T.C.
İSTANBUL
8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO:2020/390 Esas
KARAR NO:2023/592 Karar
DAVA:İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ:28/07/2020
KARAR TARİHİ:17/07/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
DAVA:
Davacı temlik eden ... İnşaat Mimarlık Müh. San. Ve Tic. Ldt.Şti. vekilinin dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında 16.03.2020 tarihli ... ... AVM Binası Tadilat İşleri Kapsamında ...-Alçıpan-Paravan-Alçı-Boya İşleri İmalat Montaj ve İşçilik İşleri Sözleşmesi (... AVM Sözleşmesi) ile 11.02.2020 tarihli ... ... Binası Tadilat İşleri Kapsamında ...-Alçıpan-Paravan-Alçı-Boya İşleri İmalat Montaj ve İşçilik İşleri Sözleşmesinin (... AVM Sözleşmesi) akdedildiğini, bu sözleşmelere göre müvekkilinin her iki AVM nin ...-alçıpan-paravan-alçı-boya işleri imalat montaj ve işçilik işlerini yaptığını, bu sözleşmelere ek olarak süreç içerisinde müvekkiline pek çok ek iş de verildiğini, taraflar arasındaki ilişkiye temel her iki sözleşmenin Hakediş Ödemesi Yapılması başlıklı 8. Maddesinde hakedişlerin ve ödemelerin nasıl yapılacağının belirtildiğini, maddeye göre 30 günde yapılan imalatların ve işlerin hakedişi yapılarak ayın son günü işveren onayına sunulacak, işverence onaylanması üzerine hakediş bedelinin %95'i alt yüklenicinin keseceği fatura karşılığında %20 nakit, kalanı da 30-60-90 gün vadeli çekler ile ödeneceğinin kararlaştırıldığını, bu kapsamda müvekkili şirketin ... AVM için 98.133,26 TL + KDV bedelli ilk hakedişi 16.03.2020 tarihinde davalı şirkete sunduğunu ve 23.03.2020 tarihinde davalı şirketten onay verildiğini, ikinci 30 günlük çalışmalar için 157.757,79 TL + KDV bedelli ikinci hakedişin 17.04.2020 tarihinde onaya sunulduğunu, ancak davalı tarafça kabul veya red konusunda dönüş yapılmadığını, üçüncü 30 günlük çalışmalar için 23.380,00 TL + KDV bedelli üçüncü hakedişin 12.05.2020 tarihinde onaya sunulduğunu, ancak üçüncü hakediş için de davalı tarafça bir cevap verilmediğini, müvekkili tarafından ... AVM için 106.151,73 TL + KDV bedelli ilk hakedişin 10.04.2020 tarihinde davalının onayına sunulduğunu, ancak davalı tarafça herhangi bir kabul ya da red cevabı verilmediğini, müvekkilinin 107.987,38 TL + KDV bedelli ikinci hakedişi 12.05.2020 tarihinde davalının onayına sunduğunu ve davalı tarafça söz konusu işbu ikinci hakedişe de cevap verilmediğini, müvekkilinin hem sözleşmede yazılı imalatları hem de ek olarak verilen işleri yaptığını, teslim ettiğini, bu nedenle 12.05.2020 tarihli .... fatura no.lu 218.704,43 TL bedelli ve 12.05.2020 tarihli ... fatura no.lu 252.684,15 TL bedelli faturalarını kestiğini, hakedişlerin ödenmesi için 12.05.2020 tarihinde ... 26. Noterliği’nin 12.05.2020 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin gönderildiğini, davalı tarafın faturaları kabul etmediğini, bu
konuda ihtarname keşide ettiğini, bu durum üzerine taraflarınca ... 26. Noterliği’nin 02.06.2020 tarih, 31903 yevmiye no.lu ihtarnamenin keşide edildiğini, tüm bu ihtarlara rağmen davalı tarafça müvekkiline herhangi bir ödeme yapılmadığını, söz konusu alacağın daha fazla sürüncemede kalmaması amacıyla 15.06.2020 tarihinde borçlu hakkında .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosya ile icra takibi
başlatıldığını, davalının haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında “... ...Binası Tadilat İşleri Kapsamında...Ofis Kaset Tavan Alçıpan İşleri İmalat, Montaj ve İşçilik İşleri Sözleşmesi” ile “... arrefour Alışveriş Merkezi Binası Tadilat İşleri Kapsamında ...-Alçıpan-Paravan-lçı-Boya İşleri İmalat, Montaj ve İşçilik İşleri Sözleşmesi”nin imzalandığını, Sözleşmeler uyarınca avacı şirketin, ... ...’deki işi, sözleşme kapsamındaki tüm imalat, işçilik ve montaj şlerini tamamlayarak en geç 29.03.2020 tarihinde geçici kabulü yapılmak üzere hazır ulundurmayı; ... ... AVM’deki işi de yine aynı şekilde sözleşme kapsamındaki tüm
imalat, işçilik ve montaj işlerini tamamlayarak en geç 30.06.2020 tarihinde geçici kabulü yapılmak
zere hazır bulundurmayı kabul ve taahhüt ettiğini, davacı şirketin, Sözleşmelerdeki iş ve edimlerin
fası için gerekli çalışmalara, çok uzun süreler eksik personelle ve dolayısıyla iş planının çok
gerisinde devam ettiğini, bu hususun defaatle bildirilmiş olmasına karşın, sözleşmeye aykırı
nitelikteki bu tutumun davacı şirketçe ne yazık ki ısrarlı bir şekilde sürdürüldüğünü,
Davacı şirketin iş planına yetişmek bir yana 11.05.2020 tarihinden itibaren Sözleşmeye
onu iş ve edimleri haksız ve gerekçesiz bir şekilde tamamen durdurduğunu, söz konusu kabulü
mümkün olmayan süreç boyunca müvekkili şirket tarafından müteaddit kereler ve en sonunda en
geç 20.05.2020 tarihinde işe başlanması ve işin tamamlanmasına ilişkin karşı tarafa birçok bildirim
yapıldığını, ancak müvekkili şirketin tüm iyi niyetli gayret ve çabasının karşı tarafça cevapsız
bırakıldığını, müvekkili şirkete sözlü veya yazılı herhangi bir şekilde cevap verilmediğini, Sayın
Mahkemece de takdir edileceği üzere davacı şirketin bizzat kendisinin, sözleşmenin gereği gibi ifa
edilebilmesi adına herhangi bir çalışmada bulunmayarak işi teslime hazır hale getiremediğini, yine
bu sebeple kusurlu ve asla müvekkili şirketçe kabulü mümkün olmayan bir şekilde sözleşmelere
konu iş ve edimlerin akıbetini belirsiz hale getirdiğini,
Müvekkili şirketin nihai olarak, ... 7. Noterliği’nin 20.05.2020 tarih ve ... yevmiye
numaralı ihtarnamesini keşide ederek Sözleşmeler uyarınca üstlendiği iş ve edimlere işbu
ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihten itibaren en geç 1 (bir) gün içerisinde derhal ve ivedilikle
başlamasını, söz konusu iş ve edimleri taraflar arasındaki sözleşmelere uygun şekilde eksiksiz ve
süresinde tamamlamasını, sözleşme şartları çerçevesinde geçici kabul yapılmak üzere müvekkili
şirkete teslim etmesini, aksi takdirde gecikilen her gün için sözleşmede kararlaştırılan cezai şart
hükmü gereği cezai şart alacağı ile sözleşmedeki diğer cezai şart ve tazminatların tahakkuk
edeceğini, sözleşmeler kapsamındaki iş ve edimlerin karşı tarafın nam ve hesabına başkaca proje
müelliflerine yaptırılacağını ve ayrıca müvekkili şirketin sözleşmeler gereği talep etmeye hak
kazanacağı alacak ve cezai şart ile uğradığı ve uğramış olacağı doğrudan/dolaylı maddi ve manevi
her türlü zarar ve ziyanın tazmin ve tahsil edeceğini, bu amaçla icra takibi ve dava başta olmak
üzere hukuki her türlü yola başvurulacağını ihtar ettiğini,
Davacı şirketin bu aşamada da hukuka ve sözleşmeye aykırı tutumunu sürdürdüğünü,
anılan dönemde Covid-19 pandemisine karşı alınan tedbirler çerçevesinde keşif ve bilirkişi
incelemesinin hukuken ve fiilen yapılamıyor oluşu sebebiyle müvekkili şirketçe noter tespitine
başvurulduğunu, bu kapsamda .... Noterliği’nin 04.06.2020 tarih, 4373 yevmiye numaralı
düzenleme şeklindeki tutanağı ile yine .... Noterliği’nin 04.06.2020 tarih, 4374 yevmiye
