çalışanı tarafından "Merkez Bankasının müdahale ettiği", "alım emrinin yerine getirilemediğini AĞUSTOS vadeli sözleşmenin "tavan olduğu", "burdan bu vadeden alım yapılamadığı" gibi asılsız beyanlarla müvekkilinin iradesi sakatlandığını ve müvekkilinin alım emrini yerine getirmek yerine kendisini satışa yönlendirerek, yine daha sonra davalı şirket çalışanının beyanlarının aksine USD'nin 7,40 a kadar çıkması nedeniyle, mahrum kaldığı kâr ile birlikte toplamda yaklaşık 110.000.000 TL zarara girmesine sebep olduğunu, davalı şirket çalışanlarının müvekkili ile yapmış olduğu telefon görüşmelerinin yasal olarak "kayıt altında tutulması" zorunlu olduğunu, 10/08/2013 tarihli görüşme kayıtlarının davalı şirketten celbi halinde davalı şirket çalışanlarının hukuka aykırı müdahalesinin ve gerçeğe aykırı beyanlarının sonucu olarak müvekkilinin iradesinin sakatlanmış olduğu ve yine oluşan yaklaşık 110.000.000 TL zararın bu haksız fiil sonucu oluştuğunun kanıtlanacağını, 10.08.2018 tarihindeki telefon görüşmeleri yanında daha önceki 1 aylık telefon kayıtlarının celbi halinde, müvekkilinin müdahaleden önceki "yatırım alışkanlıklarının" da kanıtlanacağını, davalı şirket çalışanının hukuka aykırı haksız müdahalesi olmasa müvekkilinin 13/08/2018 tarihinde (Pazartesi günü) hesabının vergiler ve aracı kurum komisyonu düştükten sonra yaklaşık 110.000.000 TL (Yüz on milyon Türk Lirası) civarında olacağını, yapılacak bilirkişi incelemesi sonunda anlaşılacağını, davalı şirket çalışanlarının yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine açıkça aykırı olarak, müvekkilinin iradesini sakatlamaları nedeniyle müvekkilinin, 10/08/2018 tarihinde ve 13.08.2018 tarihinde yaklaşık 110.000,000 TL zarara uğratılmış olduğunu, oluşan zararın davalı şirket çalışanlarının hukuka aykırı müdahaleleri sonucu oluştuğunun açık olduğunu, müvekkilinin 10/08/2018 tarihinden önceki yaptığı VİOP işlemleri nazara alındığında "yatırım alışkanlıklarının" ortaya çıkacağını, 10/08/2018 tarihinde taraflar arasındaki telefon görüşmelerinin bilirkişi marifeti ile incelenmesi halinde davalı şirketin müvekkilinin ısrarlı "alım" taleplerine ve teminatına rağmen "alım emri"ni asılsız beyanlarla ve hukuka aykırı olarak yerine getirmediği gibi yine "Merkez bankasının müdahalede bulunduğu", "tavan olduğu" "alım emrinin yerine getirilmesinin durdurulduğu" gibi asılsız beyanlarla müvekkilinin iradesini sakatlayarak müvekkilini yanlış yönlendirmiş ve müvekkilinin portföyünde bulunan türev araçların satılmasını (SHORT'a dönülmesini) sağlayarak çok yüksek tutarlarda zararına sebep olduğunu, gerek mevcut portföydeki zararları, gerek se mahrum kalınan potansiyel kardan kayıplarının yargılama sırasında sunacakları deliller ve yapılacak bilirkişi İncelemesi sonucu kanıtlanacağını, davalı şirketin yapılan her işlemde komisyon aldığı da nazara alındığında, müvekkilinin uzun vadeli yatırımlarının davalı şirkete yeterli komisyon kazandırmadığı da nazara alınırsa, müvekkilinin iradesi sakatlanarak satışa yönlendirilmesinin davalı kuruma daha fazla komisyon kazandırmak amacına yönelik olduğunun kuvvetle muhtemel olduğunu, yasal mevzuat kapsamında aracı kurumların sorumluluklarının Sermaye Piyasası Kurulu Kanunu ve bu kanuna göre hazırlanmış tebliğler ile belirlenmiş olmasına ve aracı kurumların