numaralı düzenleme şeklinde tutanağı ve bunların ekindeki fotoğrafların tespit tarihi itibariyle
sözleşmelere konu alanlardaki vaziyeti gözler önüne sermekte olduğunu,
Basiretli bir tacir gibi hareket eden müvekkili şirketin noter yoluyla tespitin ardından sözleşmelere konu işlerin ivedi şekilde tamamlanması gerektiğinden ve aynı şekilde işlerin daha da
fazla sürüncemede kalmadan ve uğranılan zarar artmadan tamamlanması adına dava dışı üçüncü
bir yüklenici ile anlaştığını, yüklenici tarafından sözleşmelere konu alanda iş ve çalışmalara
başlandığını, bugün gelinen aşamada karşı tarafça eksik bırakılan/tamamlanmayan işlerin
hâlihazırda tamamlanamamış olup, çalışmaların devam ettiğini,
Davacı şirketin, hukuki dayanaktan yoksun ve haksız iddialar ile müvekkili şirketten alacağı
bulunduğunu iddia ederek .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. dosyası üzerinden icra
takibi başlattığını ve 475.340,49 TL’nin ödenmesini talep ettiğini, ödeme emrine müvekkili şirketçe haklı olarak itiraz edildiğini, Davacı şirket tarafından, asla kabul anlamına gelmemek kaydıyla, sunulan deliller arasında da işin davacı şirket tarafından tamamlandığını gösterir kabul beyanı ve/veya teslim tesellüm tutanağının bulunmadığını, dolayısıyla davacı şirketin taraflar arasındaki sözleşmelere aykırı hareket etmesinin, doğal olarak düzenlenen hakediş tutarını talep edememesi sonucunu beraberinde getirdiğini, davacı şirketin hakediş tutarlarının müvekkili şirketçe reddedilmediği yönündeki iddialarının gerçeği yansıtmadığını, ... numaralı 12.05.2020 tarihli 218.704,43 TL bedelli fatura ile ... numaralı 12.05.2020 tarihli 252.684,15 TL tutarlı faturaların 16.05.2020 tarihinde müvekkili şirket tarafından iade faturası düzenlenmek suretiyle iade edildiğini, davacı şirketin hukuki dayanaktan yoksun alacak taleplerinin, müvekkili şirketçe
hiçbir şekilde kabul edilmediği açık olmakla birlikte iade edilen faturalar nedeniyle cari hesaba da borç olarak yansımadığını, Sayın Mahkemece tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi neticesinde dahi davacı şirketin asla kabul anlamına gelmemek kaydıyla alacaklı olduğunu ispatlamasının hukuken ve mantıken mümkün olmadığını, davacı şirketin, sözleşmeye aykırı davranmasının yanında müvekkili şirketin zarara uğramasına, anılan sözleşmelere konu projelerini gerçekleştirememesine, kendi iş planlarının gerisinde kalmasına ve işi üçüncü kişilere yaptırmasına neden olduğunu, bu sebeple huzurdaki davada alacaklı tarafın müvekkili şirket olduğunu, davacı şirketin sözleşmeler kapsamında üstlendiği işleri süresinde ve eksiksiz bir şekilde yerine getirememesi, geciktirmesi, sözleşmeye uygun bir şekilde müvekkili şirkete teslim etmemesi ve tüm bu süreci taraflarınca kabulü mümkün olmayan, haksız muhtelif sebeplerle savsaklaması ve sürüncemede bırakması nedeniyle müvekkili şirketin, sözleşmelerin 16. maddesindeki “İş programı gereğince işlerin zamanında bitilmesi için yazılı ihtara rağmen Alt Yüklenici işe başlamaz veya yapım süresi içinde gerekli faaliyet göstermez ise, İşveren süre sonu beklemeksizin bu sözleşme kapsamındaki işleri Alt Yüklenicinin namı ve hesabına dilediği bedel ve şartlarda yaptıracağını kendisine tebliğ eder.
Bu tebligattan Alt Yüklenici nam ve hesabına dilediği bedel ve şartlarda yaptıracağını kendisine tebliğ eder…” ve 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 473/2 maddesindeki “Meydana getirilmesi sırasında, eserin yüklenicinin kusuru yüzünden ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirileceği açıkça görülüyorsa, iş sahibi bunu önlemek üzere vereceği veya verdireceği uygun bir süre içinde yükleniciye, ayıbın veya aykırılığın giderilmesi; aksi takdirde hasar ve masrafları kendisine ait olmak üzere, onarımın veya işe devamın bir üçüncü kişiye verileceği konusunda ihtarda bulunabilir.”
hükmü uyarınca ve davacı şirketin de ... 7. Noterliği’nin 20.05.2020 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamenin gereğini yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmeye konu işi davacı şirketin nam ve hesabına dava dışı üçüncü şirkete tamamlatmak zorunda kaldığını, müvekkili şirketin, dava dışı üçüncü kişi ile imzaladığı sözleşmelerin konu kısmında anılan sözleşmelerin konusunun “ bu sözleşme, alışveriş merkezi binasının ve müştemilatının ... ofis içleri ve ortak alanında ... İnşaat Mimarlık Ve Mühendislik Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. firmasının eksik bıraktığı, kaset döşeme tavan alçıpan imalatları, kutu profil alt karkas işleri, saten alçı, boya, bölme duvar ile zemin döşeme ve duvar kaplama işleri” olduğu da göz önünde bulundurulduğunda davacı şirketin, müvekkili şirketin işin dava dışı üçüncü kişilere tamamlatılması sebebiyle uğradığı zararları tazmin etmesinin gerektiğini, bu sebeple Sayın Mahkemece de takdir edileceği üzere
huzurdaki davada alacaklı bir taraf varsa onun da müvekkil şirket olduğunu, müvekkili şirketin işin üçüncü kişilere tamamlatılması ve davacı şirket tarafından yapılan ayıplı işlerin tamamlatılması, onarılması sebebiyle yaptığı masrafların tamamını tazmin etmek hakkını saklı tutmakta olduğunu, üzerinde durulması gereken bir diğer hususun, davacı şirket tarafından üstlenilen işlerin müvekkili şirket tarafından hayata geçirilmek istenen ... projesinin akıbetini olumsuz yönde etkilemesi olduğunu, gerçekten de davacı şirketin, Sözleşmeler kapsamında üstlendiği işleri süresinde ve eksiksiz bir şekilde yerine getirememesi, geciktirmesi, sözleşmeye uygun bir şekilde müvekkili şirkete teslim etmemesi, haksız muhtelif sebeplerle savsaklaması ve sürüncemede bırakması nedeniyle müvekkili şirketin, sözleşmelere konu projeler kapsamındaki diğer yüklenici firmalarla ve diğer proje disiplinleri ile koordinasyon sağlayamadığını ve söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılması gereken işlerin süresinin geciktiğini, sürecin aksadığını, müvekkili şirketin üçüncü kişiler ile imza altına alınan sözleşmelerden kaynaklanan birçok maddi ve manevi zarara uğradığını, davacı şirketin adeta gerçeğe aykırı bir şekilde, sanki sözleşemeye konu işleri tam, gereği gibi ve eksiksiz bir şekilde ifa etmiş de müvekkili şirket tarafından hakedişi ödenmemiş gibi iddialarda bulunmasının kötü niyet göstergesi olduğunu ileri sürerek; Davanın davacı şirketin tüm talepleri yönünden reddine, davacı şirketin dava değerinin en az %20’si oranında kötü niyet tazminatını müvekkili şirkete ödemesine,
Aksi halde, davanın kabulüne karar verilmesi halinde, asla kabul anlamına gelmemek
kaydıyla davacı şirketin talep ettiği hakedişin, dava konusu işin üçüncü kişilere tamamlatılması ve
işin ayıplı ve eksik olmasından doğan zararları nedeniyle davacı şirketin sorumlu olduğu tutardan
TBK m. 139 uyarınca takas ve mahsup edilmesine,
yargılama gideri ve vekâlet ücretinin davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmesini
talep etmiştir.
DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, cevap dilekçesi ve ekleri, beyan dilekçeleri, cevabi yazı içerikleri, BA ve BS formları, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının UYAP mündericatı, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.
Mahkememizde açılan dava öncelikle, görev, yetki, taraf sıfatı ve diğer dava şartları açısından incelenmiş ve mahkememizin görevli ve yetkili olduğu ve ayrıca diğer dava şartlarının da bulunduğu anlaşılmış olduğundan davanın esasına geçilmiştir.
Dosyamız mündericatında UYAP sureti yer alan, .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı/alacaklının, davalı/borçlu hakkında, 471.388,58 TL asıl alacak ve 3.951,91 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam; 475.340,49 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ve davalı/borçlunun süresi içerisinde asıl alacağa, faize ve tüm fer'ilerine itiraz ederek takibi durduğu görülmüştür.
Dava; davacı temlik eden ... İnşaat Mimarlık Ve Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. İle davalı arasında arasında akdedilen eser sözleşmesine ilişkin olarak tanzim olunan hakediş faturalarından kaynaklı bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra-inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.
Bu bağlamda, dava konusu somut olaya ilişkin olarak, taraflarca sunulan deliller ile başka yerden getirtilmesi gereken tüm deliller toplanmış, gelen yazı cevapları dosyamız içerisine alınmış, ön inceleme duruşması yapılarak tarafların iddia ve savunmaları, uyuşmazlık konusu, tarafların üzerinde anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususlar, dava şartlarının bulunup bulunmadığı, ilk itiraz olup olmadığı, tarafların sulh olup olamayacakları ortaya konulmuş ve yargılama ön inceleme duruşmasında tarafların da onay verdikleri uyuşmazlık nitelendirmesi ile sonuçlandırılmış ve mahkememizin 31/03/2021 tarihli ara kararı ile; taraf iddia ve savunmaları, dosyaya celp olunan kayıtlar , icra dosyası kapsamı ve tüm dosya mündericatı birlikte değerlendirilmek suretiyle davacı yanın davalı yandan icra takip dosyası kapsamında alacaklı olup olmadığının tespiti bakımından dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmıştır.
Bilirkişiler ... tarafından tanzim edilerek mahkememize sunulan 20/02/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle de; "
Dosya kapsamına girmiş yazışmalar ve ihtarnameler değerlendirildiğinde davalı tarafın
eksik personelle çalışıldığı iddiasının, davacının işi durdurmasından sonrasına dair olduğu,
İşin iş programın ilerisinde mi gerisinde mi yürütülüyor olduğunu iş programını görmeden
söylemek mümkün olmayacağından bu durumun tespitinin yapılamadığı,
Dosya ve ekleri içerisinde “İşyeri Teslim Tutanağı” görülemediğinden sözleşmeye uygun bir
yer teslimi yapılıp yapılmadığına dair değerlendirme yapılamadığı,
Her iki projenin da tamamlanma yüzdelerine ilişkin, hakedişlerin tamamının onay aldığı
düşünüldüğünde dahi bu kalemlere ait tutarların KDV hariç sözleşme bedelleri ile
kıyaslanması sonucunda; ... AVM için işin yaklaşık ortalama %86’sının, ...
... AVM için ise işin yaklaşık ortalama %74’ünün tamamlanmış olduğu
değerlendirmesinin yapılabileceği, bu oranların işin ciddi oranda ilerleme kaydettiği
yorumlamasına müsait olduğu,
davalı tarafın dava dışı iki farklı firmaya davacının namına iş yaptırdığı ve bu işlerin
tutarlarının takas mahsup talebine ilişkin olarak;
dosyaya bu sözleşmelere konu işlerle alakalı sunulan faturaların her iki proje için de iş
tutarının çok üzerinde olduğu ve bu durumun piyasada işin olağan akışına uygun olmadığı,
Takip tarihinden, hatta dava tarihinden sonra da devam eden bu faturaların bu işe ait
olduğu kesinlikle ispatlanamamakla birlikte sözleşmeye ait işler olduğunu kanıtlayan bir
unsura da kesinlikle rastlanamadığı, keza piyasada uygulamada böyle bir durum olmadığı
gibi, dosyada da bu kadar uzun zaman sonrasına ait sunulan bu faturaların davaya konu işle
ilgili faturalar olduğunu kanıtlar nitelikte bir unsura rastlanılmadığı,
Taraflar arasında, sözleşmede belirtildiği gibi olmasa da ödenen tek hakediş olan ...
AVM 1. hakediş tutarı hususundaki uzlaşmazlığa ilişkin olarak, dosyaya sunulan
hakedişlerde davacı taraf personelinin iddia ettiği gibi 115.797,25 TL olmayıp da davalı taraf
personelinin iddia ettiği gibi 108.043TL olduğuna dair bir veri görülemediği, bir başka
deyişle böyle bir kesintiye sebep oluşturabilecek teknik bir veriye ve taraflar arasında bu
konuda bir mutabakata rastlanmadığı,
Taraflar arasındaki yazışmalardan hakediş onaylarının imza ile değil, e posta yoluyla
olacağı,
Bu yazışmalarının muhtelif yerlerinde:
... AVM hakedişlerinden 1. si ve 2. si ile
... ... AVM hakedişlerinden 1. si ile ilgili konuşmalar görüldüğü,
ancak,
... AVM hakedişlerinden 3. sü ile
... ... AVM hakedişlerinden 2. si ile ilgili herhangi bir konuşma
görülemediği,
Bir üstteki maddeden hareketle tarafımızdan yapıldığına kanaat getirilen ilave işler ve
hakedişlerle alakalı olarak; dosya kapsamındaki tüm yazışmalar, hakedişler, çizimler ve
tutanaklar, yani özetle tüm teknik veriler değerlendirildiğinde:
... AVM için,
1. hakediş ödendiğinden, 2. hakedişin ek işlerle birlikte davacı tarafa ödenmesi
gerektiği, yani 61.851,56 TL sözleşme kapsamı, 95.906,23 TL ilave işler olarak
toplamda 157.757,79 TL+ KDV ödenmesi gerektiği,
... ... AVM için:
davalı yüklenici tarafından onay verilen 1. hakediş miktarı olan 74.964,42 TL
sözleşme kapsamı+ 30.099,11 TL ilave işler olarak toplamda 105.063,50 TL+ KDV
ödenmesi gerektiği,
... AVM için 3. hakedişe dair delil sunulduğu takdirde tarafımızca değerlendirilip
yapıldığına kanaat getirilmesi durumunda davacıya 19.730,93 TL sözleşme kapsamı, 3.649,07 TL ilave işler olarak toplamda 23.380,00 TL +KDV ödenmesi gerektiği,
... ... AVM için 2. hakedişe dair delil sunulduğu takdirde tarafımızca
değerlendirilip yapıldığına kanaat getirilmesi durumunda davacıya 104.753,92 TL sözleşme
Kapsamı, 3.233,46 TL ilave işler olarak toplamda 107.987,38 TL+ KDV ödenmesi gerektiği, yüklenicinin kendisine ödeme yapılmadığında ödemezlik defi kapsamında edimlerini yerine
getirmekten imtina edebileceği"
şeklinde tespitler yapılmıştır.