müşteriyi yanıltıcı açıklamalar yapmasının açıkça yasaklanmış olmasına rağmen müvekkilinin aracı kurum nezdinde yapmış olduğu döviz alım satım işine aracı kurum çalışanlarınca iradeyi sakatlayacak şekilde haksız müdahale edilmesi sonucu müvekkilinin kaldıraçlı satış işlemi ile zarara uğratılmış olduğunu, oluşan zarara, davalı şirket çalışanlarının hukuki düzenlemeye aykırı, haksız eylemlerinin sebep olduğunun açık olduğunu, davalı şirketin SPK mevzuatına aykırı olarak yaptığı yönlendirmeler ile müvekkilinin iradesini sakatlamak suretiyle zarara uğrattığından oluşan zararın tazmini için işbu davayı açmak gereği hâsıl olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydı ile Şimdilik 10.000 TL alacağın davalı şirketten hükmen tahsiline, oluşan zararın davalı şirket çalışanlarının haksız fiilî neticesinde oluştuğundan yargılama sonunda bilirkişi tarafından tespit edilecek ve hüküm altına alınacak olan alacaklarına haksız fiil tarihi olan 10.08.2018 tarihinden itibaren ticari faiz uygulanmasına, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; davacının beyanlarının haksız ve kötü niyetli olduğu, davacının müvekkili şirketi zarara uğratmış olan taraf olduğu, davacıya karşı ...l 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .../... E. sayılı dosyasından (fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak) 11.439.414,21.-TL. üzerinden açılmış olan itirazın iptali davasının derdest olduğu, davacının dava dilekçesinin ilk kısmında bir kısım mevzuat hükümlerini sıralayarak, müvekkili şirketin bu mevzuat hükümlerine aykırı davrandığını iddia ettiğini, davacının dayanak gösterdiği, "kaldıraçlı işlemlere dair" mevzuat hükümlerinin kaldıraçlı işlemlere uygulanabilecek hükümler olduğunu, davacının işlemlerinin kaldıraçlı işlemler olmadığından, bu hükümlerin iş bu davada uygulanabilirliğinin bulunmadığını, hal böyle olunca, davacının yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde müşterilere işlem yaptırılamaz yasa hükmünün burada uygulanabilirliği veya tartışılabilirliğinin dahi bulunmadığını, bir başka açıdan ise mevzuat hükümlerinin ardı ardına sıralanarak genel bir şekilde Davacının işlemlerinin yasaya aykırı olduğunun iddia etmesinin soyut beyanlar ve iddialar olduğunu, davacının müvekkili şirkete karşı somutlaştırarak, varlığını iddia ettiği tek haksız fiilin, dava dilekçesinin 5. sayfasının 3. Paragrafı ile, yine dava dilekçesinin 5. sayfasında 3 no.lu paragrafla başlayıp 6. sayfanın ilk paragrafında devam eden iddiası olduğunu, davanın da sadece bu iddia kapsamında görülmesinin zorunlu hale geldiğini, davacının dava konusu kapsamındaki tek somut iddiasının 5. ve 6. sayfada aynen; “Müvekkilim 10/8/2018 tarihinde USD kurunda başlayan yüksek artışa bağlı olarak teminatının 20 katı tutarında USD alım emri vermesine rağmen, bu talebi Davacı şirket çalışanı tarafından “Merkez Bankasının müdahale ettiği", “alım emrinin yerine getirilmediği”, 31 Ağustos vadeli sözleşmenin “tavan olduğu”, buradan bu vadeden alım yapılamadığı" gibi asılsız beyanlarla müvekkilimin iradesi sakatlanmış ve müvekkilimin alım emrini yerin getirmek yerine kendisini satışa yönlendirerek, yine daha sonra Davacı şirkel çalışanlarının beyanının aksine USD’niıı 7,40a kadar çıkması nedeniyle, mahrum kaldığı kar ile birlikte toplamda yaklaşık 110.000.000.