Mahkememizce verilen 25/05/2022 tarihli ara kararı gereği, dosyanın raporu düzenleyen bilirkişiye tevdi ile taraf beyan ve itirazları tek tek irdelenmek suretiyle ek rapor alınmasına karar verildiği, bilirkişi heyeti tarafından da iş bu kerre 02/01/2023 tarihli ek raporun tanzim edilerek mahkememize ibraz edildiği anlaşılmış olup, ek raporun incelenmesinde özetle de; "İş programının gerisinde kalınmasında olumsuz faktörlerin etkili olabileceği
kuvvetle muhtemel olsa da dava dosyasına herhangi bir iş programı sunulmamış
olması sebebiyle, iş programı incelenememiş olduğundan, bu hususta kesin bir
kanaate varmanın mümkün olmadığı,
Ek işlerin fazla olmasının, sözleşme bedelini arttıracağı, bu artışın da
tamamlanma oranını düşüreceği, dolayısıyla bilirkişi kök raporundaki
tamamlanma oranları ile ilgili görüşümüzde bir değişiklik bulunmadığı,
Dilekçeye ekli olarak sunulmuş olan e-posta yazışmalarından ... AVM işine
ait 3 numaralı hakedişin ve ... ... AVM işine ait 2 numaralı
hakedişin davalı firma onayına sunulduğunun görüldüğü,
Ayrıca sunulan tutanakların incelenmesi neticesinde; ... AVM için yapılan
çalışmalara ait tutanakların 08.05.2020 tarihinde; ... ... için
yapılan çalışmalara tutanakların 06.05.2020 tarihinde sonlandığının tespit
edildiği, buna göre ... AVM’nin 2 numaralı, ... ... AVM’nin
ise 1 numaralı hakkedişinden sonra imalatın devam ettiği ve ... AVM’nin 3
numaralı, ... ...’un 2 numaralı hakkedişlerinin düzenlenmesi
gerektiği,
Tarafımıza sunulan dwg formatındaki projeler incelenerek, hakkedişlerle
kıyaslandığı ve hakkedişlerde aks numaralı ve mahal isimleri ile birlikte verilen
metrajların, dwg formatındaki projelerle uyumlu olduğu, davacı vekilinin, davacı
tarafından yapılmış olduğunu iddia ettiği ek işler ile ilgili de davacı firma
tarafından tutulan tutanakların incelendiği, her ne kadar tutanaklarda ve
hakkedişlerde bu imalatların metrajları verilmemişse de tutanaklardaki iş
tanımıyla hakkedişlerde bedeli yekun olarak belirtilmiş olan iş tanımlarının
örtüştüğü,
Tüm bu nedenlerle davacı firma tarafından, ... AVM için toplam 279.271,05
TL+ KDV, ... ... AVM için toplam 214.139,11 TL+ KDV hakediş
bedellerinin hak edilmiş olabileceği,
Bu hakediş bedellerinden, mali değerlendirme sonucunda tespit edilen davalı
firma ödemelerinin düşülmesi neticesinde davacı firmanın alacak bedeline
ulaşılabileceği,
... AVM’ye ait 1 numaralı hakediş bedelinin 97.445,76 TL+ KDV olduğu,
‘Sözleşme Kapsamında Teminat Kesintisi %5 başlığı altında yapılan teminat
kesintisinin ise 5.749,30 TL olduğu,
Teminat kesintisine engel bir durum olmadığından, 5.749,30 TL tutarındaki nakit
teminat kesintisinin iade koşullarının oluştuğu,
Üzerinden yaklaşık 2,5 yıl geçmiş bir işte sözleşmeye konu edimin ne kadarının hangi tarafça yapıldığının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, bu işlemin ancak
yerinde inceleme ile tamamen tarafların yerinde inceleme esnasındaki
beyanlarına göre yapılabileceği, buna rağmen sayın mahkeme tarafından
yerinde inceleme yapılmasına karar verilmesi durumunda da özellikle
alçıpan kaset tavan işlerinde uzman, aynı zamanda metraj ve hakediş
deneyimine sahip mimar bir bilirkişinin dosyaya atanması gerekeceği, keza
sadece yerinde beyanlara göre detaylı ve uzun süren metrajlar ve
ataşmanların uzmanlığı mahkemece de bilinen bir mimar tarafından
çıkartılabileceği, bu husustaki nihai ve hukuki takdirin Sayın Mahkemede
olduğu,
Üzerinden yaklaşık 2,5 yıl geçmiş ve dava dışı 3. Firmalara tamamlattırıldığı
beyan edilmiş bir işte eksik ve/veya ayıplı işlerin tarafımızca tespit edilebilmesinin
mümkün olmadığı, keza bu hususta yerinde inceleme yapılsa dahi hem hangi
imalatın kim tarafından yapıldığının tespit edilemeyeceği hem de kullanılan bir
alanda, kullanımdan kaynaklanan hasar ve/veya kusurların ayıplı imalat gibi
değerlendirilebileceği ve böylece gerçekçi bir değerlendirme yapılamayacağı, davacıdan arta kalan işlerin, taraflar arasındaki sözleşme bedelinin üzerinde
olmasının piyasa rayiçlerine göre fahiş olduğu,
Davacı tarafından işin durdurulmuş olmasının; davacının malzeme bedeli ve
işçilik ödemelerini gerçekleştiremediği noktada işin devamlılığını sağlayamaması
olarak değerlendirildiği,
... AVM ile ilgili toplam hakediş alacağının 218.706,43 TL olacağı,
başlatılan takipte ise 218.704,43 TL asıl alacak talep edildiği, ... ... ile ilgili hakediş alacağının 252.684,16 TL olacağı, başlatılan
takipte 252.684,15 TL asıl alacak talep edildiği,
Başlatılan takipte; 12.05.2020 tarihinden itibaren %9 yasal faiz oranına göre
işlemiş faiz talep edildiği, davacı vekilince keşide edilen ... 26. Noterliği’nin 12.05.2020 tarih, ...
yevmiye numaralı ihtarnamesinde tebliğ şerhi bulunmadığından, talep doğrultusunda
işlemiş faiz hesaplamasının yapılamadığı,
diğer hususlarda yapılan itirazlar incelenmiş olup görüş değişikliğini gerektirecek bir
husus bulunmadığı"
şeklinde tespitler yapılmıştır.