-TL. zarara girmesine sebep olmuştur." şeklinde olduğunu, bu iddiasının doğru olmadığı, somut belgeler ve davacının da delil olarak dayandığı ses kayıtlarının çözümü ile ispatlanmakta olduğunu, davacının, müvekkili şirket nezdinde vadeli işlem ve opsiyon piyasasında yatırım yapmak amacıyla, 16,07.2018 tarihinde Sermaye Piyasası Araçları Alım Satım Aracılığı Çerçeve Sözleşmesi (Genel Hükümler, Özel Hükümler - Türev Araçlar Alım Satım İşlem Aracılık Sözleşmesi) Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri Genel Risk Bildirim Formu, Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasına İlişkin Risk ve Fiyat Bilgilendirme Formu, Borsa İstanbul Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası (VİOP) İşlemleri Teminat Yatırma ve Teminat Çekme Talimatları imzaladığını, davacı ile müvekkili şirket arasında 16/07/2018 tarihinde Yatırım Danışmanlığı Formu ve Yatırım Danışmanlığı Sözleşmesi de imzalandığını, fakat davacının anılan sözleşme kapsamında veya sözleşme dışında yatırım danışmanlığı hizmet alımı talebi olmadığı gibi bu kapsamda bir hizmet verilmediğini, süreç boyunca tüm kararlarını büyük bir ustalıkla bilinçle ve tecrübe ile adeta bir profesyonel yatırımcı gibi kendisinin verdiğini, davacının imzaladığı sözleşmeler ve özellikle risk bildirim formlarında, yatırım kuruluşunun aktaracağı bilgilerin ve yapılacak tavsiyelerin eksik ve doğrulamaya muhtaç olabileceği, teknik ve temel analizlerin kişiden kişiye farklılık arz edebileceği, öngörülerin kesin olarak gerçekleşmeme olasılığının bulunduğu, yabancı para cinsinden yapılan işlemlerde sayılan risklere ek olarak, kur riskinin olduğunu, alım satım işlemlerinin zamanında gerçekleşemeyebileceğini, türev araçlarda, aracı kuruluşa yatırılan teminatın tümünün kavbedilebileceği gibi, kayıpların toplam teminatı dahi aşabileceği, yatırım kuruluşu vasıtasıyla piyasaya iletilmesi istenilen emrin gerçekleşmeme ihtimalinin dikkate alınması gerektiğini, borsa tarafından hesap ve firma bazında belirlenen pozisyon limitine ulaşıldığı takdirde pozisyonunuzu kapatmak, vereceği emirlerin piyasada gerçekleşemeyebileceği vs. bir cok risk bildirimi yapılmış ve davacının da yazılı okudum anladım ve bir nüshasını teslim aldım yazılı beyanı ile imzasına teslim edildiğini, davacının, VİOP işlemlerine 18.07.2018 tarihinde başlamış olduğunu, tüm işlemlerini bizatihi kendi kesin karar ve talimatları ile USD/TRY Ağustos 2018 vade kontratında gerçekleştirdiğini, davacıya müvekkili nezdinde online olarak 16.07.2018 tarihinde uygunluk ve yerindelik testleri yapılmış olduğunu, test sonuçlarının E (Çok Yüksek) çıktığını ve VİOP işlemi yapmaya uygun bulunduğunu, davacının yaklaşık 200 kontrat (teminat büyüklüğü yaklaşık 50 Bin TL.) ile işlemlere başladığını, devamında ortalama 500 kontrat pozisyon büyüklüğü ile işlemlerini sürdürdüğünü ve 09.08.2018 gün sonunda 3.709 kontrat uzun (long) pozisyon taşıdığının görüldüğünü, tüm işlemlerini kendi tek yanlı kararları ve talimatları ile hiç bir tavsiye dahi almadan yürüten davacının, 10.08.2016 Cuma sabahına 3709 adet long pozisyonuyla başladığını, davacının 10:00-11:24 zaman dilimi arasında nette 10.686 adet long işlemi daha gerçekleştirerek 11:24 itibariyle 14.395 adet long pozisyonuna ulaştığını, davacının yine kendi verdiği karar ile saat 14:01’de doların düşeceği beklentisiyle pozisyon yönünü uzun (long)'dan kısaya (short)a çevirmek istediğini, davacının elinde bulunan 14.395 adet long kontratının 2.659.842.