Yargılamanın devam ettiği sırada davacı temlik alan vekili tarafından, dava konusu alacağın dava dışı üçüncü kişi ...'a temlikine ilişkin temlikname ve vekaletname sunduğu ve ...'ın davacı sıfatı ile davaya dahil edilmesini ve vekil kaydının yapılmasının talep edildiği, bu minvalde mahkememizin 15/05/2023 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı ile; "Davacı vekiline temlikname aslını sunmak üzere 1 aylık kesin süre verilmesine" ve 2 nolu ara kararı ile de; "Davacı vekilince temlikname aslı sunulduğunda bir suretinin ve beyan dilekçesinin davalı tarafa tebliğine, varsa beyanlarını sunmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine, verilen kesin sürede beyanda bulunulmadığı takdirde beyanda bulunmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına -ihtar yapıldı" şeklinde karar verildiği, davacı temlik alan vekili tarafından mahkememize sunulan 15/05/2023 tarihli ve "Mahkemeniz Dosyasında Yargılamaya Konu Alacağın, Müvekkil ... Tarafından Temlik Alındığına Dair Temlikname Aslının Sunumu Ile Davacı Sıfatıyla Müvekkilin Davaya Dahil Edilmesi Ve Temliknamenin Bir Sureti İle Beyan Dilekçemizin Davalı Tarafa Tebliğ Edilmesi Talebidir" konulu dilekçe ile; "Mahkemenizin yukarıda esas mumarası verilen İtirazın İptali konulu dosyasının 15/05/2023 tarihli duruşmasının 1 nolu ara kararı uyarınca temlikname aslının sunulması için tarafımıza 1 aylık kesin süre verilmiştir. Ara karar gereği, yargılamaya konu alacağın müvekkil ... tarafından temlik alındığına dair lemlikname aslını Mahkemenize sunuyoruz. (Ek: Temlikname Aslı) Müvekkil ...'ın davacı sıfatıyla davaya dahil edilmesini talep ediyoruz. Mahkemeniz dosyasında, müvekkil ... İnşaat Mimarlık Ve Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ...'ne karşı itirazın iptali talepli dava ikame edilmiş olup müvekkil ... İnşaat Mimarlık Ve Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. işbu dosya ile .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından doğan alacağını ... (T.C. Kimlik No: ...)'a 17.02.2023 tarihinde temlik etmiştir. 'Tarafımızca öğrenilen temlikname üzerine temlik alacaklısından vekaletname alınarak temlik alacaklısının işbu davaya dahil edilerek davaya devam etme gereği doğmuştur. 06.03/2023 tarihli dilekçemiz ekinde vekaletname ve temliknamenin bir sureti sunulmuş olup, 15/05/2023 tarihli duruşmasının 1.nolu ara karari uyarınca tarafımızdan temlikname aslının sunulması istenmiş olduğundan işbu dilekçemiz ekinde temlikname aslını sunuyoruz. Ekte sunmuş olduğumuz temlikname aslı ile alacaklı sıfatının değiştiği gözetilerek işbu davada ... (T.C. Kimlik No: ...) 'nun davacı sıfatıyla davaya dahil edilmesini ve 06.03/2023 tarihli dilekçemiz ekinde sunduğumuz vekaletname uyarınca vekil kaydımızın yapılmasını talep ederiz. Ayrıca mahkemenizin 15/05/2023 tarihli duruşmasının 2.nolu ara kararı uyarınca temlikname aslı sunulduğunda bir suretinin ve beyan dilekçesinin davalı tarafa tebliğine ve varsa beyanlarını sunmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine karar verilmiş olduğundan, işbu dilekçe ekinde sunduğumuz temlikname aslının bir suretinin davalı tarafa tebliğini vekaleten talep ederiz" şeklinde beyan sunulduğu, beyan dilekçesinin davalı yana tebliğ edildiği, davalı yanca mahkememize hitaben sunulan 05/06/2023 tarihli beyan dilekçesi ile; "...Taraflar Arasında Akdedilen Sözleşmeler İle Alacağın Temliki Yasaklanmıştır. Bu Nedenle 17.02.2023 Tarihli Temlik Sözleşmesi Ancak Dava Konusunun Devri Olarak Nitelendirilebilecektir. Bu Kapsamda Davacı Sıfatını Kazanan ...ın Temlik Sözleşmesine Dayanarak Müvekkil Şirketten Talepte Bulunması Mümkün Olmayıp Davanın Aktif Husumet Eksikliğinden Reddi Gerekmektedir. Alacağın temliki müessesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun ("TBK") 183 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre "Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir." (TBK m. 183/1). Kanun metninde açıkça görüleceği üzere kural olarak alacaklı alacağını temlik etmede özgürdür. Ne var ki bu özgürlük kanun veya işin niteliği gereği sınırlanabileceği gibi sözleşmenin tarafları da iradi olarak alacağın temlikini yasaklayabilir yahut sınırlayabilirler. Taraflar alacağın temlikini alacağın doğumu anında yasaklayabilecekleri gibi daha sonra da temlik yasağına ilişkin sözleşme de akdedebilirler. Somut uyuşmazlıkta da taraflar arasında akdedilen ve huzurdaki davaya konu edilen 16.03.2020 ve 11.02.2020 tarihli Sözleşmelerin "Hakediş Ödemesi Yapılması" başlıklı 8. Maddesinin 2. Fıkrasında "hak edişler Alt Yüklenici tarafından hiçbir surette temlik edilmeyecek, edilirse geçerli sayılmayacaktır." Hükmü ile ALACAĞIN TEMLİKİ YASAKLANMIŞTIR. Ancak gelinen aşamada davacı şirket ile ... arasında akdedilen 17.02.2023 tarihli temlik sözleşmesi ile uyuşmazlık konusu alacağın temlik edilmiştir. Davanın tarafları arasında akdedilen Sözleşmelerin 8.2 maddesinde yer alan açık temlik yasağı nedeniyle işbu temlik sözleşmesinin ancak dava konusunun devri olarak nitelendirilmesi mümkündür. Gerçekten de davacı taraf 06.03.2023 tarihli beyan dilekçesinde "…işbu davada ... (T.C. Kimlik No: ...) 'nun davacı sıfatıyla davaya dahil edilmesini…" talep ederek dava konusunun devredilerek temlik alan ...ın davacı sıfatı kazanması gerektiğini açıkça belirtmişlerdir. Davacı tarafın dava konusunun devretmesini düzenleyen HMK m. 125/2 "Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur." hükmünü havidir. Bu halde dava konusunun devri niteliğinde olan temlik sözleşmesi ile temlik alan ... huzurdaki davada davacı sıfatını kazanmıştır. Bununla birlikte ... İnşaat ise davacı sıfatını kaybetmiş haldedir. Eş deyişle huzurdaki dava ... ve müvekkil Şirket arasında görülmeye devam edilecektir. Ne var ki ... İnşaat ile müvekkil Şirket arasında akdedilen Sözleşmelerde yer alan temlik yasağı mucibince 17.02.2023 tarihli temlik sözleşmesi geçersizdir. TBKnun 183/1 maddesi gereğince alacağın temlikinin hukuken geçerli olabilmesi için sözleşmeden kaynaklanan bir engelin bulunmaması gereklidir. ... İnşaat ile müvekkil Şirket arasında akdedilen sözleşmede temlik yasağı bulunduğu ise izahtan varestedir. BU HALDE TEMLİK SÖZLEŞMESİ GEÇERSİZ OLUP, TEMLİK ALANIN İŞBU SÖZLEŞMEYE DAYANARAK MÜVEKKİL ŞİRKETTEN TALEPTE BULUNMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/427 E. 2021/685 K. Sayılı kararında "Devri, sözleşme ile menedilmiş alacaklarda; alacaklı ve borçlu anlaşarak, kısmen veya tamamen belli kişilere karşı veya belli bir süre ile sınırlı olarak alacağın devrini menedebilir. Bu sözleşme, şekle bağlı değildir. Ancak üçüncü şahıslara karşı ileri sürülebilmesi için, devir yasağının yazılı olması ve bu şartın borç senedinde belirtilmiş olması gerekir (Feyzioğlu, F. N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, İstanbul 1977, s.631,632). Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup; böyle bir devir sadece borçlu karşısında değil, temlik edenle temlik alan arasında da hüküm ve sonuç doğurmaz. Sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup, borçlunun rızasının bulunmaması hâlinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez." Şeklinde hüküm tesis edilerek devri yasaklanmış alacağın temlik edilmesi halinde temlik sözleşmesinin geçersiz olacağı ve borçluya karşı ileri sürülemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda ... İnşaat ile müvekkil Şirket arasında akdedilen Sözleşmelerin 8.2 maddeleri ile hak edişlerin, bir diğer ifadeyle huzurdaki davaya konu taleplerin temliki yasaklandığından 17.02.2023 tarihli temlik sözleşmesine dayanarak müvekkil Şirketten talepte bulunulabilmesi mümkün değildir. Bu nedenle müvekkil Şirketten talepte bulunma hakkı bulunmayan ...ın talepleri aktif husumet eksikliği nedeniyle reddedilmelidir. Somut uyuşmazlığa emsal teşkil eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2018/565 E. 2021/1464 K. Sayılı kararında "…dava konusu hak ve alacakların tamamının tüm dava ve talep haklarıyla birlikte… üçüncü kişi ...e devir ve temlik edildiği, davalının sözleşmenin 11.5. maddesinde temlik yasağı bulunduğunu ve şekil şartlarının gerçekleşmediğini ileri sürerek temlikin geçersiz olduğunu savunduğu somut olay değerlendirildiğinde; temlik alan HMKnın 125. maddesi gereğince alacağı temlik eden davacı yerine geçerek usul yetkilerini kullanmış ise de, maddi hukuk anlamında alacağın varlığını yani geçerli bir temlikle davalıdan isteyebileceği alacağının bulunduğunu ispatlayamamıştır. Buna karşılık davalı iş sahibi, sözleşmenin 11.5. maddesinde kararlaştırılan devir yasağı nedeniyle temlik alacaklısı yeni davacının kendisinden talep edebileceği alacağın bulunmadığını kanıtladığından, mahkemece sözleşmede TEMLİK YASAĞI OLDUĞU GEREKÇESİYLE DAVANIN AKTİF HUSUMET EHLİYETİ YOKLUĞUNDAN USULDEN REDDİNE DAİR VERİLEN DİRENME KARARI DOĞRU OLMUŞTUR." Şeklinde hüküm tesis edilmiştir. Özetle Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; temlik yasağı mevcut iken dava konusunun devri halinde devralanın yeni davacı olarak davaya devam edeceği, ancak geçersiz temlik sözleşmesi ile talepte bulunmanın mümkün olmadığı, bu nedenle Yerel Mahkemenin tesis ettiği aktif husumet eksikliğinden davanın reddi kararının hukuka uygun olduğu yönünde karar verilmiştir. Önemle altını çizmek isteriz ki; temliki caiz olmayan alacağın 17.02.2023 tarihli sözleşme ile devredilmesi müvekkil Şirket yönünden herhangi bir hüküm ve sonuç doğurmamakta olup davacı ... Aslanın bu sözleşmeye dayanarak müvekkil Şirkete husumet yöneltmesi hukuken mümkün değildir. Bu nedenle HUZURDAKİ DAVANIN AKTİF HUSUMET EKSİKLİĞİ NEDENİYLE REDDİNİ TALEP EDERİZ. Alacağın Varlığını Kabul Anlamına Gelmemek Kaydıyla ve Temlik Sözleşmesinin Dava Konusunun Devri Niteliğinde Olduğuna İlişkin Beyanlarımızı Tekrarla- Sayın Mahkemenin Aksi Kanaatte Olması Halinde 17.02.2023 Tarihli Temlik Sözleşmesi Geçersiz Olup Bu Halde Temlik Alanın Huzurdaki Davada Davacı Sıfatı Kazanması Mümkün Değildir. Temliki Caiz Olmayan Alacağın Devrine Muvafakatimiz Bulunmamaktadır. Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere 17.02.2023 tarihli temlikname dava konusunun devri niteliğinde olup davanın aktif husumet eksikliğinden reddi gerekmektedir. Ancak kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla- Sayın Mahkemenin temliknameyi alacağın temliki olarak nitelendirmesi halinde taraflar arasında akdedilen 16.03.2020 ve 11.02.2020 tarihli Sözleşmeler ile temliki yasaklanan hak edişlerin 17.02.2023 tarihli temlikname ile ...a devredilmesi mümkün değildir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/427 E. 2021/685 K. Sayılı kararında da "…Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup…" şeklinde hüküm tesis edilerek temlik sözleşmesinin geçersiz olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu halde geçersiz temlik sözleşmesine dayanması mümkün olmayan temlik alan ...ın müvekkil Şirketten talepte bulunması mümkün olmayıp davacı sıfatı kazanması da hukuka açıkça aykırı olacaktır. Bir diğer ifadeyle temliknamenin alacağın temliki olarak nitelendirilmesi halinde huzurdaki davaya davacı ... İnşaat ile müvekkil Şirket arasında devam edilecek olup ...ın davaya dahil edilmesi mümkün olmayacaktır. Bu nedenle dava dışı ...ın davacı olarak davaya eklenmesi taleplerinin reddi gerekmektedir. Tüm bu açıklanan nedenlerle kesinlikle alacağın varlığını kabul anlamına gelmemek kaydıyla- 17.02.2023 tarihli temlikname ile dava konusunun devredildiği açıkça ortadadır. Bu kapsamda HMK m. 125 uyarınca ...ın davacı sıfatıyla davaya kabul edilerek ... İnşaatın davacı sıfatının kaldırılmasına, davacı ... Aslanın temliki caiz olmayan alacağın temlik edilmesine ilişkin ve geçersiz olan 17.02.2023 tarihli temlik sözleşmesine dayanan taleplerinin AKTİF HUSUMET EKSİKLİĞİ NEDENİYLE REDDİNE, Sayın Mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ...ın geçersiz temlik sözleşmesi nedeniyle davacı sıfatı kazanma talebinin reddine, davanın ... inşaat ile müvekkil Şirket arasında görülmeye devam edilmesine ve davanın esastan reddine karar verilmesini talep ederiz...." şeklinde beyan sunulduğu, davalı yanın beyan dilekçesine ilişkin olarak da, davacı temlik alan vekili tarafından 13/07/2023 tarihli dilekçe ile; "...Müvekkil tarafından, mahkemenizin yukarıda esas numarası verilen İtirazın İptali konulu dosyasından ve dava konusu .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasından doğan alacağı müvekkil şirket tarafından müvekkil ... (T.C. Kimlik No: ...)'a 17.02.2023 tarihinde devredilmiştir. Davalı ise; 05.06.2023 dilekçesi ile bu hukuki işleme itiraz etmiştir. Ancak Davalı yasal cevap süresinde cevap vermemiş olduğundan münkir konumunda olup, başkaca itirazlar ileri süremez. Ancak, Mahkemece bu itirazlar dinlenecek ise bu defa:Mahkemeniz dosyasına sunmuş olduğumuz belge aslının içeriğinden de anlaşıldığı üzere taraflar " .... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E. sayılı ve .... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyasına tek başına bildirerek temlik edenin ...’nden olan 1.000.000,00 TL’ye kadar hak ve alacağı" kendileri arasında devir konusu yapmışlardır. Müvekkilin artık icra takibinden ve dolayısıyla Mahkemeniz dosyasına konu alacağı devretmesi söz konusu olduğundan artık burada HMK 125/2 " Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder." hükmünün geçerliliğinden bahsedilecektir. Şöyle ki; müvekkil ... İnş.' ın davalı şirketten alacağı olduğu mahkemeniz dosyasında yer alan 20.02.2022 tarihli kök rapor ile 02.01.2023 tarihli bilirkişi ek raporu ile tespit edilmiş ve Mahkemenizce davalı tarafın raporlara karşı itirazları reddedilmiştir. Müvekkilin davalı şirketten 475.340,49 TL alacağı olduğu ispatlanmış durumdadır. Dolayısıyla, müvekkil ...' ın dava konusunu devir alması ile davacı taraf sıfatını kazanmasına ilişkin alacağın ispatı şartı yönünden belirsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı yanın dilekçesindeki beyanları ve yer verdiği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2021 tarihli ve 2018/565 E. 2021/1464 K. Sayılı kararında yazılan" temlik alan HMKnın 125. maddesi gereğince alacağı temlik eden davacı yerine geçerek usul yetkilerini kullanmış ise de, maddi hukuk anlamında alacağın varlığını yani geçerli bir temlikle davalıdan isteyebileceği alacağının bulunduğunu ispatlayamamıştır." gerekçesine Mahkemeniz dosyası kapsamında itibar edilmesi mümkün değildir. Tarafımızca sunulan belge aslının içeriği itibarıyla yorumlanıp, hukuki tasnifini yapacak merci Sayın Mahkemenizdir. Ancak; emsal olarak değerlendirilmek üzere Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 23.6.2016 T. 5589/3663 sayılı ilamında "Somut olayda dava ... tarihinde harcı ödenerek yüklenici ... Tarafından açıldıktan sonra ... tarihinde düzenlenen temlikname ile davanın ilk olarak açıldığı Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davaya konusu yapılan alacaklar dava ve talep hakları ile birlikte 3. kişi ...'e devredilmiştir. Temlikname adi yazılı düzenlenmekle birlikte davacı şirketin tasfiye memuru temlikname içeriğini ... tarihli duruşmada imzalı beyanı ile kabul ettiğinden devir hukuken gerçekleşmiştir. Söz konusu belgenin başlığında temlikname yazılmış olmakla birlikte dava açıldıktan sonra yapıldığı ve içeriğinde davaya konu edilen hak ve alacakları talep ve dava haklarının da devredilmiş olduğu belirtildiğinden, dava konusunun devri belgesi niteliğindedir. Davacı yüklenici şirket tarafından dava açıldıktan sonra dava konusu (müdahil) ...'e devredilmiş olduğundan ... davacı yüklenici şirket yerine geçmiştir. Bu durumda mahkemece dava açıldıktan sonra dava konusu hak ve alacakların tamamı ...'e devredildiğinden, ... HMK'nın 125/2. maddesi gereği dava açan yüklenici şirket yerine geçtiği, aktif dava ehliyeti bulunulduğu ve davaya kaldığı yerden devam edilmesi gerektiğinden(...)" şeklindeki değerlendirmesi ile müvekkilin Mahkemeniz dosyasından ve konu icra takibinden alacağını ...'a devrinin "belgenin başlığında temlikname yazılmış olmakla birlikte dava açıldıktan sonra yapıldığı ve içeriğinde davaya konu edilen hak ve alacakları talep ve dava haklarının da devredilmiş olduğu belirtildiğinden, dava konusunun devri belgesi niteliğinde" olduğu kanaatine varılması gerekmektedir. Bu nedenle, Davalının 05.06.2023 tarihli dilekçesinde davanın usulden reddi talebi yerinde değildir. Zira, bu dava konusunun devri niteliğindedir. Alacak temlikinin sözleşmeyle yasak olduğuna dair itirazlara itibar edilemez. Nitekim, davalı tarafından beyan dilekçesinde yer verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/427 E. 2021/685 K. Sayılı kararı da işbu dava yönünden emsal teşkil etmez. Zira; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03.06.2021 tarihli ve 2017/427 E. 2021/685 K. Sayılı kararında " Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup; böyle bir devir sadece borçlu karşısında değil, temlik edenle temlik alan arasında da hüküm ve sonuç doğurmaz. Sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup, borçlunun rızasının bulunmaması hâlinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez." şeklinde incelenen hukuki meselede; Yargıtay ilamına konu olayda davacı tarafın itirazın iptali konulu davayı açmadan önce üçüncü bir kişiye alacağını temlik etmiş olması nedeniyle bu temliğin davalı tarafın aralarındaki sözleşmede bulunan temlik yasağı düzenlemesi gereği geçersiz olduğu yönünde itirazları değerlendirilmiş ve alacağın temlikinde borçlunun (davalının) rızası aranmıştır. Ancak, bu Yargıtay ilamına Mahkemenizce tarafı olduğumuz bu davada itibar edilebilmesi mümkün değildir. Zira, ... ile ... İnş arasındaki alacağın devri işlemi işbu dava açıldıktan (28/07/2020 tarihinden) yaklaşık 3 yıl sonra alacağın varlığının bilirkişi incelemesiyle tespit edilmesinden sonra, dava konusunun devri niteliğinde bir hukuki işlemdir. Dava konusunun devri nedeniyle, icra dosyasındaki alacaklı sıfatının da değiştiği gözetilerek işbu davada ... (T.C. Kimlik No: ...) 'nun davacı sıfatının KABULÜ gerekmektedir.Bu nedenle, dava konusunu HMK 125/2. maddesi uyarınca devralan müvekkil ...' ın davacı sıfatının KABULÜNÜ ve davalı yanın ... yönünden AKTİF HUSUMET İTİRAZLARININ REDDİNİ TALEP EDERİZ" şeklinde karşı beyan sunulduğu anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar ışığında, toplanan deliller, taraflar arasında akdedilen sözleşmeler, taraf beyan dilekçeleri, alacağın temlikine ilişkin temlik sözleşmesi ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Mahkememizde görülüp karara bağlanan davanın, davacı temlik eden ... İnşaat Mimarlık Ve Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti. İle davalı arasında arasında akdedilen eser sözleşmesine ilişkin olarak tanzim olunan hakediş faturalarından kaynaklı bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra-inkar tazminatı istemlerine ilişkin olduğu, mahkememizce tüm delillerin toplandığı, bilirkişi incelemesi yaptırılarak raporlar alındığı, yargılamanın devam ettiği sırada davacı temlik alan vekili tarafından, dava konusu alacağın ...'a temlikine ilişkin temlikname ve vekaletname sunduğu ve ...'ın davacı sıfatı ile davaya dahil edilmesini ve vekil kaydının yapılmasının talep ettiği, bu minvalde yargılamaya devam olunduğu, davacı temlik alan vekiline temlikname aslını sunmak üzere süre verildiği, temlikname aslı sunulmasına müteakiben temliknamenin ve davalı yana tebliğ edildiği ve varsa beyanlarını sunmak üzere süre verildiği, davalı yanca sunulan ve az yukarıda ayrıntıları yazılı olan beyan dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen, 16.03.2020 ve 11.02.2020 tarihli sözleşmelerin "Hakediş Ödemesi Yapılması" başlıklı 8. Maddesinin 2. Fıkrasında; "hak edişler Alt Yüklenici tarafından hiçbir surette temlik edilmeyecek, edilirse geçerli sayılmayacaktır" hükmü ile alacağın temlikinin yasaklanmış olduğunun ve davanın temlik yasağı olduğu gerekçesiyle, aktif husumet ehliyeti yokluğundan usulden reddinin talep edildiği, davacı temlik alan vekili tarafından sunulan beyan dilekçesinde özetle de; her ne kadar dosyaya ibraz olunan belgede Temlik yazıyor ise de hukuki nitelendirmenin mahkemeye ait olduğunun ve yapılan işlemin HMK125. maddesi uyarınca dava konusunun devri olarak nitelendirilmesinin ve HMK 125/2. Maddesi kapsamında devralan müvekkili ...' ın davacı sıfatının ve davanın kabulünün talep edildiği, bu haliyle yapılan değerlendirmede de; 6100 sayılı HMK'nun 33.maddesinde, Hakimin, Türk Hukukunu re'sen uygulayacağı ve yine ayını kanunun 31. maddesi hükmü gereğince de; davanın hukuki niteliğini belirlemek ve davayı aydınlatmak görevinin hakime ait olduğu, buna göre davadaki iddianın, davacının talebine münhasır olduğu, belirtilen madde hükümleri gereğince hukuki nitelendirmenin hakime ait olduğu, bu minvalde davacı temlik alan yanca dosyaya ibraz olunan ve aslı ve bir sureti dosyamız içerisinde yer alan "Temlikname" başlıklı 17/02/2023 tarihli belge incelendiğinde; temlik eden'in ... İnşaat Mimarlık Ve Müh. San. Ve Tic. Ltd. Şti., temlik alanın; ... olduğu, içeriğinin ise; mahkememiz