-TL. kara ulaşacak bir şekilde kapandığını, bu anda işlemlere son vermiş olsa idi bu miktarda kara geçecek olan Davacının, 2.659.842.-TL Karı beğenmediğini ve işlemlere devam etmeyi kendisinin seçtiğini, sonrasında saat 15:00 itibariyle 14.000 adet kısa (short) pozisyona ulaştığını, 2018 yılı Ağustos ayı içerisinde tüm ülkede sürpriz bir şekilde ABD Dolar kurundaki olağanüstü artış nedeniyle, USD/TRY kurunun yukarı hareketine devam etmesi sonucu Davacının tüm teminatının eridiğini ve gün sonunda 1,593.598.-TL. (BirmilyonbeşyüzdoksanüçbinbeşyüzdoksansekizTL) eksi bakiyeye geçtiğini, 10 Ağustos 2018 Cuma günü Davacı ile de görüşüldüğünü, doların düşmesi yönünde kesin bir inancı olan davacının, teminat tamamlama çağrısı (Margin call’unu) kapamak için verilen süre de dolmadığından, daha önemlisi açıkça pozisyonunu kapatmak istemediğini belirtmesi nedeniyle, mevcut pozisyonunun kapanmadığını, ... kuralları gereği ... tarafından 10 Ağustos 2018 Cuma günü, gün sonunda belirlenen kar/zarar hesabına istinaden oluşmuş eksi bakiyeler için, T+1 (10 Ağustos Cuma gününü müteakip iş günü 13 Ağustos 2018 Pazartesi günü olduğundan) Pazartesi saat 14:30‘a kadar süre verilerek Davacıya "margin call/teminat tamamlama çağrısı yapıldığını, davacının teminat getirmesi ya da pozisyon kapatması için verilen sürenin beklendiğini, ancak davacı teminat da getirmediğinden pozisyonlarının, 13 Ağustos 2018 Pazartesi günü ortalama 7,10 gibi yüksek bir uzlaşma fiyatı üzerinden kapandığını, dolayısıyla 10 Ağustos Cuma akşamı itibarı ile bakiye teminat (-) eksi 1.593.598.-TL. iken, Davacının pozisyonlarını taşımak konusunda ısrar etmesi ve piyasanın kapalı olduğu hafta sonunda da piyasa koşullarının aynen olağanüstü şekilde ve ters yönde devam etmesi nedeniyle, pozisyonu kapandığında, Davacının Cuma günü (-) eksi 1.593,598.-TL, olan teminat bakiyesi. Pazartesi (-) eksi 11.310.754,38.-TL.’ye ulaştığını, davacının ...'a olan toplam 11.310.754,38-TL. tutarındaki takas yükümlülüğünü karşılamaması sonucu, Takas kuralları/düzenlemeleri uyarınca, bu bedelin davalı müvekkili ... A.Ş. tarafından karşılandığını, müvekkil şirketin, Davacıdan alacaklı hale geldiğini, davacının sürekli olarak “yatırım alışkanlıkları" nın tespiti ifadesini kullanarak bir çıkış yolu aramakta ise de, çok riskli oln bu piyasada yatırımcıların anlık kararları sürekli ve anlık olarak değişebilmekte olduğunu, bu nedenle bir yatırımcının daha önceki kararlarının yönü sonraki hareketinin bir müdahale ile değişebileceğinin göstergesi olamayacağını, davacının, zararının doğmasına neden olduğunu kabul ettiği “birdenbire satış pozisyonuna geçmesi" olgusunun, müvekkili şirket müşteri temsilcisi tarafından aranarak, 2018 Ağustos vadeli USD/TRY kontratlarda daha fazla artmasının mümkün olmadığının’ söylenmesine dayandırmakta ve bu kararını, iradesinin müşteri temsilcisi tarafından sakatlandığı iddiasında bulunmakta olduğunu, davacının bu iddialarının kesinlikle gerçeği yansıtmadığını, davacı ile yapılan tüm telefon görüşmelerinin kayıt altında olduğunu, Davacıya, iradesine etki edecek sekilde/kararını ters yönde değiştirecek şekilde hiçbir beyan veva taahhüt verilmediğini, davacının müşteri temsilcisini dinleyen bir yatırımcı olmadığını, davacının o tarihteki konuşmaları dinlendiğinde, önceden süregeldiği gibi ve dilekçesinde de kabul ettiği gibi, İstikrarlı bir şekilde alım pozisyonunda kaldığı, tüm talimatları büyük bir kararlılıkla kendisinin verdiği çok yüksek kâr miktarına ulaşmasına rağmen, bu kararından vazgeçmediği ve pozisyonu kapatıp kârını almak yerine daha da arttırmayı seçtiğinin görüldüğünü, konuşmalara göre; davacının tüm işlemlerini yönlendirme olmadan bizatihi kendisinin yönettiği ve bunun kendisinin de kabulünde olduğunun açık olduğunu, davacının Cuma günkü (10.08/2018 tarihli) konuşmalarından da çok açık ve net şekilde anlaşıldığı üzere, pozisyonunu kapatmamakta ısrarcı olduğu, hala doların düşmesi yönünde bir beklentisi olduğu ve teminat tamamlaması için bir iş günü sonrası olan Pazartesi günü saat 14:30'a kadar süresi olduğunu bildiğini, bu zamana kadar teminat getireceğini söylediğini ve pozisyonunu ısrarla kapatmadığının görüldüğünü, davacının bu karan sonrasında, 10 Ağustos Cuma akşamı itibarı ile bakiye teminat (-) eksi 1.593.598,-TL. İken, davacının pozisyonlarını taşımak konusunda ısrar etmesi ve piyasanın kapalı olduğu hafta sonunda da piyasa koşullarının aynen olağanüstü şekilde ve ters yönde devam etmesi nedeniyle, pozisyonu kapandığında. Davacının Cuma günü (-) eksi 1.593.598.-TL. olan teminat bakiyesi, Pazartesi (-) eksi 11.310.754,38.-TL.'ye ulaştığını, davacının ...’a olan toplam 11.310.754,38-TL. tutarındaki takas yükümlülüğünü karşılamaması sonucu, Takas kuralları/düzenlemeleri uyarınca, bu bedelin davacı müvekkili ... A.Ş. tarafından karşılandığını ve müvekkili şirketin, davacıdan alacaklı hale geldiğini, konuşmaların hiçbir yerinde, davacıya yönlendirme, ikna etme veya fiyatın tavan olmasından dolayı daha yukarı gitmeyeceği gibi, dava dilekçesindeki iddiaları gibi bir tavsiye veya yaklaşımda bulunulmadığını, davacının vereceği izahata göre fazlaya ilişkin her türlü beyan ve savunma hakları saklı kalmak kaydıyla, davanın reddini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine karar verilmesini savunmuştur.
BAM KALDIRMA KARARI ÖNCESİ YAPILAN YARGILAMADA;
Mahkememizin, ... Esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucu; "...Her ne kadar davacı taraf davalı ... ... A.Ş. tüzel kişiliğini hasım göstermek suretiyle söz konusu davayı açmış ise de aralarında davaya konu edilen uyuşmazlığın mutlak ticari dava sayılan davalardan olmaması, uyuşmazlığın Sermaye Piyasası Araçları Alım Satımına Aracılık İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Sözleşmesine dayanıyor olması, bu sözleşmenin de mutlak ticari dava türlerine takaddum etmemesi, nisbi ticari dava bakımından işin davalı tacir için ticari işletmesiyle ilgili olması yeterli olmayıp her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olması gerekliliği davacının ise tacir olmaması sebebiyle mahkememiz görevli olmadığından ve hukuki ilişkiye nazaran tüketici mahkemesi görevli olduğundan HMK'nun 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca davacı vekilince görev kamu düzenine ilişkin olup bu husus bilinmesi gerekirken yanlış yargı merciinde açılan davanın görev yönünden usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.