dosyasında yargılama konusu yapılan icra dosyasından doğacak alacaklara ilişkin olduğu, bu haliyle de uyuşmazlığın, 17/02/2023 tarihli "Temlikname" başlıklı belgenin, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183'üncü maddesi gereğince alacağın temliki olarak mı, yoksa 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 125'inci maddesine göre; dava konusunun devri olarak mı nitelendirileceği ve buradan varılacak sonuca göre de, temlik alan ...’nın aktif husumet ehliyetinin bulunup bulunmadığı, bu bağlamda temlik eden davacı şirketin yerine geçerek davaya kaldığı yerden devam edip edemeyeceği noktasında toplandığı, mevzuat hükümleri kapsamında yapılan değerlendirmede ise; 6098 sayılı TBK’nın 183'üncü maddesinin birinci fıkrasında, maddede sayılan hâller dışında kural olarak alacağın temlikinde borçlunun rızasına gerek olmadığı, sadece alacağın talep hakkının devredildiği, diğer bir ifadeyle alacağın devrinde borcun özü muhafaza edilmekte birlikte sadece şahıslarda değişiklik olduğu, kural olarak, bütün alacakların temlik edilebileceği, böylece kazanılmış bir alacak kadar ileride kazanılacak bir alacağın da; eş söyleyişle muaccel bir alacak kadar bir vadeye veya şarta bağlanmış olan alacakların da temlik olunabileceği, alacağın hukuki muameleden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğmuş olmasının da bir öneminin olmadığı (Bknz. Hukuk Genel Kurulu'nun 21.03.2019 tarihli ve 2017/11-2630 E., 2019/328 K. sayılı kararı), alacağın iradî devrinde yani sözleşmeye dayanan devirde, bu devrin geçerli olabilmesi için sözleşmenin taraflarının fiil ve tasarruf ehliyetinin bulunması, geçerli bir sözleşmenin olması, alacaklı ile üçüncü kişi arasında TBK 184'üncü maddesi gereğince yazılı devir sözleşmesinin yapılması, devredilen alacak hakkının mevcut olması ve devir engelinin bulunmaması koşullarının gerçekleşmiş olması gerektiği, TBK'nın 183'üncü maddesinde bazı alacakların devrine izin verilmediği, devir yasağının ise kanundan, sözleşmeden veya işin niteliğinden doğabileceği, tarafların borç ilişkisinden doğan alacağın başkasına devredilmesini yasaklaması hâlinde sözleşmeden kaynaklanan “akdî devir yasağı”nın söz konusu olacağı, sözleşmede kararlaştırılan devir yasağına rağmen alacak temlik edilmiş ise; yapılan devir nedeniyle alacağı devralan üçüncü kişinin, borçluya başvuramayacağı, bu durumda borçlunun, alacağı devredene karşı akdî devir yasağı savunmasında bulunabileceği, devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup; böyle bir devrin sadece borçlu karşısında değil, temlik edenle temlik alan arasında da hüküm ve sonuç doğurmayacağı, sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup, borçlunun rızasının bulunmaması hâlinde alacağın temlikinin borçluya karşı ileri sürülemeyeceği (Bknz. Hukuk Genel Kurulu'nun 03.06.2021 tarih ve 2017/15-427 Esas- 2021/685 Karar sayılı kararı), bu noktada mahkememizde görülen davada olduğu gibi sözleşmede temlik yasağı bulunmasına rağmen, dava açıldıktan sonra alacak temlik edilmiş ise, HMK’nın 125'inci maddesine göre işlem yapılıp yapılmayacağı üzerinde de durulması gerektiği, sözleşmede alacağın temliki yasağı olduğu hâlde, davadan sonra davacı alacağını dava dışı üçüncü kişiye temlik ettiyse, HMK’nın 125 inci maddesi anlamında dava konusunun devredildiği kabul edilerek davaya devralan şahıs huzurunda devam edileceği, ancak davalı temlik yasağının bulunduğunu ileri sürdüğü takdirde alacağın varlığının ispatlanmamış olacağı, başka bir ifadeyle alacağı devralan HMK’nın 125'inci maddesi gereğince davacı yerine geçerek usulden doğan yetkilerini kullanabilir ise de; davalının sözleşmede kararlaştırılan temlik yasağını ileri sürmesi durumunda maddi hukuk anlamında talep edebileceği alacağının bulunduğunu kanıtlaması hâlinde alacağa hükmedilebileceği (Bknz. Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2021 Tarih ve 2018/(15)6-565 Esas-2021/1464 Karar sayılı kararı), tüm bu açıklamalar ile yasal düzenleme ve ilkeler çerçevesinde somut dava incelendiğinde de; alacağı temlik eden davacı yüklenici şirket ile davalı iş sahibinin imzaladığı, 16.03.2020 ve 11.02.2020 tarihli Sözleşmelerin "Hakediş Ödemesi Yapılması" başlıklı 8. Maddesinin 2. Fıkrasında; hak edişlerin alt yüklenici tarafından hiçbir surette temlik edilmeyeceği, edilmesi halinde de geçerli sayılmayacağının kararlaştırıldığı, dava açıldıktan sonra yargılamanın devamı sırasında adi yazılı şekilde düzenlenen, "Temlikname" başlıklı 17/02/2023 tarihli belge ile eldeki dava konusu hak ve alacakların tüm dava ve talep haklarıyla birlikte üçüncü kişi ...'a devir ve temlik edildiği, davalının sözleşmelerin 8'inci maddesinde temlik yasağı bulunduğunu ve 8'inci maddeye aykırı olarak yapılan temlik sözleşmesini kabul etmediğini ileri sürerek temlikin geçersiz olduğunu savunduğu, bu haliyle de; temlik alan ... 6100 sayılı HMK’nın 125'inci maddesi gereğince alacağı temlik eden davacı şirket yerine geçerek usul yetkilerini kullanmış ise de, maddi hukuk anlamında alacağın varlığını yani geçerli bir temlikle davalıdan isteyebileceği alacağının bulunduğunu ispatlayamadığı, buna karşılık davalı iş sahibinin, sözleşmenin 8'inci maddesinde kararlaştırılan devir yasağı nedeniyle temlik alacaklısı yeni davacının kendisinden talep edebileceği alacağının bulunmadığını ispatladığı sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından, davanın aktif husumet ehliyeti yokluğundan reddine (Benzer bir hususta bknz. Hukuk Genel Kurulu'nun 29/03/2023 Tarih ve 2021/(15)6-535 Esas-2023/266 Karar sayılı kararı) karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın aktif husumet yokluğu nedeni ile REDDİNE,
2-Alınması gereken 269,85 TL karar ve ilam harcının peşin alınan 5.740,93 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 5.471,08 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,
4-Davalı yan davada kendisini vekille temsil ettirmiş olmakla; karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesine göre taktir olunan, 9.200,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
5-6100 sayılı kanunun HMK 333. maddesi gereğince; varsa taraflarca yatırılan gider avansı ile varsa delil avasının arta kalan kısmının karar kesinleştiğinde ilgilisine İADESİNE,
6-6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği Tarife hükümleri uyarınca Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.320,00-TL Arabuluculuk giderinin DAVACIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
6-HMK Yönetmeliğinin 58/1. maddesi gereğince taraflardan birinin talebi üzerine kararın ve hükmün taraflara tebliğe ÇIKARTILMASINA,
Dair; davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı HMK'nun 341/1 vd. maddeleri uyarınca; gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde mahkememize ya da mahkememize gönderilmek üzere başka yer mahkemesine istinaf dilekçesi sunulmak suretiyle, İSTANBUL BÖLGE ADLİYESİ MAHKEMESİ NEZDİNDE İSTİNAF KANUN YOLU AÇIK OLMAK ÜZERE karar verildi. 17.07.2023
Katip ... Hakim ...
e-imzalıdır e-imzalıdır