H Ü K Ü M / Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraflar arasındaki ilişki tüketici işlemi kapsamında olup, mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığı bulunduğundan, HMK'nun 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın görev yönünden usulden REDDİNE,
2-Karar kesinleştiğinde HMK madde 20 uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren iki hafta içerisinde taraflarca talep edilmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili İSTANBUL TÜKETİCİ MAHKEMESİ’ne GÖNDERİLMESİNE ..."şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.
İSTİNAF İLAMI:
Mahkememizce, yukarıda belirtildiği şekilde verilen ... Esas-2018/1082 Karar sayılı kararın, davacı ve davalı yanca İstinaf edilmesi üzerine kararı inceleyen İstanbul BAM 13. H.D. Tarafından, 2019/463 Esas-2019/835 Karar sayılı kaldırma kararı ile; "... Somut olayda, HGK 2017/11-22 Esas - 2018/1102 Karar sayılı ilamı esas alındığında, davanın türev araçları alım-satımı yapabilmek için mevzuata göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki şirketle imzalanan Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklandığı, taraflar arasında sözleşmesinde davacının tüketici konumunun bulunmadığı, davacının parasını değerlendirmek suretiyle ticari amaçla hareket ettiği, hâl böyle olunca davacının hizmeti davalıdan finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, bu bağlamda davacının bu ticari amacı karşısında tüketici sayılması mümkün olmadığından, davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiği anlaşıldığından, mahkemenin yazılı gerekçeyle davanın görevsizlik nedeni ile usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu görülmekle, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun yerinde olduğu görülmüştür.
Sonuç olarak; Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırı olduğundan, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1-a3 maddesi gereğince mahkeme kararının kaldırılmasına, yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile;
1-.... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/11/2018 tarih ve ... Esas-2018/1082 Karar sayılı görevsizlik kararının HMK 353/1-a3 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve yargılamaya devam etmek üzere dosyanın görevsizlik kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine ..." şeklindeki gerekçeyle kesin olarak kaldırılmış ve mahkememizce, kaldırma kararı sonrası tensip zaptı düzenlemek suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.
BAM KARARI SONRASI YAPILAN YARGILAMADA:
Mahkememizce BAM kaldırma kararı sonrası tensip zaptı düzenlenerek yeni duruşma gün ve saati ile birlikte taraflara tebliğ edilmiş ve mahkememizin26/11/2019 tarihli celsesinin 1 ve 2 nolu ara kararları ile; "1-Dava dilekçesinin duruşmada hazır bulunan davalı vekiline elden tebliğine, davalı vekiline beyanda bulunmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, verilen kesin sürede beyanda bulunulmadığı takdirde dava dilekçesini inkar etmiş sayılacağının ihtarına (ihtar yapıldı), 2-Dilekçeler teatisi aşaması tamamlandıktan sonra önümüzdeki celse ön inceleme duruşması yapılacağı hususunun hazır bulunan taraf vekillerine ihtarına (ihtar yapıldı)" şeklinde karar verilmiş, celse arasında eksiklilerin giderilerek, yargılamaya devam olunmuştur.
Dosyada delil olarak; dava ve cevap dilekçesi ile ekleri, beyan dilekçeleri, taraflar arsında akdedilen Sözleşme ve ekleri, bilirkişi heyeti raporu, ... 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/... Esas sayılı dosyası mündericatı (Bilirkişi raporları, CD çözümleme raporu ve sair tüm belgeler), cevabi yazı içerikleri ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.
Dava, taraflar arasında akdedilen türev araçları alım-satımı yapabilmek için mevzuata göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki şirketle imzalanan Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklı doğan zararın tazminine ilişkindir.
Bu bağlamda dava konusu somut olaya ilişkin olarak, taraflarca sunulan deliller ile başka yerden getirtilmesi gereken tüm deliller toplanmış, gelen yazı cevapları dosyamız içerisine alınmış, ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmış ve mahkememizin 31/12/2020 tarihli ara kararı ile; "Dosyanın SPK uzmanı Yrd. Doç. Dr. ... Borsacılık konusunda uzman ... 'a tevdi ile taraf iddia ve savunmaları; dosyaya celbi sağlanan dava dosyaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmek suretiyle davaya konu somut olayda mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularına ilişkin olarak davacı yanın herhangi bir maddi zararının doğup doğmadığı; doğdu ise miktarının ne olduğunun ayrıntılı ve gerekçeli olarak tespiti ile rapor düzenlenmesinin istenilmesine" karar verilmiş, bilirkişi heyeti tarafından 24/05/2021 teslim tarihli rapor tanzim olunarak mahkememize ibraz edilmiş olup; raporunun incelenmesinde özetle de; "Davacı yatırımcının huzurdaki davada kanaatlerince en önemli iddiasının, kendisinin sürekli TL/ USD kurunun yükselişi yönünde pozisyon aldığı, yatırım alışkanlığının bu yönde olduğu, dolayısıyla uzun pozisyonda kalmayı tercih ettiği, ancak 10.08.2018 tarihinde davalı şirket çalışanlarınca iradesinin sakallanarak, alım emri vermiş olmasına karşın, satışa geçmeye, uzun pozisyon olan yönünü kısa pozisyona çevirmesine neden olunduğu yönünde olduğu, dosya kapsamına sunulan bir CD'de davacı yatırımcının davalı şirket temsilcisiyle yapmış olduğu görüşmelerin ses kaydı bulunmadığı, bu ses kayıtlarının kağıda dökümünün dosya kapsamında görülemediğini, CD'den davacı yatırımcı ile davalı temsilcisi Eda Hamın arasındaki diyalogların taraflarıb-nca dinlendiğini, bu diyalogların tamamından edindikleri intibanın; "davacı yatırımcının yapmış olduğu yatırım hakkında oldukça bilinçli olduğu, yatırımcı jargonuna hakim bir şekilde konuştuğu, başka yatırım kuruluşlarında da VİOP işlemleri yaptığı, bu işlemlerin de genellikle alış şeklinde olmakla birlikte, satış şeklinde de olabildiği, yatırımlarıyla ilgili olarak harici haberler/bilgiler de alabildiği, davalı şirket temsilcisinin yönlendirmede yapmaktan ziyade fiyat bilgilerini vermekle ve oluşan davacı kayıplarından ötürü duyduğu üzüntüyü ifade etmekle yetindiğini, zarara sebep olan "tavan olayı” konusunda davacıyla bir bilgi ve yorum paylaşmadığını, bilakis "tavan olayı" dediği olayın davacının kendisi tarafından bilinmediğinin bizzat zikredildiği, nitekim davalı şirket temsilcisinin de bu hususta bir bilgisinin olmadığını ifade ettiği, davacı yatırımcının "tavan olayı" nedeniyle kafası karıştığı için döndüğü (pozisyonunu değiştirdiği), ancak almış olduğu bu "short'a dönme" kararından pişman olduğu, davacının teminat tamamlaması gerektiğini bildiği, pazartesi günü saat iki buçuğa kadar süresinin olduğundan haberdar olduğu ve o zamana kadar 500 bin TL para bulabileceğini beyan ettiği" şeklinde olduğu, Heyetçe dinlenilen bu diyaloglardan, davacı yatırımcının dolar kuru üzerinde etkili olabilecek gelişmelerden ve yatırımının durumundan haberdar olduğu, ancak mevcut pozisyonunu kapatmak iradesi göstermediği, ek teminat bulabileceği yönünde ifadesinin bulunduğu görüş ve kanaatinin edinildiği, diğer yandan, konuşmalardan anlaşılabildiği kadarıyla davalı şirket temsilcisinin “yatırım tavsiyesi” sayılabilecek bir görüş beyan etmediği kanaati ulaşabildiğini, davacı yatırımcıya davalı şirket temsilcisinin söylediklerinin piyasada oluşan fiyatları bildirmekten ibaret olduğu görüşüne varılabildiğini, davacı yatırımcının huzurdaki davada, davalının kendisine uygunluk testi ve yerindelik testi uygulamadığı yönünde açık bir iddiasının taraflarınca tespit edilememiş olmakla birlikte, cevaba cevap dilekçesinde matbu olarak hazırlanan ve müşteriyle müzakere yapılmadan imzalatılan belgelerin düzenleyici mevzuat hükümlerinin uygulanma kabiliyetim kaldıramayacağından bahisle, uygunluk testinin, davalı formatına göre yapılmış olduğunun kabul edildiğinin anlaşılabildiğini, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerle sınırlı olmak ve her türlü hukuksal değerlendirme sayın Mahkemeye ait olmak üzere; netice olarak, mevcut dosya kapsamına göre, davacının zarara sebep olan işlemleri davalı şirketin yönlendirmesiyle yapmış olduğu savının açık bir şekilde gösterilemediği, davalının yatırımcının "uzun pozisyonda kalma” gibi genel tercihleriyle bağlı olamayacağı, anlık denilebilecek kadar kısa bir süre içinde değişebilecek döviz piyasası gelişmelerine dayalı fiyat değişmeleri sebebiyle yatırım kararlarının yatırımcı tarafından değiştirilebileceği, davalı şirketin davacıyla yatırım danışmanlığı sözleşmesi bulunmakla birlikte, davacı yatırımcının, davalının danışmanlığına müracaat ettiği ve davalı şirketin de "yatırım danışmanlığı' sayılabilecek tavsiyelerde bulunduğu yönde bir tespitin Heyetçe yapılamadığı, bu itibarla davacının iradesinin sakatlanmış olduğunun gösterilemediğinden meydana gelen zararın davacının kendi kararlarından kaynaklanmış olabileceği kanaat ve görüşüne ulaşılabildiği ve bu sebeple de davacının davalı şirketten bir alacağı bulunmadığı görüşüne varılabildiği"..." şeklinde tespitler yapılmıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen raporun incelenmesinde, raporun hukuki yönleri ayrık olmak üzere, yapılan sektörel değerlendirme ve tespitler bakımından dosya kapsamına uygun ve ayrıntılı olduğu anlaşıldığından, hükme esas alınmasına karar verilmiştir.
Sonuç olarak, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, taraflar arasında akdedilen türev araçları alım-satımı yapabilmek için mevzuata göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki şirketle imzalanan Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklı doğan zararın tazminine ilişkin olduğu, bu bağlamda tüm delillerin toplandığı, iddia ve savunmaların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetinden rapor alındığı, bilirkişi heyetinden alınan ve dosya kapsamına uygun ve ayrıntılı olduğu anlaşılan rapor sonucu; davacının zararına sebep olan işlemlerinin, davalı şirketin yönlendirmesiyle doğmuş olduğuna yönelik iddiasını ispat edemediği, davalı yanın, yatırımcının "uzun pozisyonda kalma” gibi genel tercihleriyle bağlı olamayacağı, anlık denilebilecek kadar kısa bir süre içinde değişebilecek döviz piyasası gelişmelerine dayalı fiyat değişmeleri sebebiyle yatırım kararlarının yatırımcı tarafından değiştirilebileceği, davalı şirketin davacıyla yatırım danışmanlığı sözleşmesi bulunmakla birlikte, davacı yatırımcının, davalının danışmanlığına müracaat ettiği ve davalı şirketin de "yatırım danışmanlığı' sayılabilecek tavsiyelerde bulunduğu yönde bir tespitin de yapılamadığı, bu itibarla davacının iradesinin davalı yanca sakatlanmış olduğunun da ayrıca ispat edilmediği ve meydana gelen zararın davacının kendi kararlarından kaynaklanmış olduğu sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından, davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 170,78 TL harcın mahsubu ile arta kalan 111,48 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 4.080,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak, davalıya VERİLMESİNE,
5-HMK 120. maddesi gereğince; varsa taraflarca yatırılan gider avansı ile davalı yanca yatırılan delil avansının arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa İADESİNE,
6-HMK Yönetmeliğinin 58/1. Maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; Taraf vekillerinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca; gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İstanbul Bölge Adliyesi Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 29/11/2021
Katip ...
Hakim ...